ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO - Deniega la apertura / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO - Cumplimiento de la orden de tutela Encuentra el despacho que el tribunal accionado acreditó el cumplimiento del fallo de primera instancia emitido por esta Sección el 18 de octubre de 2018, mediante decisión del 23 de noviembre de 2018, la cual aportó con el informe rendido ante esta Corporación. Teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia emitida por la Sección Quinta fue posterior, esto es, del 29 de noviembre de 2018, revisado el fallo que dio cumplimiento a la orden de tutela, abordó no solo lo relacionado con el régimen docente sino la jurisprudencia que consideraron era aplicable – sentencia del 28 de agosto de 2018 - y explicaron las razones por las que consideraban que no era viable aplicar el precedente del 4 de agosto de 2010.

Esta precisión es importante, en la medida en que si bien la Sección Quinta confirma lo decidido en primera instancia por la Sección Cuarta de la Corporación, lo cierto es que dentro de los argumentos que presenta, trae un nuevo argumento relacionado con la posibilidad de que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010, aspecto que no se contempló en la sentencia de tutela de primera instancia. Y es allí donde, revisada la sentencia de reemplazo, pese a que menciona que está dándose cumplimiento al fallo de primera instancia - pues como se dijo, para la fecha estaba en trámite la impugnación presentada -, lo cierto es que, a la final termina abordando el problema relacionado con la posible aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, argumentos que para la Sala implican un estudio global de lo decidido en síntesis por los jueces constitucionales.

(…) Estos elementos permiten evidenciar que el tribunal abordó el caso concreto desde una óptica distinta a la mencionada en el fallo cuestionado, en el que su argumento giraba en torno a las sentencias de la Corte Constitucional que no eran aplicables a los docentes por no estar dentro del régimen de transición sino al tener la posibilidad por remisión normativa, de que se les aplicara de manera directa la Ley 33 de 1985.

La decisión que toma el tribunal de analizar el caso desde la perspectiva que lo hace esta vez, resulta razonable y de manera alguna implica un desobedecimiento a la orden de tutela dada por los jueces de instancia. Esto además porque en la sentencia emitida por esta Sección en primera instancia quedó claro que el juez de tutela, en respeto de la autonomía funcional del juez, no podía indicarle la norma a aplicar para resolver el caso y que era el tribunal, atendiendo a la independencia judicial, quien debía dictar la nueva sentencia. Por estas razones, no se advierte un desacato a lo decidido en sede de tutela, pues se ha emitido un nuevo pronunciamiento atendiendo los lineamientos expuestos por los jueces constitucionales, en cuyas providencias jamás se dijo la forma como debía ser decido el caso sino que se hicieron unas reflexiones de orden normativo y de interpretación jurisprudencial que planteaban la imposibilidad de que fueran aplicables al caso de los docentes las decisiones en relación con el IBL que la Corte Constitucional ha emitido para servidores que se encuentren en el supuesto del régimen de transición. En consecuencia, este Despacho se abstendrá de abrir el incidente de desacato promovido por el [actor] y se declarará cumplida la orden de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01760-02(AC) A Actor: HERNÁN TORRES SARMIENTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Acción de tutela - Incidente de desacato.

Auto que se abstiene de abrir el incidente de desacato propuesto y declara el cumplimiento del fallo. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA AUTO INTERLOCUTORIO Se decide si hay lugar a abrir el incidente de desacato propuesto por el señor Hernán Torres Sarmiento, quien actúa por conducto de apoderado, por considerar que no se ha dado cabal cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 18 de octubre de 2018, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmada en segunda instancia mediante providencia del 29 de noviembre de 2018, por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. Hechos Del expediente se advierte como hechos relevantes los siguientes: 1.1. El actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto por medio del cual se negó la reliquidación pensional solicitada y en consecuencia, pidió se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. 1.2.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, en audiencia inicial llevada a cabo el 18 de agosto de 2016, luego de agotadas las respectivas etapas, accedió a las pretensiones de la parte actora. 1.3. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en providencia del 7 de diciembre de 2017, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.4.

Por lo anterior, el accionante promovió acción de tutela contra la anterior providencia, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia y en consecuencia se dejara sin efecto la decisión del 7 de diciembre de 2017, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda. 1.5.

Esta sección en providencia del 18 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales invocados. Se ordenó concretamente lo siguiente: “1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por el señor Hernán Torres Sarmiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y ordenar a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia”. 1.6.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo del 29 de noviembre de 2018, confirmó la decisión de tutela de primera instancia. 2. Escrito de desacato El 4 de septiembre de 2019, el accionante presentó escrito de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda. Señaló el actor que mediante providencia del 23 de noviembre de 2018, el tribunal accionado profirió una sentencia de remplazo sin tener en cuenta las directrices del Consejo de Estado, pues dice que no “no acoge los postulados del fallo de la acción constitucional” (folio 2). 3.

Trámite e intervenciones 3.1. Inicialmente por auto del 12 de septiembre de 2019, se requirió al Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela emitido por esta Sección (folio 59). 3.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda rindió informe el 17 de septiembre de 2019, en el que indicó que, en cumplimiento a la orden de tutela, se emitió una nueva decisión en la que se aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa del 28 de agosto de 2018, conforme al cual debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, concretamente la Ley 33 de 1985 y donde quedó establecido que el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 excedía la voluntad del legislador.

Mencionó que si bien en la citada sentencia del 28 de agosto de 2018 se precisó que a los docentes no le era aplicable la regla allí establecida así como la primera subregla, era la segunda subregla la aplicable en materia de factores salariales. Sostuvo además que la decisión se sustenta en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cual resulta concordante con lo que el tribunal ha venido sosteniendo con fundamento en las sentencias de unificación SU-395 de 2017 y T-039 de 2018.

CONSIDERACIONES 1. Los artículos 27 y 52[1] del decreto 2591 de 1991 consagran las herramientas por medio de las cuales el juez de tutela pueda obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de manera subjetiva a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato.

La Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción. Esto se debe a que la finalidad de este trámite no es la sanción, sino el cumplimiento de la orden de tutela. 1.

Análisis del caso concreto 2.1. Encuentra el despacho que el tribunal accionado acreditó el cumplimiento del fallo de primera instancia emitido por esta Sección el 18 de octubre de 2018, mediante decisión del 23 de noviembre de 2018, la cual aportó con el informe rendido ante esta Corporación. 2.2. Teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia emitida por la Sección Quinta fue posterior, esto es, del 29 de noviembre de 2018, revisado el fallo que dio cumplimiento a la orden de tutela, abordó no solo lo relacionado con el régimen docente sino la jurisprudencia que consideraron era aplicable – sentencia del 28 de agosto de 2018 - y explicaron las razones por las que consideraban que no era viable aplicar el precedente del 4 de agosto de 2010.

Esta precisión es importante, en la medida en que si bien la Sección Quinta confirma lo decidido en primera instancia por la Sección Cuarta de la Corporación, lo cierto es que dentro de los argumentos que presenta, trae un nuevo argumento relacionado con la posibilidad de que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010, aspecto que no se contempló en la sentencia de tutela de primera instancia. Y es allí donde, revisada la sentencia de reemplazo, pese a que menciona que está dándose cumplimiento al fallo de primera instancia - pues como se dijo, para la fecha estaba en trámite la impugnación presentada -, lo cierto es que, a la final termina abordando el problema relacionado con la posible aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, argumentos que para la Sala implican un estudio global de lo decidido en síntesis por los jueces constitucionales. 2.3.

Ahora bien, revisada la sentencia por la que se dio cumplimiento a la orden de tutela, encuentra el despacho que allí se hicieron varias precisiones: i) En primer lugar, se indicó que a efectos de resolver el problema jurídico concreto, daban aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, “conforme al cual debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, como en este caso la Ley 33 de 1985”. ii) En segundo término, pasó a mencionar que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la Corporación del 4 de agosto de 2010, excedía la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que era a esos factores de ley que debía circunscribirse la base de la pensión. Para el efecto, citó el aparte de la providencia del 28 de agosto de 2018, donde finalmente se recoge la postura que tenía la Sección Segunda de la Corporación en la citada sentencia del 4 de agosto de 2010.

Estos elementos permiten evidenciar que el tribunal abordó el caso concreto desde una óptica distinta a la mencionada en el fallo cuestionado, en el que su argumento giraba en torno a las sentencias de la Corte Constitucional que no eran aplicables a los docentes por no estar dentro del régimen de transición sino al tener la posibilidad por remisión normativa, de que se les aplicara de manera directa la Ley 33 de 1985.

La decisión que toma el tribunal de analizar el caso desde la perspectiva que lo hace esta vez, resulta razonable y de manera alguna implica un desobedecimiento a la orden de tutela dada por los jueces de instancia. Esto además porque en la sentencia emitida por esta Sección en primera instancia quedó claro que el juez de tutela, en respeto de la autonomía funcional del juez, no podía indicarle la norma a aplicar para resolver el caso y que era el tribunal, atendiendo a la independencia judicial, quien debía dictar la nueva sentencia. Textualmente se dice en la sentencia de tutela: “5.2.

Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia”. 2.4.

Por estas razones, no se advierte un desacato a lo decidido en sede de tutela, pues se ha emitido un nuevo pronunciamiento atendiendo los lineamientos expuestos por los jueces constitucionales, en cuyas providencias jamás se dijo la forma como debía ser decido el caso sino que se hicieron unas reflexiones de orden normativo y de interpretación jurisprudencial que planteaban la imposibilidad de que fueran aplicables al caso de los docentes las decisiones en relación con el IBL que la Corte Constitucional ha emitido para servidores que se encuentren en el supuesto del régimen de transición. 2.5.

En consecuencia, este Despacho se abstendrá de abrir el incidente de desacato promovido por el señor Hernán Torres Sarmiento y se declarará cumplida la orden de tutela. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Declarar el cumplimiento de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Quinta, en la que se confirmó la sentencia del 18 de octubre de 2018 emitida por la Sección Cuarta de esta Corporación, y en consecuencia, abstenerse de abrir el incidente de desacato promovido por el señor Hernán Torres Sarmiento, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente providencia, a las partes interesadas, por el medio más expedito. Notifíquese y cúmplase, JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

“ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.