11001-03-15-000-2019-01826-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - No acreditó haber hecho parte durante el proceso ordinario / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Sucesión procesal [L]os legitimados en la causa para promover la presente acción de tutela son las partes que integraron [el] medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a saber: el señor Wilbert Saúl Aguas Cañón y la Caja de Sueldo de Retiros de la Policía Nacional – CASUR.

Sin embargo, la solicitud de tutela cuyo estudio acomete la Sala, fue promovida por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, persona natural que al tenor del material probatorio obrante en el plenario, ciertamente, no figura dentro de las partes que integraron [ese] medio de control, el cual, es objeto de análisis por parte de este Juez constitucional de segundo grado.

Al respecto conviene recordar que, si el disenso se dirige en contra de la providencia judicial que resolvió la demanda, es requisito indispensable que el accionante haya hecho parte de ese proceso para que pueda alegar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de las decisiones allí adoptadas. […]. Así las cosas, en razón a que la señora Blanca Stella Cañón de Aguas no ostenta ninguna de esas calidades, en tanto no es titular del derecho fundamental al debido proceso cuya vulneración depreca, debe la Sala declarar, sin lugar a dudas, la falta de legitimación en la causa por activa. […].

Ahora bien, el hecho de que el señor Wilbert Saúl Aguas Cañón hubiese fallecido durante el trámite del proceso ordinario no legitima a la señora Blanca Stella Cañón para interponer la presente acción como eventual beneficiaria, como quiera que no se hizo parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento a través de la figura de la sucesión procesal prevista en el artículo 68 del Código General del Proceso.

Lo anterior en razón a que el fallecimiento de su hijo ocurrió el 20 de enero de 2018 y la providencia objeto de censura por vía constitucional se profirió el 28 de marzo de 2019. Es decir, contó con más de un año para intervenir dentro del proceso ordinario y solicitar que fuera reconocida como sucesora procesal del finado. Sin embargo, no lo hizo.

Ello pone de presente que en el asunto bajo estudio tampoco se satisface el requisito de subsidiariedad, menos aun cuando el mismo transcurso del tiempo sin hacerse parte del proceso descarta la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable. Como consecuencia de ello, en el sub judice, al no encontrarse acreditado el requisito exigido en el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, como tampoco el de subsidiariedad, la Sala de Decisión revocará la sentencia de 3 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, impugnada por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, y en su lugar declarará la improcedencia de la acción de amparo promovida por la señora Cañón de Aguas, en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por los motivos señalados en la presente sentencia, como en efecto se dispondrá en su parte resolutiva.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la legitimacion en la causa por activa, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de agosto de 2019, Exp. No. 11001-03-15-000-2019-03060-00(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 10 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 68 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01826-01(AC) Actor: BLANCA STELLA CAÑÓN DE AGUAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Referencia: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. ASIGNACIÓN RETIRO. REVOCA FALLO IMPUGNADO QUE NEGÓ EL AMPARO. EN SU LUGAR DECLARA IMPROCEDENTE LA TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. NO SE SATISFACE SUBSIDIARIEDAD.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por la señora Blanca Cañón de Aguas, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 3 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Blanca Cañón de Aguas, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que revocó el fallo de 26 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 81001-33-31-001-2016- 00175-00, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La accionante manifestó en el escrito de tutela que promueve la presente acción toda vez que el demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es su hijo Wilbert Aguas Cañón, quien falleció, y ella es la beneficiaria de la posible asignación de retiro. II.

HECHOS De conformidad con lo dispuesto por la parte actora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor subintendente Wilbert Saul Aguas Cañón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la que tiene derecho por haber laborado por más de dieciocho (18) años en la Policía Nacional.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Arauca, despacho judicial que mediante sentencia de 26 de febrero de 2818 accedió a las pretensiones. La providencia de primera instancia fue apelada por la parte demandada y mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Arauca revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda.

En opinión de la accionante, el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en un defecto sustantivo lesivo del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto desconoció la Ley 923 de 2004, artículos 2 y 3 numeral 3.1, y el Decreto 1212 de 1990, artículo 144, el cual prevé que el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro es de 15 y 20 años, y estableció un régimen de transición para los que se encontraban activos a 31 de diciembre de 2004, aplicable al subintendente Wilbert Saúl Aguas Cañón, por cuanto fue separado de manera absoluta de su trabajo, mas no por mala conducta.

También resaltó que la Ley Marco 923 de 2004, artículo 3, numeral 3.1, inciso 2, garantiza el derecho a la asignación de retiro con el tiempo dispuesto en el Decreto 1212 o 1213 de 1990, por el principio de favorabilidad normativa, en tanto fue clara en señalar que los miembros de la fuerza pública que se encontraban activos al momento de su expedición se regían por las disposiciones vigentes y que su aplicación no era solo para los homologados como erradamente argumentó la parte accionada.

Insistió en que el agente Wilbert Saúl Aguas Cañón, al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro.

Planteó que el tribunal accionado, al revocar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho dictada en primera instancia, incurrió en un claro desconocimiento del precedente judicial proferido por el Consejo de Estado en diferentes sentencias proferidas en asuntos similares, referentes al retiro de militares y policías con 15 años de servicios y bajo la causal de destitución o separación absoluta.

Relacionó como precedentes desconocidos las siguientes providencias: i) sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación 19001-23-31-000-2004-00666- 01, actor: Nimer García Rodríguez, ii) sentencia de 7 de septiembre de 2018, radicación 25000-23-42-000-2015-01064-01, actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar, iii) sentencia de 13 de julio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación 11001-03-15-000-2016-03452- 00, actor: Antonio José Rojas González, y iv) sentencia de 1º de marzo de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicación 11001-03-15-000-2017-03432-00, actor: Edgar Manuel Valencia Suárez.

III. LAS PRETENSIONES La parte actora solicitó en su demanda lo siguiente: « […]

PRIMERO: Que se ampare los derechos fundamentales DEL DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 28 de maro de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, SALA DE DECISIÓN, Magistrado ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO, de fecha 28 de marzo de 2019, por violación al Derecho Fundamental del DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL que fueron desconocidos por la accionada al momento de proferir la sentencia, EXPEDIENTE: 81001 33 31 001 2016 00175 01, promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por mi promovido contra la entidad CAJA DE SELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR), y en su lugar se profiera una sentencia de reemplazo, respetando la ley 923 de 2004, decreto 1212 de 1990 y el precedente jurisprudencial.

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Arauca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[1], admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca, Luis Norberto Cermeño, Yenitza Mariana López Blanco y Lida Yannette Manrique Alonso, como parte accionada, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como tercera interesada en el resultado del trámite constitucional de la referencia en tanto actuó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de amparo.

A todos les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. V. INTERVENCIONES V.1. El Tribunal Administrativo de Arauca, por intermedio del magistrado ponente[2] de la decisión objeto de tutela, solicitó que se rechazara la demanda por improcedente o, en subsidio, que se denegaran las pretensiones de la parte accionante.

Planteó que la demanda no cumple con los requisitos de procedencia exigidos por la jurisprudencia constitucional para estudiar de fondo la solicitud de amparo. Sostuvo que no se satisface el requisito de relevancia constitucional por cuanto en la demanda solo se expone una crítica ante la decisión de la jurisdicción y se mencionan unos derechos fundamentales, lo que, en su opinión, no resulta suficiente para cumplir con la exigencia de contar con una carga argumentativa mínima.

Resaltó que la sentencia de segunda instancia se encuentra sustentada en forma idónea y suficiente, respaldada en la normativa aplicable y fundamentada en los precedentes existentes sobre el tema en controversia. Puso de presente que en el caso planteado no se trata de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, aspecto que ni siquiera plantea la parte demandante.

Explicó que menos aún se propone la existencia de una irregularidad procesal, pues lo aducido se concreta a una apreciación subjetiva respecto de una interpretación normativa distinta. Argumentó que la providencia de segunda instancia se profirió con pleno apego a la situación fáctica descrita en el expediente y al análisis de la normativa aplicable, frente a las cuales se hicieron idóneas valoraciones probatorias, se analizaron los precedentes sentados en relación con el tema objeto de la controversia, lo que demuestra que las decisiones son jurídicas y sólidas, en claro respeto a la doble instancia judicial.

En ese orden de ideas agregó que la parte accionante expuso la normal inconformidad que se tiene ante una decisión desfavorable, lo que no constituye defecto ni vía de hecho. Resaltó que la parte accionante no mencionó que el fallo motivo de su inconformidad presentó en forma completa la normativa aplicable al tema, de conformidad con la recopilación que al respecto ha efectuado el Consejo de Estado.

Destacó que en el fallo se precisó que en un primer escenario, el Consejo de Estado ha adoptado el criterio de asimilar la destitución a la causal de mala conducta, con lo que el tiempo mínimo que se le exigiría al demandante sería de 15 años. Acotó que, en un segundo escenario, la Sala del Tribunal Administrativo de Arauca estableció que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 prevé dos situaciones precisas que según el lapso de servicio activo dan derecho a la asignación de retiro.

La primera de ellas se refiere a quienes sean retirados después de 15 años por alguna de las siguientes causales: (….), y la segunda hace referencia a quienes sean retirados con más de 20 años en dos situaciones (…). En ambos casos se plantean los criterios que respaldan cada escenario; para el primero hay una mención exacta del precedente reiterado por el Consejo de Estado.

Refirió que conocedora de los dos escenarios, en la sentencia objeto de tutela se dispuso lo siguiente: « […] La Sala acoge el segundo escenario por considerarlo, además de las plausibles razones que se exponen en el presente acápite de las consideraciones, con sólido respaldo normativo, ajustado al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, diferenciador de las conductas irregulares e inapropiadas de servidores públicos que propician su retiro, máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órgano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría) o por uno suyo pero en ejercicio de función ajena a la mera administrativa, pues se trata de la fiscalizadora (Control Interno Disciplinario), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de Estado sobre el tema específico que aquí se trata […] ».

Argumentó que a continuación se hizo un profundo análisis para respaldar el criterio que se adoptó, con base en las normas jurídicas aplicable, jurisprudencia de la Corte Constitucional y las consideraciones que se expusieron. Además fijó que al demandante le correspondía la segunda situación del segundo escenario, que le exigía 20 años para obtener la prestación. Alegó que el caso sometido a su conocimiento se decidió en ejercicio de la autonomía judicial, con identificación plena y precisa del precedente que no se acogía, y con la justificación razonada, razonable y bien sustentada, con transparencia y suficiencia del criterio que se adoptó. Desatacó que la tutelante es partidaria de uno de los criterios posibles, el primero, y refiere al precedente que lo apoya, que es exactamente el mismo que citó la sentencia de la cual es ponente, y reiteró que la Sala acogió el segundo, por lo que no hay desconocimiento del precedente pues optó por el segundo de ellos.

Concluyó que la demanda muestra una inconformidad con la decisión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que cada órgano judicial resuelve dentro de sus respectivas competencias. Además agregó que no es sino analizar el texto de la demanda para establecer que se pretende una tercera valoración probatoria, jurisprudencial y normativa y por ello se refiere de nuevo a todo lo que ya fue analizado y resuelto en forma suficiente e idónea en el proceso ordinario, lo que es improcedente en la acción constitucional de tutela.

V.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del Jefe de la Oficina Jurídica, solicitó que no se diera prosperidad a la acción de tutela y que no se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. Precisó que el señor Aguas Cañón Wilbert Saúl, prestó sus servicios por 18 años, 6 meses y 2 días, con causal de retiro de destitución, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06-09- 2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos que establecen que el personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa debe acreditar 25 años de servicio, condición que no cumple el señor Aguas Cañón para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro.

Destacó que la parte accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido, endilgando vías de hecho por defecto sustantivo en la emisión de los fallos proferidos por el juzgado y el tribunal administrativo, desatendiendo que se trata de los jueces naturales, a quienes les asiste independencia y autonomía, aparte de que es su deber aplicar las normas legales, especiales y vigentes, como también los parámetros jurisprudenciales aplicables a los respectivos casos.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 3 de julio de 2019, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] Primero: Negar la acción de tutela presentada por la señora Blanca Stella Cañón Aguas por las razones expuestas. Segundo: Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. […] ».

Adoptó tal determinación por cuanto consideró que en el presente caso no se configuró el defecto sustantivo por omisión o por interpretación contraevidente del ordenamiento jurídico en el ámbito normativo y jurisprudencial, ya que el Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, en ejercicio de su autonomía judicial, optó por una opción hermenéutica razonable, fundamentada y justificada en un análisis sistemático de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Frente al defecto relacionado con el desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en relación con las sentencias de 18 de febrero de 2010[3], 7 de septiembre de 2018[4], 11 de octubre de 2011[5] y las sentencias de tutela del 13 de julio de 2017[6] y del 1 de marzo de 2018[7], sostuvo que el Tribunal Administrativo de Arauca negó la referida asignación de retito porque adoptó la tesis según la cual la destitución es asimilable a la causal de ser separado del servició, razón por la cual para acceder a la referida prestación le era exigible más de 20 años de servicio al demandante.

Al respecto, consideró válido que el juez, en virtud del principio de autonomía y libertad de interpretación, optara por acoger dicha postura., ya que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional “[e]l precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”[8] Asimismo resaltó que al emitir la providencia objeto de tutela, la corporación judicial accionada expuso de manera clara y con la carga argumentativa suficiente, las razones por las cuales decidió no acoger el criterio fijado por el Consejo de Estado, lo cual fundamentó así: « […] La Sala acoge el segundo escenario por considerarlo, además de las plausibles razones que se exponen en el presente acápite de las consideraciones, con sólido respaldo normativo, ajustado al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, diferenciador de las conductas irregulares e inapropiadas de servidores públicos que propician su retiro, máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órg ano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría) o por uno suyo pero en ejercicio de función ajena a la mera administrativa, pues se trata de la fiscalizadora (Control Interno Disciplinario), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de Estado sobre el tema específico de que aquí se trata.

Se parte de considerar que si bien es cierto la "mala conducta" podría tenerse en principio como una norma de "tipo en blanco", no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico están expresa y taxativamente consagradas las causales que deben tenerse como aquella; por ejemplo, la Constitución Política (arts. 127, 180, 242), la Ley 100 de 1993 (arts. 23, 221, 281), la Ley 136 de 1994 (arts. 36, 45, 91, 126, 131, 142, 179, 198), la Ley 472 de 1998 (arts. 27, 83, 84), el C.C.A (arts. 7, 76, 177, 242), la Ley 80 de 1993 (arts. 22.1, 22.7, 41, 43, 58.5), la Ley 734 de 2002 (arts. 48.49, 49), CPACA (art. 128), la Ley 1952 de 2019 (arts. 66, 170), entre otras disposiciones legales […]».

Al respecto explicó que la sentencia objeto de tutela fue proferida con la carga argumentativa clara y la explicación correcta de la postura que decidió acoger en el caso bajo estudio, por lo que no puede afirmarse que el Tribunal desconoció los derechos que le asisten a la actora o que se evidencia la amenaza de los mismos. Ahora bien, en relación al desconocimiento de las sentencias de 18 de febrero de 2010[9], 7 de septiembre de 2018[10], 11 de octubre de 2011[11] de esta Corporación, en el fallo de tutela de primera instancia la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, resalta que si bien es cierto estos precedentes se decantan a favor de entender que la causal de destitución debe ser asimilable a la de mala conducta y que en ese evento para acceder a la asignación de retiro solo sería exigible 15 años de servicio, lo cierto es que el Tribunal de Arauca identificó esa postura en el “ primer escenario” y se apartó de aquella interpretación haciendo, por un lado, explícitas las razones por las cuales se abstuvo de aplicar el precedente y de apartarse del mismo; y por otro, demostrando que los argumentos y razones de su hermenéutica respetan y garantizan la vigencia del ordenamiento jurídico tanto en el ámbito normativo como jurisprudencial.

Tales consideraciones la llevaron a concluir que la autoridad judicial demandada no incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, dado que no existe una sentencia de unificación al respecto, por lo que decidió acoger su propia postura justificada y respaldada mediante argumentaciones normativas y jurisprudenciales razonables, desarrolladas en ejercicio de su autonomía judicial.

Finalmente recordó que los fallos de tutela que la parte accionante pretende hacer valer no constituyen precedente de obligatoria acogida en tanto se trata de decisiones inter partes. VII. LA IMPUGNACIÓN La señora Blanca Stella Cañón de Aguas, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela de 3 de julio de 2019, proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

Reiteró que el Tribunal accionado incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo, lesivas del derecho a la igualdad al desconocer la jurisprudencia del Consejo de Estado en donde se ha referido a situaciones similares lesivas del debido proceso. Insistió en que son varios los pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado en lo que ha reconocido el derecho de los uniformados que han sido retirados por destitución y separación absoluta con más de quince años, sentencias con efectos erga omnes y no interpartes.

Resaltó que en la sentencia objeto de tutela se incurrió en la vulneración del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 constitucional al aplicar de manera restrictiva y desfavorable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, al señalar que la destitución es asimilable a separación absoluta y no a mala conducta, con lo cual acogió la interpretación más restrictiva.

Alegó que igualmente se materializó un defecto sustantivo al desconocer lo previsto en la Ley 923 de 2004 en el sentido de que a la entrada en vigencia de la referida ley no se les exigirá un tiempo de servicio superior al requerido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicio cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[12], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[13], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[14].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[15], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Arauca le vulneró a la accionante, señora Blanca Stella Cañón de Aguas, el derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 2º del numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, y por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[16], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[17], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[18].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[19] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto VIII.5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela VIII.4.1.

De la legitimidad en la causa por activa para actuar. Ahora bien, en cuanto a la legitimidad por activa de la señora Blanca Stella Cañón de Aguas para adelantar la presente acción de tutela, resulta pertinente recordar lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, toda persona tiene a su disposición la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública o por los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Precisamente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991, que se refiere a la legitimidad e interés para el ejercicio de la acción, prevé lo siguiente: “[…] La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de su representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales […]”. Atendiendo a lo dispuesto en tales normas, se entiende que el titular de los derechos fundamentales que se estiman amenazados o vulnerados puede ejercer la acción de tutela: i) por sí mismo o actuando mediante apoderado judicial, o ii) a través de agente oficioso, quien deberá manifestar que actúa como tal y acreditar las razones por las cuales el titular de los derechos fundamentales que se estiman amenazados o conculcados no puede ejercer por sí mismo su propia defensa.

Específicamente, la Corte Constitucional establece como requisitos para el ejercicio de la agencia oficiosa, los siguientes: “[…] que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro lado, que el titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha manifestación, en todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la acción. Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos supuestamente lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre de la apreciación de los elementos del caso […]”[20].

En el asunto cuyo estudio ocupa la atención de la Sala, se establece que el señor Wilbert Saúl Aguas Cañón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, a efetos de que se declarara la nulidad del Oficio 23857 de 23 de diciembre de 2015, por el cual se le negó el reconocimiento de la asignacion de retiro.

En ese orden de ideas, se tiene que, en principio, los legitimados en la causa para promover la presente acción de tutela son las partes que integraron dicho medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a saber: el señor Wilbert Saúl Aguas Cañón y la Caja de Sueldo de Retiros de la Policía Nacional – CASUR. Sin embargo, la solicitud de tutela cuyo estudio acomete la Sala, fue promovida por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, persona natural que al tenor del material probatorio obrante en el plenario con radicación No. 81001-33-31-001-2016-00175-01, ciertamente, no figura dentro de las partes que integraron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, es objeto de análisis por parte de este Juez constitucional de segundo grado.

Al respecto conviene recordar que si el disenso se dirige en contra de la providencia judicial que resolvió la demanda, es requisito indispensable que el accionante haya hecho parte de ese proceso para que pueda alegar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de las decisiones allí adoptadas. Así lo dejó expuesto la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2017, Consejera Ponente María Elizabeth García González, radicación AC-11001-03-15-000-2017-00217- 00.

Sobre el particular, la Sala de Decisión ha sostenido el criterio consistente en que quien promueva una acción de tutela con el propósito de buscar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de las providencias o actuaciones que se surtan en el trámite de un proceso judicial, debe acreditar que es o fue parte en el mismo[21].

En efecto, esta Sección Primera, en reciente pronunciamiento de 9 de agosto de 2019[22], indicó sobre el tema que aquí se estudia lo siguiente: “[…] VI.4. Sobre la Legitimación en la causa por activa. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, ya sea por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre.

Ello es así, porque en la acción de tutela la legitimidad para actuar, según lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, está radicada en la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien ejercerá la acción directamente o a través de apoderado, debidamente acreditado[23]. En otras palabras, únicamente se entiende legitimado para actuar en la acción de tutela, la persona titular del derecho fundamental que se reputa como vulnerado o amenazado, que para demandar, podrá hacerlo por si misma o a través de apoderado, el cual deberá estar debidamente acreditado.

De la misma manera, el artículo 10 ibídem, previendo que existen casos en los cuales quien ostenta el derecho no se puede hacer presente para adelantar la acción ni otorgar poder, permite la figura de la agencia oficiosa, para lo cual establece como requisitos, el deber de manifestar que se actúa en tal condición y demostrar con suficiencia los motivos que le impiden presentarse al titular del derecho[24]. […] En ese sentido, el accionante no demostró cuál es el interés directo que tiene al pretender que se deje sin efectos las sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar y por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente; pues, a pesar de que él es un afectado directo con la decisión de destitución e inhabilidad proferida por la Procuraduría, los efectos jurídicos de las sentencias censuradas no guardan relación con esa pretensión o con él. De la revisión de las providencias controvertidas se advierte que la declaratoria de improcedencia se hizo en virtud a que la accionante de ese proceso no demostró ser afectada con la decisión o haber votado en la elección que culminó con la designación de los concejales ahora sancionados.

En ese orden de ideas, la Sala debe concluir que el señor Wilfrido Ortiz Arias no está legitimado en la causa para solicitar que se dejen sin efectos las sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar y por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado respectivamente, ya que no demostró su interés directo en la pretensión de amparo, su calidad de agente oficioso o de apoderado.

Por lo cual, la Sala declarará la improcedencia de la acción para la satisfacción de esta pretensión […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala) Así lo ha reiterado esta Sección Primera, en pronunciamientos de 28 de julio de 2016[25], 26 de noviembre de 2018[26], 25 de abril de 2019[27] y, además, de 3 de mayo de la presente anualidad[28].

A propósito de lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia de tutela No. T-176 del 14 de marzo de 2011, señaló que: “[…] Aun cuando una de las características que identifica la acción de tutela es su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el ejercicio de la misma está supeditado al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la identifican.

Dentro de tales requisitos, se cuentan: (i) el de la legitimación en la causa por activa, o titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.

Otro de los requisitos es el de (ii) subsidiariedad, en virtud del cual es necesario verificar previamente, que los derechos fundamentales cuya protección se solicita por vía de tutela, no puedan ser protegidos por los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que deberá demostrarse en cada caso […]”[29].

(Negrillas de la Sala) Así las cosas, en razón a que la señora Blanca Stella Cañón de Aguas no ostenta ninguna de esas calidades, en tanto no es titular del derecho fundamental al debido proceso cuya vulneración depreca, debe la Sala declarar, sin lugar a dudas, la falta de legitimación en la causa por activa. Por ende, y ya que el extremo demandante no se hizo parte en el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 81001-33-31-001-2016-00175-01[30] cuya decisión ataca vía tutela, forzoso resulta concluir que, en definitiva, no se encuentra legitimado por activa en el sub examine.

Ello pone de presente que en el asunto bajo estudio tampoco se satisface el requisito de subsidiariedad, menos aun cuando el mismo transcurso del tiempo sin hacerse parte del proceso descarta la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable. Como consecuencia de ello, en el sub judice, al no encontrarse acreditado el requisito exigido en el artículo 10º del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[31], como tampoco el de subsidiariedad, la Sala de Decisión revocará la sentencia de 3 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, impugnada por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, y en su lugar declarará la improcedencia de la acción de amparo promovida por la señora Cañón de Aguas, en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por los motivos señalados en la presente sentencia, como en efecto se dispondrá en su parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, proferido el 3 de julio de 2019, por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas.

En su lugar DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado por falta de legitimidad para actuar por parte de la accionante, y la inobservancia del requisito de subsidiariedad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 81-001-33-31-001-2016-00175-00 al Juzgado Primero Administrativo de Arauca que lo envió en calidad de préstamo REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Ramiro Pasos Guerrero. [2] Luís Norberto Cermeño. [3] Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015- 01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar.

C.P. Sandra Ibarra. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [6] Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-2016- 03542-00, C.P Rocío Araujo Oñate. [7] Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 11001-03-15-2017-03432-00, C.P Hernando Sánchez Sánchez. [8] Corte Constitucional, sentencia T 459 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015- 01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar.

C.P. Sandra Ibarra. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [12] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [13] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [14] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [15] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [16] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [17] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [19] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [20] H. Corte Constitucional. Ver Sentencias T-926 de 2011 y T-096 de 2016 (MP.

Luis Ernesto Vargas Silva). [21] Sobre el particular, la Sala se pronunció en ese sentido, reiterando dicho criterio en varias acciones de tutela promovidas por los electores de la señora Johana Chaves García, que interpusieron numerosas solicitudes de amparo, tendientes a controvertir las decisiones tomadas en el medio de control de nulidad electoral, radicado con el número (acumulados) 2014- 00057-00 y 2014-00083-00, demanda promovida por el señor Yorgin Harvey Cely Ovalle y otro.

Ver: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03603-00. Actor: Daul Monroy Mendoza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03802-00. Actor: Carmen Cecilia Rodríguez Guerrero. C.P.: Dra. María Elizabeth García González;

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-04113-00. Actor: Julio Edgar Cuesta Areiza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03870-00. Actor: Dora Silva Ordúz. C.P.: Dra. María Elizabeth García González;

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 5 de marzo de 2015. Radicado: 2014-03803-00. Actor: Deryan Johan Monsalve Barajas. M.P.: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. [22] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de agosto de 2019, Exp. No. 11001-03-15-000-2019- 03060-00(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [23] Respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia constitucional explicó que la razón de ser de la exigencia de acreditar el interés para demandar en tutela, obedece “(…) al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo (…)”. [24] La Corte Constitucional, en la sentencia T-416 de 1997 (M.P: Antonio Barrera Carbonell), precisó sobre la legitimación en la causa lo siguiente: “(…) La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable.

Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito (…).” [25] Exp. No. 11001-03-15-000-2016-01996-00(AC) (C.P. María Elizabeth García González). [26] Exp. No. 11001-03-15-000-2018-02901-01(AC) (C.P. Oswaldo Giraldo López). [27] Exp.

No. 20001-23-33-000-2019-00052-01(AC) (C.P. Nubia Margoth Peña Garzón). [28] Exp. No. 11001-03-15-000-2018-0418701(AC) (C.P. Hernando Sánchez Sánchez). [29] H. Corte Constitucional. Sentencia de tutela No. T-176 del 14 de marzo de 2011. Exp. No. T-2844103. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [30] Actor: Wilbert Saúl Aguas Cañón. Accionado(s): Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional. [31] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.