ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA E]l señor Rativa Morales sostiene que el monto de la asignación de retiro que le fue reconocido y efectivo a partir del 1o de abril 2004, tiene que reajustarse acorde al IPC fijado para ese año, no obstante que tal método de reliquidación solo operara hasta finales de esa anualidad, según se desprende de la normativa en mención. (…) Sobre el particular, vale la pena traer a colación la sentencia de 5 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- de esta Corporación, en la que se estudió un asunto similar, en el que al allí demandante se le había reconocido la asignación de retiro a partir del 24 de junio de 2004 y que igualmente reclamaba el reajuste con base en el IPC establecido para ese año, no obstante, se consideró que no le asistía tal derecho, por cuanto entre 1997 y 2004, se encontraba en servicio activo y la referida reliquidación solo operó frente a los miembros de la Fuerza Pública que gozaban de asignación de retiro.
(…) Advierte la Sala que el caso sub examine se ajusta al analizado en la sentencia pre trasncrita, pues como quedó visto, aunque al actor se le causo el derecho a la asignación de retiro en el 2004, cuando aún se encontraba vigente la aplicación porcentual del IPC, para los reajustes de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, aquel tenía derecho al incremento de su asignación no desde ese año, sino a partir del 1o de enero de 2005, fecha en que ya se había eliminado tal sistema.
(…) En este orden de ideas, para la Sala es claro que no era posible acceder a las súplicas incoadas por el señor Henry Rativa Morales, dado que, como fue expuesto, el monto de su asignación de retiro fue determinado por el salario percibido en el 2004, lo que conllevaba a que los futuros reajustes anuales a que tuviera derecho, empezarían a aplicarse a partir del 1 de enero de 2005, fecha en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004.
(…) Lo anterior denota que contrario a lo expuesto por el actor, las autoridades judiciales accionadas aplicaron la normativa correspondiente, dadas las particularidades del caso. (…). Por último, el accionante alega que la parte demandada desconoció el precedente jurisprudencial establecido sobre la materia por esta Corporación y la Corte Constitucional, no obstante, los pronunciamientos que trae a colación no tenían por qué ser tenidos en cuenta por los jueces de instancia, toda vez que en ellos se refiere a la imprescriptibilidad del reajuste pensional, situación distinta a la aquí examinada.
(…) Lo anterior pone de manifiesto que la Sala considera que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en los defectos alegados. Y si las decisiones no eran las que esperaba la parte actora, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
(…). NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2000. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03858-00(AC) Actor: HENRY RATIVA MORALES Demandante: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor HENRY RATIVA MORALES, contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio[1] y el Tribunal Administrativo del Meta[2], con ocasión de las providencias de 18 de enero de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00062-01.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HENRY RATIVA MORALES, actuando mediante apoderado especial, instauró acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y al principio de legalidad.
I.2.- Hechos Se extrae del expediente que mediante Resolución núm. 0679 de 16 de marzo de 2004, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL[3]-, le reconoció al actor la asignación mensual de retiro en cuantía del 85%, del salario correspondiente a su cargo, a partir del 1o de abril de ese año. Indicó que el 3 de julio de 2015, solicitó a dicha entidad la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro conforme al porcentaje establecido en el Índice de Precios al Consumidor -IPC-, vigente para el año 2004, atendiendo el período comprendido entre el 1o de abril y 31 de diciembre de ese año, que no había sido reajustado, no obstante, tal petición fue resuelta de manera desfavorable en Oficio núm. 2015-50632 de 24 de julio de 2015.
Señaló que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, el cual correspondió por reparto al Juzgado, que mediante sentencia de 18 de enero de 2018[4], negó las pretensiones de la demanda, razón por la que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal, que en providencia de 25 de abril de 2019[5], confirmó lo dispuesto por el a quo.
Sostuvo que a partir de la promulgación y vigencia de la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995[6], el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[7], tienen derecho a que se les reajuste sus mesadas pensionales teniendo en cuenta la variación porcentual fijada en el IPC, debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE[8]-.
Aseguró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto pasaron por alto lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política y las Leyes 100 y 238, así como lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-230 de 20 de mayo de 1998[9] y C-198 de 7 de abril de 1999[10] y, por el Consejo de Estado en sentencias, entre otras, de 27 de enero y 13 de octubre de 2011, proferidas respectivamente dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2007-00141- 01 y 2011-01175-00.
I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto las providencias de 18 de enero de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente por el Juzgado y el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00062-01, en los siguientes términos: “[…] PRIMERA: CONCEDER LA TUTELA de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, igualdad, mínimo vital y al principio de legalidad, vulnerados con la expedición de la sentencia de 18 de enero de 2018 y 25 de abril de 2019, proferida por la doctora Diana Marcela Rivera Morato, Juez Tercera (3) Administrativa de Oralidad del Circuito de Villavicencio y la doctora Teresa Herrera Andrade, Magistrada del Tribunal Administrativo del Meta y/o a quien haga sus veces respectivamente, a favor del accionante HENRY RATIVA MORALES en su calidad de demandante dentro del proceso: 2017-000620-01, adelantando en el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta y/o a quien haga sus veces respectivamente.
SEGUNDA: En consecuencia, decretar la nulidad de la providencia de 18 de enero de 2018 y 25 de abril de 2019, proferida por la doctora Diana Marcela Rivera Morato, Juez Tercera Administrativa de Oralidad del Circuito de Villavicencio y la doctora Teresa Herrera Andrade, Magistrada del Tribunal Administrativo del Meta y/o a a quien haga sus veces respectivamente, dentro del proceso 2017-00062-01.
TERCERA: Como consecuencia de la anterior declarar la nulidad del Oficio consecutivo 2015-50632 CREMIL 59844 de fecha 24 de julio de 2015, proferido por el señor Mauricio Gómez Monsalve, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, mediante el cual negó el reajuste de la asignación mensual de retito de mi poderdante y ORDENAR a la doctora Diana Marcela Rivera Morato, Juez Tercera Administrativa de Oralidad del Circuito de Villavicencio y/o la doctora Teresa Herrera Andrade, Magistrada del Tribunal Administrativo del Meta y/o a quien haga sus veces, proferir la sentencia que en derecho corresponde, ordenando a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” REAJUSTAR INDEFINIDAMENTE LA ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO a que tiene derecho y le ha sido reconocida a la parte demandante, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1o de la Ley 238 de 1995 […]. […]”.
I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó que se deniegue la presente solicitud de amparo. Indicó que la asignación de retiro del actor se le reconoció a partir del 1o de abril de 2004, así mismo fue liquidada con el salario devengado en ese año, lo que significa que su mesada pensional no se vio afectada por el fenómeno de la devaluación de la moneda, siendo a partir del 1o de enero de 2005, que se generó el derecho al reajuste anual de tal prestación económica, fecha en la que ya había entrado en vigencia el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[11], el cual adoptó nuevamente como método de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, el principio de oscilación. Manifestó que el señor RATIVA MORALES no tenía derecho al reajuste de su asignación de retiro conforme a la variación porcentual del IPC, toda vez que dicho método estuvo vigente desde el año 1995 hasta el 2004, y el incremento de la prestación percibida debió hacerse desde el 2005, teniendo en cuenta el principio de oscilación. I.4.2.- CREMIL solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado.
Adujo que el actor contó con todas las garantías y medios procesales idóneos al interior del proceso ordinario, lo que denota que no se le vulneró derecho fundamental alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se ha vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[12] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, corresponde examinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. Análisis del caso concreto En el presente caso, el señor HENRY RATIVA MORALES pretende que se deje sin efectos las providencias de 18 de enero de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente por el Juzgado y el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00062-01, promovido contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-.
A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y al principio de legalidad, dado que, a juicio de la parte demandante, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto pasaron por alto lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política y las Leyes 100 y 238, así como lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-230 de 1998 y C-198 de 1999 y, por el Consejo de Estado en sentencias, entre otras, 27 de enero y 13 de octubre de 2011, proferidas respectivamente dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2007-00141- 01 y 2011-01175-00.
En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine las autoridades juridiciales accionadas incurrieron en los defectos alegados por la parte demandante. De los apartes de la providencia de segunda instancia[13], la Sala observa que el Tribunal al igual que el Juez de primera instancia, consideraron que el actor no tenía derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, por cuanto tal prestación le había sido reconocida a partir del 1o de abril de 2004, liquidándose con el salario devengado en ese momento, lo que significaba que el reajuste anual de su pensión empezaba a realizarse a partir del 1o de enero de 2005, fecha en que ya había entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que adoptó nuevamente como método de reajuste el principio de oscilación, según el cual en tales reconocimientos se tendrían en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introdujeran a las asignaciones devengadas en actividad, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.
Descendiendo al caso concreto, se extrae del escrito de tutela que el señor HENRY RATIVA MORALES estima que tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro respecto del año 2004, entre el período comprendido del 1o de abril a 31 de diciembre de ese año, teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC fijada para esa anualidad. Por lo anterior, resulta necesario para la Sala realizar las siguientes precisiones: El Decreto 1212 de 8 de junio de 1990[14], introdujo la figura de la oscilación de la asignación de retiro y pensión del personal de la Policía Nacional, de la siguiente manera: “[…] Artículo 151.
Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a la norma que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. […]”. De otra parte, La Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[15], estableció las pautas para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así: “[…] Artículo 1º.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 13º.- En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2.
Parágrafo.- La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. […]”. Con posterioridad, la Ley 100 excluyó del sistema integral de seguridad social, entre otros, al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Al respecto señaló: “[…] Artículo 14. Reajuste de pensiones.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. Artículo 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]”.
Finalmente, se expidió la Ley 238, que adicionó el artículo 279 antes transcrito, en los siguientes términos: “[…] Artículo 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".
Artículo 2o. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. Obsérvese entonces, que a partir de la promulgación de la citada normativa, los pensionados de los sectores excluidos por la Ley 100, tienen derecho al reajuste de su asignación de retiro[16] con base en el IPC certificado por el DANE, es decir, que pueden tener un incremento de conformidad con lo establecido en el artículo 14, ibidem[17].
No obstante lo anterior, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública con base en el IPC, tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el legislador a través de la Ley 923 de 30 de diciembre de ese año[18], volvió a establecer el incremento de tales prestaciones con base en el principio de oscilación, así: “[…] Artículo 3°.
Elementos mínimos.El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.13 El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.
En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, determinó: “ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Ahora bien, como se dijo en párrafos anteriores, el señor RATIVA MORALES sostiene que el monto de la asignación de retiro que le fue reconocido y efectivo a partir del 1o de abril 2004, tiene que reajustarse acorde al IPC fijado para ese año, no obstante que tal método de reliquidación solo operara hasta finales de esa anualidad, según se desprende de la normativa en mención. Sobre el particular, vale la pena traer a colación la sentencia de 5 de julio de 2018[19], proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- de esta Corporación, en la que se estudió un asunto similar, en el que al allí demandante se le había reconocido la asignación de retiro a partir del 24 de junio de 2004 y que igualmente reclamaba el reajuste con base en el IPC establecido para ese año, no obstante, se consideró que no le asistía tal derecho, por cuanto entre 1997 y 2004, se encontraba en servicio activo y la referida reliquidación solo operó frente a los miembros de la Fuerza Pública que gozaban de asignación de retiro.
En efecto, se consideró: “[…] Sobre el tema a decidir, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado[20] ha manifestado que las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se deben reajustar teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, por así haberlo dispuesto el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995.
Sin embargo, también se ha advertido que tal sistema de reajuste solo operó hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 31 de diciembre de ese mismo año, normas que volvieron a establecer el principio de oscilación. Los documentos que obran en el expediente permiten a la Sala tener como probados los siguientes hechos: Mediante Resolución 3083 de 23 de junio de 2004, casur le reconoció al demandante asignación de retiro, efectiva a partir del 24 de junio de 2004 (f. 13).
El 7 de marzo de 2013, le solicitó a casur, el reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 2004, teniendo en cuenta como base de liquidación la misma que viene aplicando para liquidar las asignaciones de retiro de los coroneles retirados antes de 1997, como producto de la jurisprudencia del Consejo de Estado (f. 3).
Mediante acto administrativo GAG-SDP/4248.13de 6 de agosto de 2013, la entidad despachó negativamente lo solicitado (f. 11). Como quedó visto, el sistema de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el ipc certificado por el dane, estuvo vigente desde el año 1995, en virtud de la expedición de la Ley 238 de esa anualidad, hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la Ley 923 y el Decreto 4433 del mismo año, toda vez que a partir de esta última fecha nuevamente comenzó a operar el principio de oscilación, conforme al cual el reajuste de tales prestaciones debe efectuarse de acuerdo a los incrementos de las asignaciones del personal en actividad.
Conforme al marco legal y jurisprudencial expuesto en acápites anteriores, surge con claridad que al accionante no le asiste derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, en los términos mencionados, toda vez que entre 1997 y 2004 se encontraba en servicio activo, y el reajuste citado solo operó frente a los miembros de la Fuerza Pública que gozaban de asignación de retiro, y en ese sentido coincide esta Sala con la posición asumida por el a quo en cuanto deben negarse las pretensiones de la demanda, pues se repite, para los años en que resultó más favorable el índice de precios al consumidor el demandante se encontraba en servicio y no estaba gozando de asignación de retiro.
Así las cosas, el monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por el salario percibido al momento de su retiro, que ocurrió en el año 2004, y los reajustes anuales empezaron a aplicarse a partir del 1 de enero de 2005, fecha para la cual ya había entrado en vigor el Decreto 4433 de 2004, que corrigió la diferencia surgida entre el principio de oscilación y el ipc para el ajuste de las asignaciones de retiro, por lo que no es dable afirmar que dicha asignación se encuentra empobrecida o ha perdido su poder adquisitivo.
Ahora bien, sostiene el apelante que en este asunto no se pretende el reajuste de la asignación de retiro con base en el ipc y menos aún con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que se desarrolló a partir de la sentencia de 17 de mayo de 2007 con ponencia del magistrado Jaime Moreno García. No obstante, cuando aborda el concepto de violación el problema jurídico que, a su juicio, debe resolverse, señala textualmente que: «Hoy la Caja de Retiro de la Policía Nacional contrario a la normatividad vigente, viene aplicando dos bases de liquidación de diferente valor económico para la liquidación de las asignaciones de retiro de quienes están en un mismo plano de igualdad formal y ostentan el mismo grado, una base actualizada y una base sin actualizar.
Esta situación se crea producto del incumplimiento del deber legal que le corresponde a la Caja de Retiro de la Policía Nacional de reajustar las asignaciones de retiro de conformidad a lo establecido en la ley 238 de 1995 y artículo 14 de la ley 100 de 1993 para los años del periodo comprendido entre 1997 y 2004 generándose con ello una desigualdad entre los pensionados de la Fuerza Pública y los pensionados del Régimen General de Pensiones» (f. 119).
Y, a renglón seguido, agrega que «el Honorable Consejo de Estado en fallo de Sala Plena de la Sección Segunda, del 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Jaime Moreno García (…) fijó una posición jurisprudencial que ha sido reiterada en pluralidad de fallos que sobre el mismo tema ha proferido esta corporación, en donde a manera de restablecimiento del derecho, ordenan a la Caja de Retiro de la Policía Nacional a reajustar las asignaciones de retiro con aplicación del Índice de Precios al consumidor en los años en que el reajuste aplicado fue inferior a este índice» (f. 119).
Por tanto, es claro que aunque el apoderado del demandante manifiesta enfáticamente que lo pretendido en este asunto no es el reajuste de la asignación de retiro conforme al ipc, y que por tanto, el estudio de la Sala no puede circunscribirse a esa temática, evidentemente su concepto de violación sí se dirige a la aplicación de la pauta jurisprudencial aplicada para las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al año 1997, las cuales, por favorabilidad, debían reajustarse conforme al ipc, hasta el año 2004; pretensión que, como quedó visto, no es procedente, toda vez que en las mencionadas anualidades el demandante se encontraba en servicio activo.
Tampoco advierte esta Sala la vulneración del derecho a la igualdad del demandante, toda vez que no se aportó al plenario elemento probatorio alguno que dé cuenta de que al señor Barrero García se le esté reajustando la asignación de retiro bajo criterios diferentes respecto de otras personas que tengan su idéntica situación. En efecto, la tesis propuesta en el recurso de apelación se encamina a demostrar la violación del derecho a la igualdad, pero respecto de quienes se retiraron con anterioridad a 1997 en el grado de coronel; sin embargo, como se ha dicho, su situación es totalmente diferente a la que el mencionado grupo de retirados, pues sólo dentro de ese periodo, las asignaciones debieron reajustarse conforme al ipc por orden judicial, y el demandante se retiró del servicio en junio de 2004.
Lo anterior supone, entonces la imposibilidad de establecer el tertium comparationis[21] que menciona la Corte Constitucional, como uno de las etapas para definir la vulneración alegada. En ese orden de ideas, si bien el apoderado del demandante allegó un informe de cremil en el que se relacionan los sueldos básicos reajustados al personal militar con ocasión de las sentencias de ipc (f. 27), esta información no arroja datos acerca de los casos particulares que dieron lugar a ello, que permitan establecer si el señor Edgar Orlando Barrero García sufrió un trato discriminatorio.
Por tanto, no se acreditó que casur utilizara dos bases de liquidación diferentes para el mismo grado como se afirma en la demanda y en el recurso de apelación, pero por el contrario, sí está demostrado, en la Resolución 3083 de 23 de junio de 2004, que la mencionada entidad, cuando reconoció la asignación de retiro al demandante, lo hizo dentro del marco legal aplicable.
En conclusión y toda vez que no se encontró configurada la transgresión aludida y como se vio, la asignación fue reconocida conforme a las normas que regulan su situación, de acuerdo con los valores devengados por el actor en servicio activo, se confirmará la decisión apelada. […]” Advierte la Sala que el caso sub examine se ajusta al analizado en la sentencia pre trasncrita, pues como quedó visto, aunque al actor se le causo el derecho a la asignación de retiro en el 2004, cuando aún se encontraba vigente la aplicación porcentual del IPC, para los reajustes de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, aquel tenía derecho al incremento de su asignación no desde ese año, sino a partir del 1o de enero de 2005, fecha en que ya se había eliminado tal sistema.
En este orden de ideas, para la Sala es claro que no era posible acceder a las súplicas incoadas por el señor HENRY RATIVA MORALES, dado que, como fue expuesto, el monto de su asignación de retiro fue determinado por el salario percibido en el 2004, lo que conllevaba a que los futuros reajustes anuales a que tuviera derecho, empezarían a aplicarse a partir del 1o de enero de 2005, fecha en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004.
Lo anterior denota que contrario a lo expuesto por el actor, las autoridades judiciales accionadas aplicaron la normativa correspondiente, dadas las particularidades del caso. Por último, el accionante alega que la parte demandada desconoció el precedente jurisprudencial establecido sobre la materia por esta Corporación y la Corte Constitucional, no obstante, los pronunciamientos que trae a colación no tenían por qué ser tenidos en cuenta por los jueces de instancia, toda vez que en ellos se refiere a la imprescriptibilidad del reajuste pensional, situación distinta a la aquí examinada.
Lo anterior pone de manifiesto que la Sala considera que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en los defectos alegados. Y si las decisiones no eran las que esperaba la parte actora, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 26 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Juzgado [2] En adelante Tribunal. [3] En adelante CREMIL. [4] “[…]
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante en favor de la parte demandada. Por secretaría, hágase la liquidación […]”. [5] […]
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en la audiencia inicial el 18 de enero de 2018, por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO.
SEGUNDO: Sin condena en costas […]”. [6] “Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”. [7] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [8] En adelante DANE. [9] M.P. Hernando Herrera Vergara. [10] M.P. Alejandro Martínez Caballero [11] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [12] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [13] Folios 42 a 49 del expediente de tutela. [14] “Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. [15] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, expediente identificado con el número único de radicación 2003-08152-01.
C.P. Jaime Moreno García, sostuvo: “[…] Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública […].” [17] Ibídem “[…] Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem”. [18] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. [19] M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [20] Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: sentencia de 17 de mayo de 2007, C.P. Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 2043-08. [21]Corte Constitucional.
Sentencia C-862 de 2008.