ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO - Deniega la apertura / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO - Cumplimiento de la orden de tutela Encuentra el despacho que el Tribunal accionado acreditó el cumplimiento del fallo de primera instancia emitido por esta Sección el 31 de octubre de 2018, mediante decisión del 14 de diciembre de 2018, la cual aportó con el informe rendido ante esta Corporación. Frente al punto, es importante mencionar que si bien debe dictarse una sentencia de reemplazo dentro del término perentorio que se señale en la respectiva decisión de tutela independientemente de que se impugne la decisión y se adopte una decisión en segunda instancia que implique modificar o incluso reafirmar la decisión inicialmente emitida, lo cierto es que, revisado el fallo que dio cumplimiento a la orden de tutela, abordó no solo lo relacionado con el régimen docente sino la jurisprudencia que consideraron era aplicable – sentencia del 28 de agosto de 2018 - y explicó las razones por las que consideró que no era viable aplicar el precedente del 4 de agosto de 2010.

Esta precisión es importante, en la medida en que si bien la Sección Quinta confirma lo decidido en primera instancia por la Sección Cuarta de la Corporación, lo cierto es que dentro de los argumentos que presenta, trae un nuevo argumento relacionado con la posibilidad de que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010, aspecto que no se contempló en la sentencia de primera instancia. Y es allí donde, revisada la sentencia de reemplazo, pese a que menciona que está dándose cumplimiento al fallo de primera instancia – pues como se dijo, para la fecha estaba en trámite la impugnación presentada -, lo cierto es que, a la final termina abordando el problema relacionado con la posible aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, argumentos que para la Sala implican un estudio global de lo decidido en síntesis por los jueces constitucionales.

(…). Estos elementos permiten evidenciar que el tribunal abordó el caso concreto desde una óptica distinta a la mencionada en el fallo cuestionado, en el que su argumento giraba en torno a las sentencias de la Corte Constitucional que no eran aplicables a los docentes por no estar dentro del régimen de transición sino al tener la posibilidad por remisión normativa, de que se les aplicara de manera directa la Ley 33 de 1985.

La decisión que toma el tribunal de analizar el caso desde la perspectiva que lo hace esta vez, resulta razonable y de manera alguna implica un desobedecimiento a la orden de tutela dada por los jueces de instancia. Esto además porque en la sentencia emitida por esta Sección en primera instancia quedó claro que el juez de tutela, en respeto de la autonomía funcional del juez, no podía indicarle la norma a aplicar para resolver el caso y que era el tribunal, atendiendo a la independencia judicial, quien debía dictar la nueva sentencia. Por estas razones, no se advierte un desacato a lo decidido en sede de tutela, pues se ha emitido un nuevo pronunciamiento atendiendo los lineamientos expuestos por los jueces constitucionales, en cuyas providencias jamás se dijo la forma cómo debía ser decido el asunto, sino que se hicieron unas reflexiones de orden normativo y de interpretación jurisprudencial que planteaban la imposibilidad de que fueran aplicables al caso de los docentes las decisiones en relación con el IBL que la Corte Constitucional ha emitido para servidores que se encuentren en el supuesto del régimen de transición. En consecuencia, este Despacho se abstendrá de abrir el incidente de desacato promovido por la [actora] y se declarará cumplida la orden de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03384-02(AC) A Actor: BLANCA INÉS LÓPEZ LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Acción de tutela - Incidente de desacato.

Auto que se abstiene de abrir el incidente de desacato propuesto y declara el cumplimiento del fallo. AUTO INTERLOCUTORIO Decide el Despacho si hay lugar a abrir el incidente de desacato propuesto por la señora Blanca Inés López López, quien actúa por conducto de apoderado judicial, por considerar que no se ha dado cabal cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 31 de octubre de 2018, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmada en segunda instancia por la Sección Quinta, mediante providencia del 13 de diciembre de 2018.

ANTECEDENTES 1. Hechos Del expediente se advierte como hechos relevantes los siguientes: 1.1. La actora demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional de la actora. 1.2.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, en audiencia inicial del 16 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 054 de 2006 y 404 de 2017, y a título de restablecimiento de derecho ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con inclusión de todos los factores salariales a partir del 19 de abril de 2013. 1.3.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en providencia del 27 de julio de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.4. La señora Blanca Inés López López promovió acción de tutela contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se dejara sin efecto la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 1.5.

Esta Sección, en providencia del 31 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó lo siguiente: “ 2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y ordenar a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia.”[1] 1.6.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo del 13 de diciembre de 2018, confirmó la decisión de tutela de primera instancia[2]. 1.7. El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia de remplazo calendada del 14 de diciembre de 2018, en la que revocó la sentencia ordinaria de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 2.

Escrito de desacato El 4 de septiembre de 2019[3], la señora Blanca Inés López López presentó incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, en razón a que la sentencia de remplazo dictada por la accionada no atiende a las directrices del Consejo de Estado, pues dice que no “acoge los postulados del fallo de la acción constitucional”.

(fl. 2) 3. Trámite e intervenciones 3.1. El despacho ponente, por auto del 12 de septiembre de 2019[4], requirió al Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela emitido por esta Sección. 3.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda rindió informe el 18 de septiembre de 2019[5], en el que indicó que, atendiendo los parámetros indicados en la sentencia de primera instancia emitida por la Sección Cuarta, había emitido una nueva decisión, en la que dice, no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional, sino que se aplicó la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

CONSIDERACIONES 1. Los artículos 27 y 52[6] del decreto 2591 de 1991 consagran las herramientas por medio de las cuales el juez de tutela pueda obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de manera subjetiva a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato.

La Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción. Esto se debe a que la finalidad de este trámite no es la sanción, sino el cumplimiento de la orden de tutela. 2.

Análisis del caso concreto 2.1. Encuentra el despacho que el Tribunal accionado acreditó el cumplimiento del fallo de primera instancia emitido por esta Sección el 31 de octubre de 2018, mediante decisión del 14 de diciembre de 2018, la cual aportó con el informe rendido ante esta Corporación. 2.2. Frente al punto, es importante mencionar que si bien debe dictarse una sentencia de reemplazo dentro del término perentorio que se señale en la respectiva decisión de tutela independientemente de que se impugne la decisión y se adopte una decisión en segunda instancia que implique modificar o incluso reafirmar la decisión inicialmente emitida[7], lo cierto es que, revisado el fallo que dio cumplimiento a la orden de tutela, abordó no solo lo relacionado con el régimen docente sino la jurisprudencia que consideraron era aplicable – sentencia del 28 de agosto de 2018 - y explicó las razones por las que consideró que no era viable aplicar el precedente del 4 de agosto de 2010.

Esta precisión es importante, en la medida en que si bien la Sección Quinta confirma lo decidido en primera instancia por la Sección Cuarta de la Corporación, lo cierto es que dentro de los argumentos que presenta, trae un nuevo argumento relacionado con la posibilidad de que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010, aspecto que no se contempló en la sentencia de primera instancia. Y es allí donde, revisada la sentencia de reemplazo, pese a que menciona que está dándose cumplimiento al fallo de primera instancia – pues como se dijo, para la fecha estaba en trámite la impugnación presentada -, lo cierto es que, a la final termina abordando el problema relacionado con la posible aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, argumentos que para la Sala implican un estudio global de lo decidido en síntesis por los jueces constitucionales. 2.3.

Ahora bien, revisada la sentencia por la que se dio cumplimiento a la orden de tutela, encuentra el despacho que allí se hicieron varias precisiones: i) En primer lugar, se indicó que a efectos de resolver el problema jurídico concreto, daban aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, “conforme al cual debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, como en este caso la Ley 33 de 1985”. ii) En segundo término, pasó a mencionar que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la Corporación del 4 de agosto de 2010, excedía la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que era a esos factores de ley que debía circunscribirse la base de la pensión. Para el efecto, citó el aparte de la providencia del 28 de agosto de 2018, donde finalmente se recoge la postura que tenía la Sección Segunda de la Corporación en la citada sentencia del 4 de agosto de 2010.

Estos elementos permiten evidenciar que el tribunal abordó el caso concreto desde una óptica distinta a la mencionada en el fallo cuestionado, en el que su argumento giraba en torno a las sentencias de la Corte Constitucional que no eran aplicables a los docentes por no estar dentro del régimen de transición sino al tener la posibilidad por remisión normativa, de que se les aplicara de manera directa la Ley 33 de 1985.

La decisión que toma el tribunal de analizar el caso desde la perspectiva que lo hace esta vez, resulta razonable y de manera alguna implica un desobedecimiento a la orden de tutela dada por los jueces de instancia. Esto además porque en la sentencia emitida por esta Sección en primera instancia quedó claro que el juez de tutela, en respeto de la autonomía funcional del juez, no podía indicarle la norma a aplicar para resolver el caso y que era el tribunal, atendiendo a la independencia judicial, quien debía dictar la nueva sentencia. Textualmente se dice en la sentencia de tutela: “5.2.

Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia”. 2.4.

Por estas razones, no se advierte un desacato a lo decidido en sede de tutela, pues se ha emitido un nuevo pronunciamiento atendiendo los lineamientos expuestos por los jueces constitucionales, en cuyas providencias jamás se dijo la forma cómo debía ser decido el asunto, sino que se hicieron unas reflexiones de orden normativo y de interpretación jurisprudencial que planteaban la imposibilidad de que fueran aplicables al caso de los docentes las decisiones en relación con el IBL que la Corte Constitucional ha emitido para servidores que se encuentren en el supuesto del régimen de transición. 2.5.

En consecuencia, este Despacho se abstendrá de abrir el incidente de desacato promovido por la señora Blanca Inés López López y se declarará cumplida la orden de tutela. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Declarar el cumplimiento de la sentencia del 13 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Quinta, en la que se confirmó la sentencia del 31 de octubre de 2018 emitida por la Sección Cuarta de esta Corporación, y en consecuencia, abstenerse de abrir el incidente de desacato promovido por la señora Blanca Inés López López, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente providencia, a las partes interesadas, por el medio más expedito. Notifíquese y cúmplase, JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Ver folio 13 del cuaderno del incidente de desacato. [2] Ver folios 14 a 33 del cuaderno del incidente de desacato. [3] Ver folios 1 a 3 del cuaderno del incidente de desacato. [4] Ver folio 58 del cuaderno del incidente de desacato. [5] Ver folios 63 a 77 del cuaderno del incidente de desacato. [6] ART. 27.

Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

“ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. [7] Esto por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la decisión puede ser impugnada “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”.