RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Reclamación ante la autoridad administrativa / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – No puede ser peticionada en sede judicial de manera directa [L]a penalidad es un apremio al empleador por la negligencia en la gestión administrativa y presupuestal de reconocer y pagar en tiempo la cesantía, razón por la cual, aquella no es accesoria a dicha prerrogativa laboral. […] Entonces, para reclamarla es necesario que se provoque un acto administrativo definitivo frente a ella, que sea enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de que, posteriormente, se pueda restablecer el derecho lesionado, de manera que, no basta que esté prevista en la ley, sino que requiere ser peticionada para que la administración se pronuncie acerca de la aludida penalidad. […] [L]a sanción moratoria no es un asunto accesorio a las cesantías sino que comporta una cuestión autónoma, por lo tanto, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a reclamar la aludida penalidad, es necesario que se haya provocado un acto administrativo que sea enjuiciable ante ésta y en el cual, la administración haya resuelto el derecho pretendido.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00050-01(2032-18) Actor: FABIÁN OCTAVIO PÉREZ VALENCIA Demandado: MUNICIPIO DE ALCALÁ – VALLE DEL CAUCA Referencia: SANCIÓN MORATORIA.

PARA SU RECLAMACIÓN EN SEDE JUDICIAL, ES NECESARIO QUE SE PROVOQUE DECISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN QUE RESUELVA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE DICHA PENALIDAD. 1. La Sala procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos[2]. 2. El señor Fabián Octavio Pérez Valencia, a través de apoderado, presentó demanda[3] contra el municipio de Alcalá – Valle del Cauca, en la cual solicitó la nulidad de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012[4], por medio de la cual, reconoció las cesantías e intereses correspondientes a las anualidades 2011 y 2012. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al ente demandado a: i) reconocer, liquidar y pagar las cesantías causadas durante los años 2008, 2009 y 2010, a partir del 16 de febrero del año siguiente a su causación; y de un día de salario por cada día de retardo en el pago de cesantías adeudadas al momento de la terminación de la relación laboral, contado desde el 9 de abril hasta el 4 de septiembre de 2012. 4.

Como supuestos fácticos de sus pretensiones, indicó que laboró en el ente territorial demandado desde el 3 de enero de 2008 al 11 de noviembre de 2009 ocupando el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, adscrito al despacho del alcalde municipal y en el cargo de Profesional Universitario desde el 12 de noviembre de 2009 hasta el 2 de enero de 2012, solicitándole al municipio en esta última fecha, la liquidación de sus prestaciones sociales, la cual fue resuelta a través de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, en la que se dejó de incluir, a juicio del actor, el pago de las cesantías e intereses por el periodo comprendido del 3 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010; la sanción de mora por la no consignación de las cesantías anualizadas comprendido en el periodo antes señalado y, la sanción moratoria de cesantías definitivas por el no pago dentro de los 65 días posteriores a su reclamación. 5.

En el concepto de la violación, arguyó que el ente territorial demandado desconoció la Ley 50 de 1990, 244 de 1995 y 344 de 1996, por cuanto no le consignó, reconoció y pago en tiempo las cesantías parciales ni definitivas, pues que, en lo atinente a las cesantías anualizadas, estaba obligado a liquidarlas con corte al 31 de diciembre de cada vigencia y consignarlas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías al cual pertenecía. Así mismo, respecto de las definitivas manifestó que con ocasión a su desvinculación, no le fueron reconocidas y canceladas oportunamente las cesantías definitivas, así como tampoco le fueron liquidados los intereses del 12% anual, por lo que en su sentir, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria.

Contestación de la demanda[5]. 6. El Municipio de Alcalá – Valle del Cauca, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del libelo y solicitando se desvincule del proceso, en vista de haber pagado las acreencias laborales al demandante a través de la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012 y las cesantías e intereses de las mismas correspondientes a su último año de servicio –año 2011- mediante la Resolución 025 de 8 de febrero de 2013[6].

Así mismo, manifestó que el actor no demostró el agotamiento de la vía gubernativa por cuanto no se interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012, incumpliendo de ésta forma lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 161 del CPACA. 7. Propuso se declare la prosperidad de las excepciones denominadas caducidad, cobro de lo no debido, falta de agotamiento de la vía gubernativa y cualquier otra que durante el transcurso del proceso se llegaré a probar de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del C.P.C. Sentencia apelada[7]. 8.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017 consideró que al existir un incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas y los intereses a éstas del actor para los años 2008, 2009 y 2010, ordenó « la nulidad parcial de la Resolución 325 de 17 de agosto de 2012, en lo atinente a la liquidación de la mentada prestación; no obstante, no habrá lugar al reconocimiento y pago de estas, por cuanto ya la entidad demandada lo efectuó[8]».

Respecto de la sanción moratoria pretendida por el accionante, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibe de resolver de fondo, al considerar «[…] no por el solo hecho de establecerse las mentadas sanciones en las leyes que la regulan se genera la obligación de pagarlas, toda vez se requiere que el interesado acuda a la autoridad administrativa a provocar un pronunciamiento al respecto, que puede concluir con: i) el reconocimiento de estas, constituyéndose el titulo ejecutivo susceptible de ser reclamada por la acción ejecutiva ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral; ii) con la expedición de un acto administrativo o configuración de un acto ficto producto del silencio administrativo, que pueda ser objeto de control judicial…[9]» Recurso de apelación[10]. 9.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues, en su sentir procede el reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto la reclamación administrativa se surtió con la presentación de la demanda y las cesantías e intereses de estas solo se reconocieron hasta la expedición de la Resolución 025 del 8 de febrero de 2013; en consecuencia, no era necesario elevar una nueva petición respecto a la mora en el pago de la prestación, como quiera que la indemnización pretendida se deriva del derecho principal tornándose accesoria.

Alegatos de conclusión[11]. 10. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público[12]. 11. El Ministerio Público afirmó que cuando se produce la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, el apelante se encuentra en la obligación de efectuar la reclamación de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora; por ende y al no haber sido solicitado su reconocimiento se presenta una falta de agotamiento en la sede administrativa configurándose una inepta demanda.

II. CONSIDERACIONES 12. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala determinar: Problema jurídico. 13.

Le corresponde a la Sala determinar si para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la parte actora, se debe adelantar previamente la reclamación ante la autoridad administrativa para que se pronuncie sobre dicha penalidad o si la misma puede ser peticionada en sede judicial de manera directa. 14. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer si es preciso reclamar a la administración el reconocimiento de la sanción moratoria por incumplimiento en el pago de las cesantías y; 2) Solución del caso.

Reclamación administrativa de la sanción moratoria. 15. Es pacífica la jurisprudencia al establecer que la penalidad es un apremio al empleador por la negligencia en la gestión administrativa y presupuestal de reconocer y pagar en tiempo la cesantía, razón por la cual, aquella no es accesoria a dicha prerrogativa laboral. 16. En ese sentido, esta corporación en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016[13], con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, señaló que: << (…) los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[14] a la prestación “cesantías”>>. 17.

Entonces, para reclamarla es necesario que se provoque un acto administrativo definitivo frente a ella, que sea enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de que, posteriormente, se pueda restablecer el derecho lesionado, de manera que, no basta que esté prevista en la ley, sino que requiere ser peticionada para que la administración se pronuncie acerca de la aludida penalidad. 18.

Esta subsección con ponencia de la suscrita consejera[15], refiriéndose al objeto bajo estudio, señaló lo siguiente: «Ahora bien, frente al argumento de la parte apelante, consistente en que no era necesario reclamar por vía gubernativa la sanción moratoria en la medida en que es un derecho adquirido cuya «solución es por vía judicial, mas no por vía administrativa», considera la Sala pertinente señalarle que la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016[16], explicó que la penalidad es un apremio al empleador por la negligencia en la gestión administrativa y presupuestal de reconocer y pagar en tiempo la cesantía, razón por la cual, aquella no es accesoria a dicha prerrogativa laboral.

En ese orden, debido a que la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías, no se deriva de la declaratoria de nulidad del acto de liquidación de aquellas, por lo que, para reclamarla es necesario que primero se provoque un acto administrativo definitivo frente a ella, que sea enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de que posteriormente se pueda restablecer el derecho lesionado; en tal virtud, le asiste razón el a-quo cuando declara probada la falta de vía gubernativa respecto de la pretensión del reconocimiento y pago de la penalidad por mora, pues aquella no fue reclamada y/o solicitada ante la administración». 19.

De lo anterior se desprende que la sanción moratoria no es un asunto accesorio a las cesantías sino que comporta una cuestión autónoma, por lo tanto, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a reclamar la aludida penalidad, es necesario que se haya provocado un acto administrativo que sea enjuiciable ante ésta y en el cual, la administración haya resuelto el derecho pretendido.

Caso concreto. 20. La parte demandante en el recurso de apelación alega que procede el reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto el requisito de procedibilidad se cumplió con la simple presentación de la demanda y la cesantía sólo se reconoció hasta la expedición de la Resolución 025 del 08 de febrero de 2013[17], por lo que no era necesario elevar una petición respecto al reconocimiento y pago de la penalidad, como quiera que la indemnización pretendida deriva del derecho principal tornándose accesoria. 21.

Para efectos de resolver este cargo, es pertinente, en primer lugar establecer el argumento central que dio el aquo para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. La decisión judicial en mención señaló lo siguiente: «[…] Ahora bien, en lo que respecta a las sanciones moratorias reclamadas, una dispuesta en la Ley 50 de 1990, y la otra establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, debe decirse que no es procedente ordenar su reconocimiento y pago por esta vía, teniendo en cuenta las siguientes razones: (…) Como bien se señaló anteriormente, y según lo establecido por el Consejo de Estado, no por el sólo hecho de establecerse las mentadas sanciones en las leyes que las regulan se genera la obligación de pagarlas, toda vez que se requiere que el interesado acuda a la autoridad administrativa a provocar un pronunciamiento al respecto (…) De manera que, en la demanda no se evidencia que el actor haya acudido ante el municipio de Alcalá para que éste tuviera la oportunidad de manifestarse sobre las sanciones reclamadas en este escenario.

En este orden de ideas, es evidente que en cuanto a las sanciones moratorias perseguidas se presentó una falta de agotamiento de la sede administrativa, configurándose una inepta demanda; situación que imposibilita que esta Corporación se pronuncie de fondo sobre su reconocimiento y pago, y se declare inhibido para fallar al respecto». 22.

Así bien, es oportuno establecer el acervo probatorio allegado al expediente, a fin de establecer, si la parte recurrente acredita haber presentado ante el municipio demandado reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción moratoria. Es así como se relaciona la siguiente documental: 22.1. - Resolución No. 325 del 17 de agosto de 2012[18] por medio de la cual le fueron reconocidas sus prestaciones sociales (cesantías causadas desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2011 y aquella originadas entre el 1 y 2 de enero de 2012). |LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES | | CONCEPTO | VALOR | | Prima de vacaciones (periodo | $ | |03/01/2009 al 02/01/2012) |2.117.278 | | Indemnización por vacaciones | $ | |(periodo 03/01/2009 al 02/01/2012) |2.964.189 | | Cesantías (periodo 01/01/2011 al | $ | |31/12/2011) |1.598.611 | | Intereses por el mismo periodo | $ | | |191.833 | | Cesantías (periodo 01/01/2012 al | $ | |02/01/2012) |8.881 | | Intereses por el mismo periodo | $ | | |6 | | Bonificación especial de recreación | $ | |(periodo 01/01/2012 al 02/01/2012) |282.304 | | Prima de navidad | $ | | |8.552 | | TOTAL | $ | | |7.171.654 | 22.2. - Notificación de dicho acto administrativo del 4 de septiembre de 2012[19]. 22.3. - Resolución 025 del 8 de febrero de 2013 mediante la cual le fueron reconocidas al actor las cesantías y los intereses causados para los años 2008, 2009 y 2010, las cuales no habían sido consignadas al 15 de febrero de cada año en el respectivo fondo por la administración municipal[20]. |LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES | | CONCEPTO | VALOR | | Cesantías (periodo 01/03/2008 al | $ | |31/12/2008) |1.326.350 | | Intereses 2008 | $ | | |158.278 | | Cesantías (periodo 01/01/2009 al | $ | |31/12/2009) |1.437.057 | | Intereses 2009 | $ | | |172.447 | | Cesantías (periodo 01/01/2010 al | $ | |31/12/2010) |1.606.993 | | Intereses 2010 | $ | | |192.839 | | TOTAL | $ | | |4.893.964 | 22.4. - Notificación de dicho acto administrativo del 13 de febrero de 2013[21]. 22.5. - Resolución 0019 del 3 de enero de 2008 a través de la cual se nombró al demandante en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno - Código 006 y se posesionó en éste a partir de la misma fecha[22]. 22.6. - Resolución 255 del 11 de noviembre de 2009 se trasladó de puesto al actor, al cargo de Profesional Universitario Código 219 – Grado 01 y se posesionó en éste en la misma fecha[23]. 22.7. - Renuncia a su cargo el día 13 de diciembre de 2011, a partir del 31 de diciembre de 2011[24], y por medio de la Resolución 003 del 2 de enero de 2012 le fue aceptada la renuncia[25]. 22.8. - El 4 de septiembre de 2012 le fueron pagadas las prestaciones reconocidas en la Resolución 325 del 17 de agosto de 2012[26]. 22.9. - El 20 de enero de 2013 le fueron pagadas las cesantías e intereses de éstas que no fueron consignadas al respectivo fondo por los periodos 2008, 2009 y 2010[27]. 22.10. - Vinculación del actor al Fondo de Cesantías PORVENIR S.A[28]. 23.

De la documental antes reseñada, se observa que el demandante en fecha 2 de enero de 2012 solicitó el otorgamiento y pago de las cesantías de los años 2008, 2009 y 2010 y la definitiva del año 2011, sin que haya hecho mención alguna acerca de la sanción moratoria que pretende le sea reconocida en sede judicial. 24. En esa medida, la simple presentación de la demanda no suple el requisito de procedibilidad en sede administrativa, como equivocadamente lo pretende hacer valer el demandante, en la medida que es necesario provocar de la administración decisión tendiente al reconocimiento de la aludida penalidad.

En este orden, respecto a las sanciones moratorias pretendidas en la demanda, se presentó una falta de agotamiento en sede administrativa, existiendo mérito para confirmar lo dispuesto por el aquo, quien sobre la mencionada sanción declaró probada la ineptitud de la demanda, pues aquella no fue reclamada y/o solicitada ante el ente territorial accionado. 25.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dispuso «la nulidad del acto acusado en lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y los intereses […]» y respecto de la sanción moratoria, «declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda[29]» y se inhibió para resolver de fondo sobre la aludida penalidad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dispuso «la nulidad del acto acusado en lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y los intereses […]» y respecto de la sanción moratoria, «declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda[30]» y se inhibió para resolver de fondo sobre la aludida penalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el proceso de la referencia al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso paso al despacho con informe de la secretaría de la Sección Segunda del 23 de noviembre de 2018. [2] Folios 1 al 15. [3] En fecha 21 de enero de 2013 [4] Folios 8 al 11. [5] Folios 66 al 72. [6] Suma de $4.893.964, correspondiente a las cesantías e intereses correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010. [7] Folio 108 al 127. [8] Ver folio 124 del expediente. [9] Folio 124 del expediente. [10] Folios 125 al 130. [11] Parte demandante: Folios 146 al 148.

Parte demandada: Folios 144 y 145. [12] Folios 149 al 155. [13] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. Rad.: 080012331000-2011-00628-01 (0528-14) [14] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 14). [15] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. Rad.: 440012333000- 2014-00030-01 (1522-2016). [16] Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero Sentencia de 25 de agosto de 2016, Rad. 2011-00628-01. [17] Acto administrativo expedido con posterioridad a la presentación de la demanda. [18] Folios 8 al 11. [19] Folio 13. [20] Folios 56 al 58. [21] Folio 61. [22] Folios 2 al 5 cuaderno 2.

Antecedentes administrativos. [23] Folios 6 al 8 cuaderno 2. Antecedentes administrativos. [24] Folio 11 cuaderno 2. Antecedentes administrativos. [25] Folios 9 y 10 cuaderno 2. Antecedentes administrativos. [26] Folio 18 cuaderno 2. Antecedentes administrativos. [27] Folio 25 cuaderno 3. Antecedentes administrativos. [28] Folios 31 y 32. cuaderno 3.

Antecedentes administrativos. [29] Ver folio 127 del cuaderno principal del expediente [30] Ver folio 127 del cuaderno principal del expediente