ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES - Con inclusión de prima de riesgo / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS La parte accionante pretende que se deje sin efecto la providencia de (…) dictada por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, habida cuenta que la entidad judicial accionada no acogió el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y, por el contrario, tuvo en cuenta consideraciones jurisprudenciales que no resultaban aplicables al caso de la señora [J.L.M.C.] contra el Patrimonio Autónomo Público PAP- Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, tendiente a que se le reconociera la prima de riesgo devengada durante el tiempo que laboró para el extinto DAS, como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. (…) [C]oncluye la Sala que la señora [J.L.M.C.] no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la mencionada prima.
Por ello, y de acuerdo con la sentencia de 1o. de agosto de 2013, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto ocurrió. Por tanto, sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, (…) al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente de esta Corporación, pero no de la sentencia de 28 de agosto de 2018, sino la de 1 de agosto de 2013, por cuanto esta no podía extenderse a la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, como lo entendió el ad quem, y con fundamento en ello haber reconocido la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la prestaciones sociales, por cuanto dicho emolumento solo resulta aplicable en el ingreso base de liquidación pensional.
(…) se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 192 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO DE 2591 DE 1991 / DECRETO 4057 DE 2011 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03482-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION F SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda Subsección “F” [1].
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La parte actora, obrando mediante apoderado especial, promovió acción de tutela contra el Tribunal debido a que, a su juicio, dicha Corporación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al proferir, en segunda instancia, la sentencia de 24 de mayo de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-020-2014-00373-02.
I.2.- Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Que la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad[2], desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective 06 del área operativa adscrita al nivel central.
Que el DAS le pagaba mensualmente, a la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA, además del salario percibido, una partida denominada «prima de riesgo» ordenada en el Decreto 1933 de 1989, que consistía en el pago de un emolumento para los empleados del DAS que ejercían labores de alto riesgo. Que mediante el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011[3] se ordenó la supresión del DAS y su Fondo Rotatorio, así: «[…] El proceso de supresión se regirá por lo dispuesto en este decreto y las demás disposiciones legales y deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.
De no ser posible concluir el proceso en este lapso, el Director para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), informará al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, justificando por escrito la necesidad de un plazo mayor y fijará un cronograma para concluir con la supresión, que se adoptará mediante acto administrativo.
En todo caso, el plazo adicional para la supresión no podrá exceder de un (1) año […]». Que la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA percibía por concepto de prima de riesgo un 35% de la asignación básica mensual, y que por la supresión de dicha entidad se ordenó la liquidación de las prestaciones sin la inclusión de tal emolumento, ya que el DAS no lo tenía como factor salarial.
Que mediante reclamación administrativa radicada el 1o. de noviembre de 2013, la libelista solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales y que le fueran reajustadas y canceladas todas las primas y prestaciones causadas, lo cual fue negado a través del oficio núm. E-2310, 18-201320090 notificado el 22 de noviembre de 2013.
Ante esa negativa, la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el acto administrativo contenido en el oficio No. E-2310,18-201320090 de 22 de noviembre de 2013, proferido por el DAS. Que el anterior medio de control le correspondió al Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[4], el cual mediante auto de 8 de abril de 2016, declaró la nulidad de lo actuado a partir del 28 de abril de 2015[5], en cuya actuación se había negado la desvinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y vinculado a la Fiscalía General de la Nación como parte demandada, y en su lugar ordenó que se tuviera como demandado a la Fiduciaria La Previsora S.A.[6] A través de la sentencia de 10 de julio de 2017, el a quo declaró la nulidad del acto demandado y ordenó al Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y a su Fondo Rotatorio, reliquidar, a favor de JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA, desde el 1o. de noviembre de 2010 por prescripción trienal, las prestaciones sociales causadas y certificadas que haya percibido la demandante, con la inclusión en la base de liquidación la prima de riesgo, la cual consideró como factor salarial[7].
Esta decisión fue apelada por el Patrimonio Autónomo Público PAP- Fiduprevisora S.A.- Defensa Jurídica del extinto DAS, con el argumento de que la prima de riesgo no constituye factor salarial y por consiguiente no podía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA, aunado a que fue incorporada sin solución de continuidad a la Fiscalía General de la Nación, entidad que no se vinculó como sustituto patronal.
El referido recurso de apelación también se basó en que la prestación solicitada no corresponde a una prestación periódica y, por lo tanto, no está dentro de los conceptos que se pueden demandar en cualquier tiempo, ya que si el funcionario se retira o es promovido a otro cargo, los plazos de caducidad se cuentan desde el nuevo suceso, de acuerdo con la sentencia de 17 de febrero de 2015 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A[8]; por lo que solicitó que se declare dicho fenómeno jurídico[9].
En segunda instancia, el Tribunal, por medio de sentencia de 24 de mayo de 2019, confirmó la providencia del Juzgado, con fundamento en que el Consejo de Estado, en fallo de 6 de agosto de 2015[10], avaló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de un ex funcionario del DAS. Que el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, en el proceso núm. 52001-23-33-000-2012-00143- 01[11], estableció que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación[12] para la pensión de vejez de los servidores públicos, son aquellos sobre los cuales se haya efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Que en ninguna de las instancias se probó que la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA hubiera cotizado sobre la prima de riesgo y que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial de esta Corporación en relación con la mencionada sentencia (de 28 de agosto de 2018). I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente quebrantados por la autoridad judicial accionada y, como consecuencia de lo anterior, que: «[…] se declare que con la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de marzo de 2019 por la Sección Segunda Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca No. 11001333502020140037302, promovido por la señora JOHANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en Acción de Nulidad y Restablecimiento, el Tribunal incurrió en una vía de hecho al haber desconocido el cambio de escenario jurisprudencial con la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 del Consejo de Estado Expediente 52001233300020120014301[…] y se ordene emitir una nueva sentencia […]».
I.4.- Defensa I.4.1.- El Juzgado indicó que la sentencia de primera instancia la profirió con base en los principios constitucionales y normas que rigen la materia, ajustado a las interpretaciones jurisprudenciales sobre el objeto de la litis, que corresponde a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. Adujo que a la accionante no se vulneraron sus derechos fundamentales invocados, comoquiera que en el trámite contencioso administrativo tuvo la oportunidad de realizar las actuaciones propias del ejercicio de sus garantías procesales de defensa y contradicción, tan es así, que presentó recurso de apelación contra el fallo del a quo.
Precisó que, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011[13], citó a los apoderados de las partes intervinientes y al Agente del Ministerio Público, para llevar a cabo audiencia de conciliación, la cual declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio. Manifestó que el tema tratado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, consistió en la inclusión de los factores salariales percibidos por el pensionado en el último año de servicios, y que si bien tiene relación con prestaciones laborales, no estudia ni se refiere a la prima de riesgo, por lo que solicitó denegar el amparo constitucional[14].
I.4.2.- El señor FERNANDO ÁLVAREZ ECHEVERRI, como tercero interesado en la acción de tutela de la referencia y, en razón al contrato de prestación de servicios suscrito con la señora JOHANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA, indicó que la acción de tutela no puede emplearse como una instancia adicional para reabrir el debate jurídico y probatorio ya surtido, y menos para tratar un asunto ya definido por la jurisprudencia, relacionado con la prima de riesgo del extinto DAS, como factor salarial.
Arguyó que la parte accionante pretende quebrantar el principio constitucional de la seguridad jurídica, por cuanto el Tribunal, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 11001-33-35-020-2014- 00373-01, se fundamentó en la sentencia de unificación del 1.o de agosto de 2013 y en la de 16 de abril de 2015, emitidas por las Secciones Segunda y Primera del Consejo de Estado, en su orden, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.
Agregó que, en recientes fallos de tutela proferidos por la Sección Segunda, Subsección “B”[15] y la Sección Tercera, Subsecciones “A”[16] y “B”[17] del Consejo de Estado, se negó el amparo solicitado y, por ende, la pretensión de dejar sin efecto varios pronunciamientos de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Bolívar, en los cuales se reconocía que la prima de riesgo es factor salarial y por ello ordenaban reliquidar las prestaciones sociales.
Añadió que, de acuerdo con la evolución normativa, el Decreto núm. 2646 de 29 de noviembre de 1994[18] estableció en su artículo 1.o, lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. […]» Concluyó que la prima de riesgo fue cancelada en forma habitual y periódica como contraprestación directa de las labores de alto riesgo que cumplían los funcionarios del DAS, tal como lo reconoció el Tribunal, de ahí que cualquier otra interpretación violaría los derechos fundamentales de la demandante en el multicitado medio de control por lo que solicitó no acoger las prestaciones de la tutela incoada.
I.4.3.- El Tribunal guardó silencio. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.o del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión del defecto por desconocimiento del precedente en que, a juicio de la parte actora, incurrió la providencia cuestionada; contra la decisión reprochada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia del Tribunal fue emitida el 24 de mayo de 2019[19] y la acción de tutela se interpuso el 30 de julio de 2019, es decir, en un plazo razonable[20] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión del desconocimiento del precedente en que, a su juicio, incurrió la sentencia proferida por el Tribunal. La parte accionante pretende que se deje sin efecto la providencia de 24 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001- 33-35-020-2014-00373-02.
A la citada providencia le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, habida cuenta que la entidad judicial accionada no acogió el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[21]y, por el contrario, tuvo en cuenta consideraciones jurisprudenciales que no resultaban aplicables al caso de la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA contra el Patrimonio Autónomo Público PAP- Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, tendiente a que se le reconociera la prima de riesgo devengada durante el tiempo que laboró para el extinto DAS, como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. Siendo ello así, corresponde a la Sala resolver si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte accionante, al incurrir en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al confirmar el fallo de primera instancia y considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial y que por lo tanto deberá tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado se abordará el contenido de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[22], con el fin de corroborar si, en efecto, se debió aplicar al caso concreto.
La sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, (radicado núm. 2012-00143-01), señaló que: «[…] sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas28. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. […] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» De los acápites jurisprudenciales transcritos se advierte que en dicha providencia se unificó lo concerniente a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación pensional de quienes se encuentran en régimen de transición. Descendiendo al caso concreto se observa que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate debía determinarse si la prima de riesgo devengada por la demandante constituía o no factor salarial para la liquidación de cada una de las prestaciones sociales ordinarias causadas y percibidas en el tiempo en que estuvo vinculada al extinto DAS.
El Tribunal concluyó que la prima de riesgo devengada por la demandante durante el período que estuvo vinculada con el extinto DAS era constitutiva de salario y, por tanto, debía ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales reclamadas. Para arribar a tal conclusión, la autoridad judicial accionada adujo lo siguiente: «[…] con el objeto de establecer la evolución de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en relación con las controversias tendientes a reconocer el factor de prima de riesgo con carácter salarial, es necesario remitirnos a la primera posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quien atendía el tenor literal de la norma y, por lo tanto, negaba la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las personas a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad- DAS.
Sin embargo, la Sección Segunda- Subsección “A” del H. Consejo de Estado, en providencia de 6 de agosto de 2015, al decidir un acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, avaló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de un exfuncionario del DAS, bajo las siguientes consideraciones: Así las cosas, no incurrió el Tribunal Administrativo de Antioquia con su decisión en ninguno de los supuestos bajo los cuales se configura el defecto material o sustantivo, ya que argumentó en debida forma la conclusión a la que arribó, haciendo acopio del criterio unificador adoptado por el Consejo de Estado, en su Sección Segunda, sobre la prima de riesgo como factor de liquidación pensional, dándole un alcance aún más garantista al trasladar la hipótesis a los eventos en que se solicita su aplicación para calcular las prestaciones sociales. […] Lo anterior significa que aun (sic) cuando los Decretos 1933 de 1989 y 2646 de 1994 excluyeron la prima de riesgo como factor salarial, la realidad del asunto enseña que la prestación es una erogación habitualmente reconocida en razón del servicio prestado por los agentes del DAS, elementos que revelan su connotación de factor salarial no sólo para calcular el Ingreso Base de Liquidación, también el Ingreso Base de Cotización, tal y como lo expuso la providencia en mención. En vista de lo anterior, no era necesario que en el fallo el juez colegiado invocara la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar los decretos citados, ya que en su argumento no hizo hincapié en que la norma fuera contraria a los postulados constitucionales relativos a los asuntos laborales, sino simplemente a su falta de adecuación a la realidad donde es evidente que la prima de riesgo abandonó su carácter ocasional para transformarse en una prestación constante devengada por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
Conforme a lo anterior, encontramos que el H. Consejo de Estado interpretó como factor salarial a la mencionada prima de riesgo, para establecer la posibilidad de incluir tal partida en la liquidación de prestaciones de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por lo que se apartó de la posición adoptada con anterioridad, esto es, la interpretación literal de la norma legal, y optó por darle prelación al concepto de salario desde un punto de vista constitucional, y por ende más amplio. […] la Sala Mayoritaria observa que en efecto la demandante devengaba mensualmente la denominada prima de riesgo, lo que verifica el cumplimiento de los requisitos de permanencia y habitualidad que caracterizan el concepto de salario, por lo que la Sala Mayoritaria comparte la tesis expuesta por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de tutela citada líneas atrás, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial, máxime que el pago del mencionado emolumento, se efectuaba como contraprestación de las actividades desempeñadas por la demandante, dada la naturaleza jurídica y el servicio prestado por la entidad demandada.
Así las cosas, se tiene que el pago de la prima de riesgo devengada por la señora Méndez Castañeda no se realizaba intermitente o esporádicamente por mera liberalidad del empleador, sino que en efecto se cancelaba como contraprestación del servicio proporcionado a la entidad, y por lo tanto tiene el carácter de “retribución directa”, por lo que no puede concebirse como un factor sin el carácter de salarial.
En consecuencia, conforme lo señalado por el juez de primera instancia, la partida denominada prima de riesgo, constituye factor salarial, y por lo tanto deberá tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, como quiera que ésta se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa del servicio, por lo que la Sala Mayoritaria encuentra acertada la decisión adoptada por el a- quo, y en consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que a este aspecto se refiere. […]».[23] (Negrillas fuera de texto).
Ahora bien, en el proceso núm. 11001-33-35-020-2014-00373-02 se probó que la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA se vinculó al DAS desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective 06 del área operativa adscrita al nivel central y, una vez retirada de la entidad por la supresión de dicho ente, en su liquidación no se incluyó la prima de riesgo.
Por lo anterior, y ante reclamación administrativa, le fue negada la solicitud de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculada con el extinto DAS, por lo que acudió el medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por su parte y en sede constitucional, la parte demandante pretende la aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[24] proferido por el Consejo de Estado; sin embargo dicho precedente no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, ya que la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑENDA no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de dicho emolumento.
Al respecto, es importante señalar que en lo que se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013[25], estableció que constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de funcionarios del extinto DAS. La citada providencia indicó lo siguiente: «[…] con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. […] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. […]»[26].
(Subrayas fuera de texto). La regla de la citada sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 consistió en que la prima de riesgo devengada por un personal específico del extinto DAS ostentaba la calidad de factor salarial para efectos de liquidación pensional. En este orden de ideas, concluye la Sala que la señora JHOANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la mencionada prima.
Por ello, y de acuerdo con la sentencia de 1o. de agosto de 2013, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto ocurrió[27]. Por tanto, sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente de esta Corporación, pero no de la sentencia de 28 de agosto de 2018, sino la de 1º de agosto de 2013, por cuanto esta no podía extenderse a la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, como lo entendió el ad quem, y con fundamento en ello haber reconocido la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la prestaciones sociales, por cuanto dicho emolumento solo resulta aplicable en el ingreso base de liquidación pensional.
Visto así el asunto, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio y se dejará sin efecto la providencia de 24 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal. En consecuencia, se ordenará al Tribunal accionado que profiera una nueva decisión que tenga en cuenta el precedente de las sentencias de unificación de esta Corporación en materia de prima de riesgo de ex funcionarios del DAS, aclarando que ello no predetermina la nueva decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 24 de mayo de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, para que en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NotifíCAR a las partes en la forma más expedita.
CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el original del proceso objeto de la presente acción al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Ausente en comisión ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante DAS. [3] «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones». [4] En adelante el Juzgado. [5] Cfr. folio 90 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 11001-33-35-020-2014-00373-02. [6] Cfr. folios 162 a 166 ibídem. [7] Cfr. folios 189 a 297 ibídem. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, núm. 25000-23-42-000-2012-00224-01 (4552-13), Actor: William Camargo Aguilera;
Demandado: Ministerio de Defensa- Policía Nacional. [9] Cfr. folio 310 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 11001-33-35-020-2014-00373-02. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda Subsección A, C.P. Jorge Octavio Ramírez (E). Expediente núm. 11001- 03-15-000-2014-04249. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018.
Expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [12] En adelante IBL. [13] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [14] Cfr. folio 71 del expediente de tutela. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de 18 de junio de 2019 Radicación núm. 11001-03-15-000-2019-02010-00 Actor: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “D”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección “A” C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 2 de julio de 2019 Radicación núm. 11001-03-15-000-2019-02009-00 Actor: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” C. P. Martín Bermúdez Muñoz, sentencia de 21 de junio de 2019. [18] «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [19] Cfr. folio 46 del cuaderno original. [20] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicación núm. 52001-23-33-000-2012- 00143-01, C.P. César Palomino Cortés. [22] Ibídem. [23] Fallo de 24 de mayo de 2019 proferido por el Tribunal accionado. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018.
Expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [25] Ibidem. [26] Ibídem. [27] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso similar como el que ahora se resuelve, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001- 03-15-000-2019-02448-00, y sentencia de 15 de agosto de 2019, C. P. Hernándo Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 02916-00.