ACCIÓN DE REVISIÓN / INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL - No constituye factor salarial / DEVOLUCIÓN DE MAYORES VALORES - No procede en virtud de la aplicación del principio de la buena fe / PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Devolución de mayores valores reconocidos por sentencia judicial [L]a acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público. […] [L]a acción de revisión es un mecanismo excepcional, que puede romper el principio de la cosa juzgada, siempre que estén reunidas las causales previstas en la ley. […] [E]l incentivo por desempeño nacional no constituye factor salarial para ningún efecto legal. […] [E]l mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión. […] [L]a mesada pensional (…) excede lo que en derecho le correspondía (…) se configura la causal señalada por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que posibilita la revisión de las providencias judiciales que hayan reconocido sumas periódicas de dinero a cargo del tesoro público «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido». […] En cuanto a la pretensión tendiente a que sean devueltos los mayores valores reconocidos por virtud de la sentencia motivo de revisión, no se dispondrá el reintegro de estas por parte de la pensionada comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe, en el entendido que fueron el producto de una condena judicial […].
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01110-00(2629-13) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: ADELA ALCIDIA DURAN DE ARIAS Referencia: EL FACTOR NACIONAL O INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL PERCIBIDO POR LA ACCIONADA CARECE DEL CARÁCTER DE FACTOR SALARIAL COMPUTABLE PARA PENSIÓN. I. Asunto. 1.
La Sala procede a dictar sentencia[1] dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, de fecha 3 de junio de 2011[2] que revocó el fallo del juzgado octavo administrativo de descongestión de Bogotá de fecha 26 de noviembre de 2009 y en su lugar, dispuso reliquidar la pensión de la señora Adela Alcidia Duran de Arias con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, factor nacional, primas de vacaciones, navidad y servicio, con efectividad a partir del 1 de abril de 2004.
De la acción de revisión[3]. 1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como causal de revisión la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
(…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» Negrillas fuera de texto. 2.
La UGPP alega que la sentencia de segunda instancia proferida en fecha 3 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó incluirle en la reliquidación pensional de la señora Adela Duran de Arias el factor denominado «factor nacional», sin que se haya tenido en cuenta que conforme con las previsiones del artículo 7 del Decreto 1269 de 1999[4], no constituye factor salarial para ningún efecto. 3.
Arguye que al ser improcedente la inclusión del aludido incentivo en la base pensional de la demandada, el fallo aquí cuestionado no puede quedar incólume como quiera que ello implica la destinación de recursos públicos para financiar la liquidación de una pensión en términos no acordes a derecho. Contestación de la acción extraordinaria de revisión. 4.
La señora Adela Alcidia Duran de Arias fue notificada personalmente de la demanda formulada en ejercicio de la acción de revisión instaurada por la UGPP[5], y por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual, alegó la falta de competencia del ente previsional para incoar el presente recurso extraordinario, pues en su sentir, la Ley 797 de 2003 no le otorga facultad para el ejercicio de esta especial acción. 5.
Así mismo, aduce que existe caducidad y prescripción, toda vez que de conformidad con el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el término para interponer la demanda es de un año, encontrando que la oportunidad para ejercer la acción prescribió y caducó en tanto que la sentencia controvertida quedó ejecutoriada en fecha 14 de julio de 2011 siendo que a la fecha de contestación de la misma-14 de julio 2014- trascurrió más de dos años, por lo que operaron ambas figuras jurídicas. 6.
Por último, aduce que la demanda de revisión quebranta el principio de cosa juzgada material y confianza legítima, como quiera que la decisión del tribunal adquirió ejecutoria en legal forma y además, no existen pruebas de las imputaciones que se infieren en contra de la demandada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. De la competencia. 7.
La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta[6] en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem[7]. 8.
De igual manera, atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter pensional, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer de la acción de revisión al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003[8].
No obstante, como dos de los integrantes de la Subsección B, doctores César Palomino Cortés[9] y Carmelo Perdomo Cuéter[10] se encuentran impedidos por haber hecho parte de la sentencia cuestionada por este medio de impugnación, la Sala se conformará con los magistrados de la Subsección A, doctores Rafael Francisco Suárez Vargas y William Hernández Gómez.
Problema jurídico. 9. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección B, se encuentra inmersa en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de manera que, la Sala deberá establecer, si el incentivo por desempeño nacional o factor nacional que le fue incluido a la demandada en su reliquidación pensional es o no factor computable para tal efecto.
Para efectos de resolver el problema jurídico se analizará: i) el marco legal del incentivo por desempeño nacional y posteriormente, el caso concreto. Del incentivo por desempeño nacional. El artículo 7.° del Decreto 1268 de 1999 estableció el incentivo por desempeño nacional en los siguientes términos: «Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional.
Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.[…]»Negrilla fuera de texto. Posteriormente, el Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su artículo 9 modificó lo consagrado en el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 en los siguientes términos: «Artículo 9º.
Incentivo por desempeño nacional. Modifícase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así: "Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal».
Negrillas fuera de texto. De la lectura de los referidos enunciados normativos se establece que es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, cuyo reconocimiento se encuentra sujeta al cumplimiento de las metas de recaudos nacionales, destacándose que dicho beneficio no ostenta la naturaleza de factor salarial.
Ahora, encuentra la Sala que mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 proferida por la subsección B[11] de la sección segunda de esta corporación, se resolvió la demanda de nulidad presentada contra las frases «que ocupan cargos de la planta personal de la entidad» y «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, decisión que declaró prospera la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» de los artículos mencionados, toda vez que la demanda no cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuales debía accederse a la anulación de la misma, pues pese a que señaló que las normas vulneradas eran el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, y 152 de la Constitución Política, además de los artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, no explicó los motivos por los cuales la frase acusada los contrariaba.
En consecuencia, sobre la nulidad pretendida por la parte actora respecto de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», la Sala debió inhibirse de decidir de fondo la controversia, por lo tanto, la frase demandada quedó incólume de manera que el incentivo por desempeño nacional carece del carácter salarial para efectos prestacionales y pensionales.
En conclusión, según lo preceptuado en el artículo 7° del Decreto 1268 de 1999 y el 9º del Decreto 4050 de 2008, el incentivo por desempeño nacional constituye un incentivo económico para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos de recaudo, pero sin que tal beneficio tenga carácter salarial alguno. Del caso concreto.
Previo adentrarnos en el fondo del problema jurídico planteado, se procederá a desatar los medios exceptivos propuestos por la accionada en los siguientes términos: Respecto de la carencia de competencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social para ejercer la acción de revisión contenida en la Ley 797 de 2003, debe señalarse que la acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos que con el esfuerzo, trabajo y cumplimiento de nuestros deberes contribuimos a formarlo.
En la exposición de motivos que dio origen a la acción de revisión, se estableció que el propósito de consagrar las causales de revisión consistía en afrontar graves casos de corrupción en materia de reconocimiento pensional y evitar los perjuicios que por esa causa pudiese sufrir el erario. La siguiente fue la explicación que se adujo sobre ese particular: «Artículos 20 y 21.
Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación[12]».
Es decir, la consagración de las causales contenidas para dicha acción especial tienen como intención primordial poder realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario. Dicha revisión no puede ser invocada por cualquier órgano estatal sino por el contrario, la legitimación en la causa para incoar dicha acción fue establecida de manera restrictiva en determinadas autoridades tales como: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Sin embargo, el numeral 6[13] del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009[14] atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza.
El siguiente es el tenor literal de la referida norma: «Artículo 6°.Funciones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- cumplirá con las siguientes funciones: […] 6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen…» En esas condiciones, encuentra la Sala que la acción de revisión fue incoada por la autoridad competente para ello, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009, el cual, es claro en establecer como funciones a cargo de la UGPP, precisamente, la de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen.
Ahora bien, en cuanto a las figuras jurídicas de la caducidad y prescripción alegadas por la demandada, se observa que hace énfasis en que el término para interponer la demanda era de un año, encontrando que la oportunidad para ejercer la acción prescribió y caducó en tanto que la sentencia controvertida quedó ejecutoriada en fecha 14 de julio de 2011 siendo que a la fecha de contestación de la misma-14 de julio 2014- trascurrió más de dos años, por lo que operaron ambas figuras jurídicas.
Al respecto, la Sala precisa que la caducidad y la prescripción extintiva son instituciones procesales disímiles que no pueden ser confundidas. En esa medida, esta Sección ha señalado que la prescripción se predica del derecho sustancial, en tanto que la caducidad se relaciona con la oportunidad de acudir a la jurisdicción para instaurar la correspondiente acción, una y otra tiene términos diferentes.
Pues bien, de acuerdo al argumento expuesto por la accionada, se observa que este alude al término de orden público con que contaba la parte interesada para interponer la acción, es decir, se refiere a la caducidad y no al medio extintivo de la prescripción. En ese sentido, considera la demandada que el término con que contaba la UGPP para ejercer la acción de revisión era de un año conforme al artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, de manera que, al haber sido ejercida dos años después del vencimiento del mismo, la acción se encuentra caducada.
Sobre la temporalidad de la acción de revisión, se observa que el inciso final del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[15], estableció que el presente recurso deberá presentarse dentro del término de cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.
Por consiguiente, debido a que la sentencia controvertida adquirió ejecutoria el 16 de julio de 2011[16] y el presente mecanismo judicial se instauró el 15 de julio de 2013, esto es, dentro de los 5 años siguientes a dicha fecha, se concluye que se ejerció dentro de la oportunidad con que contaba para ello la UGPP. De otra parte, en lo referente al argumento planteado por la accionada, consistente en que con la demanda de revisión se desconoce el principio de cosa juzgada como quiera que la sentencia controvertida adquirió ejecutoria en debida forma, debe señalarse que dicha acción extraordinaria tuvo por objeto, según la exposición de motivos de la ponencia que se presentó ante las cámaras legislativas, crear «(…) instrumentos jurídicos para hacer frente a la inclemente expoliación del tesoro público que desde múltiples frentes y bajo multiplicidad de modalidades se ejercita en el país[17]» Dicho mecanismo sin duda se erige como una medida de carácter extraordinaria, que reviste un gran impacto jurídico y económico, el cual tiene como fin teleológico incorporar un principio moralizante a la actividad de reconocimiento pensional, como quiera que los limitados recursos del erario imponen una labor mucho más rigurosa que con otro tipo de asuntos que se ponen en conocimiento del juez.
Es por eso que, excepcionalmente, los otros principios que entran en colisión con tan particular medida, como la cosa juzgada y la seguridad jurídica, deben ceder para, en su lugar, concretar unas aspiraciones sociales, que están estrechamente relacionadas con los recursos que de manera irregular terminan satisfaciendo pretensiones particulares, específicamente cuando existe palmaria evidencia de que ello ocurre.
Esa búsqueda de la armonía que insta la ley, obliga a que sea el juzgador el que pondere, si lo pedido en el recurso de revisión es de veras trascendental, es decir, que en verdad exista un exceso en la sentencia y no una mera discrepancia en torno a la aplicación de una norma, o un extemporáneo y fútil pedimento, y que además, delimite las eventuales situaciones que puedan llevar a eximir a las entidades públicas que hayan tenido espacios procesales idóneos para plantear esas discusiones, y que no los hubiesen utilizado, pero sin soslayar responsabilidades individuales, siendo que lo que se debate, esto es, los principios a los que atrás se hizo referencia no son de poca monta.
En ese sentido, consciente de la importancia del instituto de la cosa juzgada como ingrediente inherente al de la certeza jurídica, en Sala Especial de Decisión [18]de esta corporación se ha admitido que la acción de revisión es un mecanismo excepcional, que puede romper el principio de la cosa juzgada, siempre que estén reunidas las causales previstas en la ley.
En ese sentido, ha señalado lo siguiente[19]: «[…] Esta acción especial se caracteriza, entre otros, porque las causales de revisión no se limitan a errores in procedendo sino que incluyen errores in iudicando -hermenéuticos-. Y, además de las causales establecidas para el recurso extraordinario de revisión, procede cuando: i) el reconocimiento de la pensión se haya obtenido con violación al debido proceso y, ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[20].
Esa configuración especial, que no requiere el señalamiento de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, se explica por la finalidad asociada a la acción especial: “[la de] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia [se refiere a reconocimiento de sumas periódicas de dinero o pensiones] y evitar los graves perjuicios que pueda sufrir la Nación[21]. […]” Conforme con lo expuesto, considera la Sala que de hallarse reunidos los requisitos para el ejercicio de la acción especial de revisión, resulta posible revisar una sentencia que puso fin a un proceso, con el objetivo de garantizar la justicia material a la luz de las causales taxativas previstas en la ley.
Desatados los medios exceptivos formulados por la señora Adela Duran de Arias, se procede a resolver el problema jurídico suscitado en el presente medio excepcional de revisión. Es importante precisar, a efecto de resolver el problema jurídico planteado, que la UGPP acepta la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 3 de junio de 2011 en cuanto al régimen aplicable a la señora Adela Duran al manifestar en el acápite del concepto de la violación que la justicia administrativa dispuso que « pensión otorgada por la Caja Nacional de Previsión Social debía liquidarse con fundamento en las previsiones de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, al estar cubierta la beneficiaria por el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, aspectos sobre los cuales no existe discusión[22]», de manera que, no discute o cuestiona aspecto alguno relacionado con el régimen aplicado.
Luego entonces, el debate planteado por el ente previsional se circunscribe a establecer si el factor nacional o incentivo por desempeño nacional que le fue computado a la señora Adela Duran de Arias por disposición del fallo aquí controvertido, constituye factor salarial que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional. En esa medida, el argumento de la entidad demandante sobre el cual edifica la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consiste que la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B ordenó incluirle en la reliquidación pensional de la señora Adela Duran de Arias el factor denominado «factor nacional», sin que haya tenido en cuenta que conforme con las previsiones del artículo 7 del Decreto 1269 de 1999[23], no constituye factor salarial para ningún efecto.
Al revisar la Sala el fallo controvertido, encuentra que este dispuso revocar la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009 de primera instancia proferida por el juzgado octavo administrativo de descongestión de Bogotá que había negado las pretensiones de la demanda y en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Adela Alcidia Duran de Arias en los siguientes términos: «3º.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación de la señora Adela Alcidia Duran de Arias, identificada con cédula de ciudadanía 24.233.348, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, factor nacional y primas de servicio, vacaciones y navidad), los cuales fueron debidamente acreditados en las certificaciones visibles a folios 143 al 167 y 175, con efectividad a partir del 1 de abril de 2004, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Los reajustes se harán de conformidad con lo dispuesto en la ley.» Como se observa, la sentencia cuestionada tuvo como factor computable para la reliquidación de la pensión de la señora Adela Duran el denominado «factor nacional» regulado por el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008. Encuentra la Sala que el fallo cuestionado, si bien en la parte argumentativa no hizo pronunciamiento alguno referido al incentivo por desempeño nacional o factor nacional como factor computable para la reliquidación pensional pretendida por la señora Adela Duran de Arias, lo cierto es que en la parte resolutiva dispuso que se tuviera en cuenta dicha emolumento para la reliquidación pensional como factor salarial devengado por aquella en el último año de servicio, sin examinar la norma reguladora del aludido beneficio económico.
Entonces, teniendo en cuenta que para efecto de la liquidación de la pensión de la demandada debía fijarse conforme las previsiones de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, al estar cubierta la pensionada por el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y sin que sea tal aspecto objeto de debate en el presente asunto, se observa que al acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dicha norma dispuso como factores de salario para las pensiones los siguientes: «ARTÍCULO 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» Como se observa, de los factores de salario enlistados en la norma precitada, no se encuentra el incentivo por desempeño nacional o «factor nacional» como prestación computable para liquidar la pensión. Aunado a ello, tal como se indicó en el recuento normativo que regula el aludido beneficio económico, se establece que tanto el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 como el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 consagraron expresamente que el incentivo por desempeño nacional no constituye factor salarial para ningún efecto legal.
Así las cosas, la señora Adela Alcidia Duran de Arias no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión del factor nacional o incentivo por desempeño nacional en consideración a que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que, al no aparecer enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, aunado al hecho que carece del carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 como el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008.
Por lo expuesto, la cuantía de la mesada pensional reconocida a la señora Adela Duran de Arias excede lo que en derecho le correspondía, al ordenar la sentencia controvertida reliquidarle la pensión incluyéndole el factor nacional o incentivo por desempeño nacional como factor salarial computable. En ese orden, para la Sala se configura la causal señalada por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que posibilita la revisión de las providencias judiciales que hayan reconocido sumas periódicas de dinero a cargo del tesoro público «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido».
Por las razones anotadas, esta Sala declarará fundada la presente acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, de fecha 3 de junio de 2011 que revocó el fallo del juzgado octavo administrativo de descongestión de Bogotá de fecha 26 de noviembre de 2009 y se procede a emitir la sentencia de reemplazo de que trata el siguiente acápite.
Sentencia de reemplazo. La sentencia proferida el 3 de junio de 2011 por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó el fallo del juzgado octavo administrativo de descongestión de Bogotá de fecha 26 de noviembre de 2009 y en su lugar, dispuso reliquidar la pensión de la señora Adela Alcidia Duran de Arias con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, factor nacional y primas de vacaciones, navidad y servicio, con efectividad a partir del 1 de abril de 2004, De lo analizado en líneas precedentes, se colige por la Sala que deberá infirmarse el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 3 de junio de 2011, toda vez que, el factor nacional o incentivo por desempeño nacional al ser regulado por el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, lo hizo pero sin carácter salarial y en esa medida, no podía ser incluida en la base para la reliquidación de la pensión de la señora Adela Duran de Arias.
Itera la Sala que es de la competencia del legislador o del ejecutivo nacional, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario. Con fundamento en lo antes señalado, concluye la Sala que el factor nacional o incentivo por desempeño nacional al no figurar como factor liquidable para la pensión de acuerdo al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 aunado al hecho de carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable para la reliquidación pensional pretendida por la señora Adela Duran, motivo por el que habrá de infirmarse parcialmente la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 en lo que corresponde al numeral 3º que dispuso incluir en la reliquidación de la pensión el factor nacional, para en su lugar, como consecuencia de la prosperidad de la causal de revisión y atendiendo a los argumentos que fueron expuestos en esta providencia disponer la reliquidación pensional pero sin tener en cuenta el incentivo por desempeño nacional o factor nacional, quedando dicho numeral de la siguiente manera: «3º.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación de la señora Adela Alcidia Duran de Arias, identificada con cédula de ciudadanía 24.233.348, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios y las primas de servicio, vacaciones y navidad), los cuales fueron debidamente acreditados en las certificaciones visibles a folios 143 al 167 y 175, con efectividad a partir del 1 de abril de 2004, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Los reajustes se harán de conformidad con lo dispuesto en la ley.» En cuanto a la pretensión tendiente a que sean devueltos los mayores valores reconocidos por virtud de la sentencia motivo de revisión, no se dispondrá el reintegro de estas por parte de la pensionada comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe, en el entendido que fueron el producto de una condena judicial, razón por la cual se debe aplicar lo dispuesto en la parte final del artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que es del siguiente tenor literal.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas, al tener en cuenta lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en especial, de lo previsto en sus artículos 1[24] y 8[25], al haberse resuelto favorable la acción de revisión, no hay lugar a condena en costas, máxime cuando no se demostró que estas se hubieran causado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE NO PROBADAS las excepciones de caducidad, prescripción, cosa juzgada y confianza legítima, formulada por el apoderado del señora Adela Duran de Arias.
SEGUNDO. - DECLÁRASE FUNDADA la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, de fecha 3 de junio de 2011[26] que revocó el fallo del juzgado octavo administrativo de descongestión de Bogotá de fecha 26 de noviembre de 2009.
SEGUNDO. INFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 en lo que corresponde al numeral 3º que dispuso incluir en la reliquidación de la pensión el factor nacional, para en su lugar, como consecuencia de la prosperidad de la causal de revisión y atendiendo a los argumentos que fueron expuestos en esta providencia, disponer la reliquidación pensional pero sin tener en cuenta el incentivo por desempeño nacional o factor nacional, quedando dicho numeral de la siguiente manera: «3º.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación de la señora Adela Alcidia Duran de Arias, identificada con cédula de ciudadanía 24.233.348, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios y las primas de servicio, vacaciones y navidad), los cuales fueron debidamente acreditados en las certificaciones visibles a folios 143 al 167 y 175, con efectividad a partir del 1 de abril de 2004, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Los reajustes se harán de conformidad con lo dispuesto en la ley.» TERCERO.- No hay lugar a disponer la devolución de las sumas que en cumplimiento de la decisión aquí cuestionada le hayan sido pagadas a la señora Adela Duran de Arias en respeto del principio de la buena fe, conforme se expresó en esta providencia. CUARTO.- Sin costas en la instancia, por lo expresado en esta providencia. QUINTO.- Devolver al tribunal de origen el expediente No 11001333102220660001401, que fue enviado en calidad de préstamo a esta Corporación. Cumplido lo anterior, archivar el expediente.
Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 24 de mayo de 2019. [2] Los consejeros Carmelo Perdono Cueter y César Palomino Cortés hicieron parte de la sala de decisión que profirió el fallo de segunda instancia. [3] Folios 172 al 178 del cuaderno principal. [4] por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [5] Ver acta de notificación que obra a folio 193 del cuaderno principal. [6] En fecha 15 de julio de 2013, tal como se observa a folio 179 vto. [7] «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [8] «Artículo 1.
Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: (…) 3-.
El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». [9] Impedimento aceptado mediante auto de fecha 7 de marzo de 2019 que reposa a folio 220 del expediente. [10] Impedimento aceptado mediante auto de fecha 28 de junio de 2016, como obra a folio 215 y 216 del expediente. [11] Sentencia proferida dentro del proceso con radicado No 11001-03-25-000- 2013-01118-00 (2640-2013), actor: Harold Hernán Moreno Cardona;
La Nación – Ministerio De Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública, M.P. César Palomino Cortés. [12]ttps://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xpexm_l0797003.htm#Art %C3%ADculos%2020%20y%2021 [13] «6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». [14] «Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias». [15]
ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. [16] Ver edicto que reposa a folio 291 del cuaderno de origen. [17] Ver sentencia del 15 de abril de 2005, Rad. 25761 de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. [18] Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, radicado No 11001-03-15-000- 2012-01909-00(REV), actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON, demandado: Rafael Crisanto Valdivieso Sarmiento, M.P. Oswaldo Giraldo López. [19] Consejo de Estado- Sala Especial Decisión número 13 de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 04 de abril de 2017. Expediente radicación: 11001-03-15-000-2007-01084-00. Consejero Ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Otras características definitorias se presentan en materia de (i) legitimidad para interponer la demanda de revisión: radica en el Gobierno, a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social o de Hacienda y Crédito Público, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación;
(ii) competencia para su conocimiento: Consejo de Estado o a la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. [21] Gaceta del Congreso No. 350, 23 de agosto de 2002, pág. 16. Finalidad reconocida por el Consejo de Estado al señalar que “constituye un mecanismo que hace parte del engranaje de la reforma pensional plasmada en la citada ley [se refiere a la Ley 797 de 2003], que tuvo como uno de sus propósitos la reducción del déficit fiscal para hacer viable financieramente el sistema pensional”.
Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001- 03-25-000-2011-00561-00 (2129-2012), Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [22] Ver folio 176 del cuaderno principal. [23] por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [24] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto». [25] «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [26] Los consejeros Carmelo Perdono Cueter y César Palomino Cortés hicieron parte de la sala de decisión que profirió el fallo de segunda instancia.