25000-23-42-000-2013-00294-01 — Consejo de Estado

JORNADA DEL PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ / JORNADA LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS / INAPLICACIÓN DE LOS ACTOS DISTRITALES QUE REGULARON EL HORARIO DE TRABAJO PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS / REMUNERACIÓN DE LA LABOR SUPLEMENTARIA REALIZADA [L]a Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que el artículo 53 de la C.P. identifica como principios mínimos fundamentales del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, premisas que se verían desconocidas con la imposición de jornadas laborales excesivas incompatibles con la dignidad humana y las garantías mínimas del trabajador, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales. […] [L]a jornada del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá laboral debe sujetarse el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales, razón por la cual, la Sala procederá a inaplicar durante el término que estuvieron vigentes, para el caso concreto, los actos distritales que regularon el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, ello en atención a que el sistema de turno de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, desconoce los parámetros fijados por la disposición ibídem y así como los derechos mínimos laborales. […] [D]ado que en virtud de dicho sistema el actor laboró tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se concluye que si le asiste derecho a que le sea remunerada la labor suplementaria realizada […] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00294-01(4600-17) Actor: JORGE ENRIQUE GARCÍA ESCUDERO Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE GOBIERNO – DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ Referencia: RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que le negó el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios de conformidad con el Decreto 1042 de 1978[1].

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Jorge Enrique García Escudero, presentó demanda[2] el 4 de febrero de 2013[3] contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, en la cual solicita las siguientes: Pretensiones. a. Declarar la nulidad del Oficio 20123330232001 de 19 de junio de 2012 y la Resolución 439 de 30 de agosto de 2012, por las cuales la directora de gestión humana de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, le negó el reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, recargos nocturnos, días compensatorios causados desde el año 2009, y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales percibidas, con su respectiva indexación. b. Solicitó se «sirva decretar la inaplicación de la Resolución 029 de 2010, expedida por la Secretaría de Gobierno Distrital, por medio de la cual se fija de manera ilegal la jornada máxima laboral en 66 horas semanales.»[4], ello en atención a que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978[5], dispone que el salario de los empleados públicos corresponde a jornadas de 44 horas semanales. c. Igualmente pidió se sirva « […] decretar la inaplicación del inciso 3 del artículo cuarto del Acuerdo Distrital 3 de 1999, modificado por el inciso 3 del artículo que reza “En ningún caso se pagará mensualmente por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”» por cuanto ello desconoce los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos labores. d. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada realizar la liquidación, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías[6] con la correspondiente indexación desde el momento de su causación (8 de junio de 2009) hasta la fecha de ejecutoria del fallo. e. Finalmente solicitó el cumplimiento del fallo y el pago de intereses moratorios de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos[7]: Fundamentos fácticos. a. Manifestó que el 8 de junio de 2012 solicitó al director de gestión humana de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá certificar la jornada laboral y la remuneración salarial de los recargos nocturnos y festivos laborados, así como copia autentica de los actos administrativos de nombramiento y posesión. En virtud de lo anterior, mediante Oficio No. 20123340226571 de 13 de junio de 2012, suscrito por la directora de gestión humana de la entidad demandada, se certificó que el actor ingresó al servicio del Distrito Capital a partir del 6 de noviembre de 2007 en el cargo de Guardián Código 485, Grado 13 y que la asignación laboral para los años 2009, 2010, 2011 y 2012 correspondía a $1.028.295, $1.059.556 y $1.162.704 respectivamente. b. Indicó que el 8 de junio de 2012, elevó reclamación laboral ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá solicitando el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, descansos compensatorios, recargos nocturnos y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, la cual fue resuelta desfavorablemente por la directora de gestión humana, mediante Oficio 20123330232001 de 19 de junio de 2012, al considerar que la administración le canceló los conceptos solicitados conforme las disposiciones y la jurisprudencia vigente para la época en que se causaron, razón por la que no era viable la reliquidación y cancelación de cualquier emolumento salarial o prestacional. c. Resaltó que frente a la respuesta anterior, presentó recurso de reposición el 4 de julio de 2012, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 439 de 30 de agosto de 2012, expedida por la directora de gestión humana de la Secretaria de Gobierno, confirmando la decisión contenida en el Oficio No. 20123330232001 de 19 de junio de 2012.

Normas violadas y concepto de violación. 4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones[8]: Constitución Política de 1991, artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53; del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33, 34, 36, 37 y 39; y, el Decreto 1045 de 1978. 5. Sostuvo que los actos acusados vulneraron las garantías laborales de los empleados públicos que prestan servicios en la Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres de Bogotá, entre ellas las establecidas en el artículo 53 de la Carta Política, en la medida que desconoció la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales, establecida en el Decreto 1042 de 1978[9] para el sector oficial, la cual es aplicable a las entidades territoriales. 6.

Argumentó que el hecho de que las labores de los Guardianes, Cabos, Sargentos y Tenientes de prisiones al servicio del Distrito se desarrollen por el sistema de turnos sucesivos de 24 horas, no convierte la jornada en discontinua o intermitente, máxime cuando no se trata de una función de simple vigilancia puesto que la labor del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital es mucho más compleja que la de simple celaduría o vigilancia, por lo que no existe justificación para que a otros empleados del Distrito se les garantice la jornada de 44 horas semanales y a los funcionarios que prestan el servicio en la institución demandada no. 7.

Indicó que la administración adeuda, por razón de trabajo suplementario, un total de 170 horas extras mensuales, y que atendiendo el tope máximo de 50 horas extras, establecido en el artículo 36 ibídem[10], la entidad debe reconocer tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, es decir 15 días hábiles de descanso compensatorio al mes, no obstante como es imposible para la entidad demandada conceder dicho tiempo debido a las escases de personal, solicita en aplicación de los artículos 25 y 53 superior, se le reconozca de manera monetaria. 8.

De otra parte expresó, que desde hace varios años la entidad demandada viene liquidando de manera errónea los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, al establecer el factor hora sobre una jornada de 240 horas mensuales siendo que a los empleados públicos les corresponden jornadas de 190 horas al mes. 9. Finalmente precisó que la realización del trabajo a través de un sistema mixto de 24 horas de labor por 24 horas de descanso desconoce de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 horas de descanso, con lo cual se vulnera también el literal d) del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[11], en tal sentido, sostuvo que es inconstitucional el límite de horas extras del 50% del salario básico mensual impuesto en el artículo 4 del Acuerdo Distrital 3 de 1999[12] y el Acuerdo 9 de 1999, en tanto limitan el reconocimiento y pago del trabajo suplementario cuando en realidad se han laborado 170 horas extras al mes.

Contestación de la demanda. 10. La Secretaría de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de varones y anexos de mujeres de Bogotá[13] se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que es desfavorable para el empleado pretender que se le paguen horas extras y no los recargos que venía reconociendo la Secretaria Distrital, toda vez que el reconocimiento del primer concepto implica el límite del 50% de la remuneración básica mensual consagrado en el Acuerdo Distrital 3 de 1999, modificado por el Acuerdo 9 de 1999.

Aunado a ello, arguyó que la entidad que representa, no desconoció el aludido principio, por cuanto expidió la Resolución 153 de 2009[14], mediante la cual se establece el horario de trabajo del personal del cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá sin desconocer lo referente a las 44 horas prevista por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1972[15], tal como de ello da cuenta de la Resolución 105 de 2011[16]. 11.

De otro lado, se opuso al pago del trabajo suplementario realizado en dominicales y festivos, así como los recargos nocturnos y los días de descanso compensatorio remunerado, en consideración a que los ha venido cancelando con sujeción a la ley, razón por la cual invocó como excepción «pago de lo no debido». Finalmente, indicó que el reconocimiento de horas extras y los compensatorios no tienen incidencia en la liquidación de prestaciones sociales porque estos no constituyen factor salarial al tenor del Decreto 1045 de 1978[17].

III. AUDIENCIA INICIAL. 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, en audiencia inicial celebrada el 19 de junio de 2014[18], fijó el litigo a folio 285 del expediente en los siguientes términos: « […] (i) Cuál es el régimen salarial y prestacional aplicable a los Guardianes de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres, que cumplen jornadas mixtas? (ii) Cuantas horas conforman la jornada laboral mensual de los mencionados funcionarios y cuáles son las disposiciones que la fijan? (iii)Cuáles son las disposiciones aplicables en lo relativo a horas extras, recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos y descansos compensatorios de un funcionario de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres, que ingreso en el año 2007 al cargo de Guardia, Código 485 Grado 13? (iv) Según las disposiciones aplicables, como se liquidan cada uno de los referidos rubros salariales? (v) Al demandante, quien ostenta el cargo de Guardián código 485 grado 13, le fueron reconocidos y pagados en debida forma las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y descansos compensatorios desde el 8 de junio de 2009? De no haber sido así, como se debe efectuar la liquidación de tales conceptos? (vi) En caso de haber lugar al reconocimiento y pago de todos o alguno de los anteriores rubros (horas extras, recargos nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos y descansos compensatorios), que incidencia tiene tal reconocimiento en otros conceptos laborales o prestacionales» IV.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante sentencia de 11 de junio de 2015[19], negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la administración adecuó las fórmulas utilizadas para la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos y los descansos compensatorios conforme a las disposiciones que rigen la materia y la jurisprudencia de esta Corporación[20], por lo que en virtud de ello y en atención a las pruebas allegadas, encontró acreditado que los conceptos pretendidos le fueron debidamente reconocidos y cancelados. 14.

Aunado a ello, señaló que «no resulta claro el planteamiento que se hizo en el escrito de la demanda, pues en la liquidación presentada por la parte actora no se especificó cuáles horas (recargos, extras y demás) no le fueron reconocidas y se le adeudan de conformidad con las planillas de registro de los turnos prestados por el actor durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2009 y el 30 de junio de 2012, ni cuáles y cuántos compensatorios se le deben, teniendo en cuenta que mediante las Resoluciones 302 de mayo 16 de 2011 y 1110 de diciembre 30 de 2011 la administración realizó el pago por concepto de compensatorios laborados y no disfrutados, así como tampoco especificó ni dedujo el tiempo de licencias, incapacidades, permiso vacaciones etc. que harían variar las horas realmente laboradas por el demandante.»[21] V. RECURSO DE APELACIÓN 15.

El apoderado judicial de la parte demandante[22] manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al considerar que se desconoció la realidad procesal que prevé que el salario mensual del servidor público es cancelado sobre 190 horas mensuales, el principio de favorabilidad y la jurisprudencia del Consejo de Estado[23] en donde reconocen a bomberos de la ciudad de Pereira el trabajo suplementario laborado, esto es, horas extras, descansos compensatorios y recargos dominicales y festivos, los cuales, se pretenden en el sub júdice; aunado al hecho de que en su sentir el a quo valoró erróneamente las pruebas allegadas sobre las formas en la que la entidad demandada liquidó y canceló los conceptos alegados. 16.

Ahora, en cuanto a la negativa de inaplicar la Resolución 029 de 2010, proferida por la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, manifestó que el tribunal instancia no tuvo en cuenta que en el escrito de alegatos de conclusión se señaló que esa Corporación en sentencia de 11 de septiembre de 2012[24], declaró la nulidad del mencionado acto administrativo y que aquel es contrario a los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Adicional a ello, sostuvo que la entidad demandada ha venido liquidando los conceptos pretendidos de forma incompleta tomando la asignación básica mensual sobre 240 horas, desconociendo el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978[25]. 17. Finalmente, solicitó se le reconozca por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2009 al 31 de diciembre de 2014 (fecha en la cual se cambió el sistema de turno a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso), en virtud de haber laborado en ese tiempo por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso, el pago de 50 horas extras mensuales diurnas, días y descansos compensatorios, conforme lo previsto en los artículo 36[26] y 39[27] ibídem, la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos del 200% y festivos nocturnos del 235% y la reliquidación de primas, factores salariales y cesantías de acuerdo a lo previsto por el Decreto 1045 de 1978.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 18. El apoderado de la parte demandante[28] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 19. El apoderado de la parte demandada[29] insistió en que la entidad que representa ha pagado el trabajo suplementario en jornada mixta y los recargos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978[30].

Aunado a ello, sostuvo que el Distrito Capital de Bogotá, estableció una jornada especial de trabajo para los miembros del personal de Guardia y Custodia de la Cárcel Distrital «y les ha pagado conforme a esa jornada, trabajo adicional por el sistema de recargos y descanso compensatorio remunerado, hechos que se evidencian en las liquidaciones de nomina y certificaciones de salarios […]» razón por la cual, frente a este aspecto indicó como excepciones pago y cobro de lo no debido. 20.

Agregó que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[31] no hay lugar a reconocer el descanso compensatorio, por cuanto ello implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la Ley, teniendo en cuenta «que fueron disfrutados por el demandante cuando descansaba 24 horas, luego de su turno de 24 horas» Finalmente, solicitó en caso de ser procedente que se declare la prescripción trienal desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 21.

El Ministerio Público a través del procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado[32], solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación[33] que es cierto como lo aduce el actor que las liquidaciones de tiempo suplementario y horas extras deben realizarse partiendo de un total de 190 horas mensuales, lo que no se evidencia de las pruebas que fueron tenidas en cuenta por el a quo para tomar su decisión. VII.

CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 22. En consecuencia, al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. 23.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: i. Determinar si la sentencia recurrida desconoció la normativa que prevé que el salario mensual del servidor público debe ser cancelado sobre 190 horas mensuales, así como el trabajo suplementario laborado y no sobre 240 horas como fue aplicado por parte de la entidad accionada. ii.

Dilucidado lo anterior, establecer si el actor le asiste el derecho a que se le reconozca por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 2009 al 31 de diciembre de 2014, en virtud de haber laborado en ese tiempo por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso, el pago de 50 horas extras mensuales diurnas, días y descansos compensatorios, conforme lo previsto en los artículo 36 y 39 ibídem, la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35%, festivos diurnos del 200% y festivos nocturnos del 235% y la reliquidación de primas, factores salariales y cesantías de acuerdo a lo previsto por el Decreto 1045 de 1978. 24.

Ahora bien, considera esta Sala pertinente señalar que el primer problema jurídico planteado, ya ha sido resuelto por la Sección Segunda de esta Corporación[34] a través de reiterados pronunciamientos, en los cuales al estudiar sobre casos similares en identidad fáctica y jurídica, estableció que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá debe estar sujeta a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, el cual prevé una jornada máxima legal de 44 horas semanales, cuyo equivalente mensual es 190 horas.

Al respecto, en sentencia de 31 de mayo de 2016[35], se dijo: « Al respecto, la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, se pronunció sobre la jornada laboral de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso establecida por el Distrito de Bogotá para el personal de Bomberos en el Decreto 388 de 1951, y sobre el tema, sostuvo que si bien existen labores que implican una disponibilidad permanente, como la “actividad bomberil”, que tornan razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, también lo es que la misma, ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada laboral excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, en cuanto al límite de la jornada laboral y su forma de remuneración. Dicha posición jurisprudencial es igualmente aplicable al personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá por tratarse de empleados públicos del Distrito de Bogotá. Lo anterior, por cuanto un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), desconocería las competencias constitucionales en materia salarial y prestacional en el sector público.

Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales acogidos en la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, la Sala considera que en el presente caso, la jornada laboral de 24 horas de labor por 24 de descanso que rigió en el Distrito de Bogotá para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá con fundamento en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, excede los parámetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público, razones suficientes para considerar que tal regulación no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

En este punto de la providencia, la Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que el artículo 53 de la C.P. identifica como principios mínimos fundamentales del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, premisas que se verían desconocidas con la imposición de jornadas laborales excesivas incompatibles con la dignidad humana y las garantías mínimas del trabajador, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales.

De otra parte, hay que destacar que la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, por la cual se había establecido como jornada máxima especial laboral para dichos servidores 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución No. 105 de 1 de marzo de 2011, motivo por el cual, en la actualidad no se encuentra produciendo efecto alguno, y en tal sentido, no puede constituir fuente de derecho aplicable al caso; además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dicha jornada máxima excepcional de 66 horas semanales solo es posible en tratándose en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la labor desarrollada por el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta es permanente y continua, y conlleva no sólo la vigilancia, sino también la custodia y protección de las personas recluidas, razón por la cual será inaplicada por inconstitucional, durante el tiempo que dicha norma estuvo vigente.» 25.

De otro lado, se resalta que la subsección homologa al realizar un estudio jurisprudencial sobre el tema, reiteró el anterior criterio, en sentencia de 1 de febrero de 2018[36], en la cual dispuso lo siguiente: «[…] Se tiene que esta Corporación de acuerdo con las jurisprudencias relacionadas con el Decreto 1042 de 1978 estableció desde el año 2008 que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal que labora en el Cuerpo de Bomberos no puede desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulnera el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Se precisó que a los bomberos, pese a ser empleados públicos del nivel territorial, les era aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada laboral, en consideración a lo señalado en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998[37], en tanto que tales normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que gobiernan «el régimen de administración de personal» concepto que comprende el de «jornada de trabajo»[38] contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Además, puso de presente que en caso de no existir tal regulación especial o de que la misma no cumpliera con los parámetros anteriormente señalados, la situación de los servidores públicos del Cuerpo de Bomberos seguiría rigiéndose por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referentes a la remuneración del trabajo suplementario.

Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores[39]. De conformidad con lo antepuesto y aunado con los principios de igualdad y proporcionalidad, se puede inferir que el Decreto 1042 de 1978 le es aplicable al demandante dado que para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital no hay disposición especial sobre la jornada laboral, por lo tanto debe regir la jornada ordinaria de 44 horas semanales señaladas.

Así mismo el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se dispuso lo siguiente: «[…]

ARTICULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […][40]» (Subrayado de la Sala). De la transcripción de la norma se desprende lo siguiente: i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que se devenga en tanto que el mismo varia al laborar tiempo suplementario, caso en el cual se reconoce un pago adicional a la remuneración que de manera frecuente percibe el servidor público. […] De lo expuesto se infiere que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el trabajo suplementario de conformidad con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.» 26.

Conforme a lo expuesto, se establece que la jornada del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá laboral debe sujetarse el Decreto 1042 de 1978[41] que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales, razón por la cual, la Sala procederá a inaplicar durante el término que estuvieron vigentes, para el caso concreto, los actos distritales que regularon el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, ello en atención a que el sistema de turno de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, desconoce los parámetros fijados por la disposición ibídem y así como los derechos mínimos laborales. 27.

En consecuencia, dado que en virtud de dicho sistema el actor laboró tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se concluye que si le asiste derecho a que le sea remunerada la labor suplementaria realizada, frente a lo cual, ésta Sala procederá en primer lugar, a relacionar las pruebas aportadas al proceso, para luego entrar a determinar de manera particular que conceptos le deben ser reconocidos y de qué manera.

Solución al asunto: Al, respecto el acervo probatorio aportado al proceso es el siguiente: 28.1. Resolución 029 de 15 de enero de 2010[42], suscrita por la secretaría distrital de Gobierno de Bogotá, por la cual se establece la jornada máxima laboral del cuerpo de custodia y vigilancia de la dirección de la cárcel distrital de varones y anexo de mujeres, en 66 horas semanales.

El anterior acto administrativo fue derogado mediante la Resolución 105 de 01 de marzo de 2011[43]. 28.2. Acuerdo 03 de 1999[44] «por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleos del Concejo, la Contraloría, la Personería y la Administración Central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones.» 28.3.

Petición elevada el 08 de junio de 2012[45], por el señor García Escudero, ante la entidad demandada, con el objeto de solicitar el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, descansos compensatorios, recargos nocturnos y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, la cual fue resuelta desfavorablemente por la directora de gestión humana de la Secretaría Distrital de Bogotá, mediante Oficio 20123330232001[46] de 19 de junio de 2012, al considerar que la administración le canceló los conceptos solicitados conforme las disposiciones y la jurisprudencia vigente para la época en que se causaron. 28.4.

Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de reposición el 4 de julio de 2012[47], el cual fue desatado por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Bogotá, mediante Resolución 439 de 30 de agosto de 2012[48], confirmando el anterior acto administrativo. 28.6. Con la contestación de la demanda, se allegó la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009[49], «por la cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno», previendo en su artículo 2 para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital un horario de trabajo «en turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7:00 a.m a 7:00 a.m del día siguiente, seguidos por 24 horas de descanso.» 28.7.

En virtud de las pruebas decretadas en la Audiencia Inicial[50], la directora de gestión humana de la Secretaría Distrital de Bogotá, allegó Oficio 20143330334901[51] 23 de octubre de 2014, en el que informa lo siguiente: « […] que las disposiciones aplicadas en la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos dominicales y festivos y los descansos compensatorios son el Decreto 1042 de 1978 y el Acuerdo Distrital 09 de 1999.

Las fórmulas utilizadas para liquidar […] el trabajo suplementario realizado, son las siguientes: Recargo Ordinario ABM (ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL) /240*0.35* No. Horas Laboradas Recargos Dominicales Diurnos ABM/240*2*No. Horas Laboradas. Recargos Dominicales Nocturnos ABM/240*2.35*No. Horas Laboradas. 3. En el tema de compensatorios reconocidos al personal uniformado de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, […] me permito informar que en vigencia de la Resolución 029 de 2011, estos funcionarios laboraran en un tipo de jornada mixta, lo que significa que generaban recargos y horas extras.

Los recargos se pagaban en su totalidad, tal como lo establece el ordenamiento jurídico colombiano. Por su parte, las horas extras se limitaban al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual de acuerdo con lo dispuesto por el Acuerdo 09 de 1999 del Concejo de Bogotá. El exceso de horas extras laboradas por fuera de la jornada semanal se acumulaba para compensatorios y por decisión de la administración fueron cancelados en dinero […] mediante las Resoluciones 302 de 16 de mayo de 2011 y 1110 de 30 de diciembre de 2011.

En el caso particular del señor JORGE ENRIQUE GARCÍA ESCUDERO, […] los pagos que se le efectuaron por concepto de compensatorios laborados y no disfrutados, fueron los siguientes: |VALOR |FECHA DE PAGO |ACTO ADMINISTRATIVO | |$1.802.349 |Mayo de 2011 |Resolución 302 de | | | |16/05/11 | |$70.150 |Enero de 2012 |Resolución 1110 de | | | |30/12/11 | Teniendo en cuenta que la Resolución 105 de 2012 derogó en su totalidad lo dispuesto por la Resolución 029 de 2011, el sistema de turnos sigue siendo de veinticuatro horas de labor seguidas por veinticuatro horas de descanso y se retornó al sistema de generación de solo recargos.

Dado que los recargos no tienen límite y son pagados en su totalidad no hay lugar a la generación de compensatorios. […]» 28.8. Del mismo modo, en el cuaderno anexo No. 2 obran certificaciones expedidas por la dirección de gestión humana del Distrito de Bogotá sobre los pagos realizados al actor por concepto de recargos nocturnos y recargos por dominicales y festivos, laborados entre el mes de junio de 2009 al mes de agosto de 2014, así como las planillas que registran los turnos laborados por el demandante, el número de horas con recargo nocturno y con recargo por día festivo.

Para un mayor entendimiento, la Sala, relacionará las horas laboradas en el periodo anteriormente mencionado, así: |2009 | |MESES/ HORAS|RECARGO |VALOR |RECARGOS |VALOR |RECARGOS |VALOR | | |FESTIVOS |200% |NOCTURNOS |35% |FESTIVOS |235% | | |DIURNO | |35% | |NOCTURNOS | | | |200% | | | |235% | | |JUNIO |24 HORAS |$205.659|78 HORAS |$116.969|24 HORAS |$241.649| |JULIO |25 HORAS |$214.228|162 HORAS |$242.935|30 HORAS |$302.062| |AGOSTO |37 HORAS |$317.058|126 HORAS |$188.949|42 HORAS |$422.886| |SEPTIEMBRE |24 HORAS |$205.659|156 HORAS |$233.937|24 HORAS |$241.649| |OCTUBRE |26 HORAS |$222.797|156 HORAS |$233.937|36 HORAS |$362.474| |NOVIEMBRE |46 HORAS |$394.180|144 HORAS |$215.942|36 HORAS |$362.474| |DICIEMBRE |36 HORAS |$308.489|144 HORAS |$215.942|36 HORAS |$362.474| |2010 | |MESES/ HORAS|RECARGO |VALOR |RECARGOS |VALOR |RECARGOS |VALOR | | |FESTIVOS |200% |NOCTURNOS |35% |FESTIVOS |235% | | |DIURNO | |35% | |NOCTURNOS | | | |200% | | | |235% | | |ENERO | |$0 | |$112.333| |$80.550 | |FEBRERO |23 HORAS |$147.696|69 HORAS |$77.540 |8 HORAS |$60.363 | |MARZO |36 HORAS |$231.176|89 HORAS |$126.736|15 HORAS |$113.180| |ABRIL |30 HORAS |$192.647|77 HORAS |$86.530 |6.7 HORAS |$50.554 | |MAYO |25 HORAS |$160.539|77 HORAS |$86.530 |4 HORAS |$30.181 | |JUNIO |34,5 HORAS|$221.544|78.3 HORAS |$87.991 |8 HORAS |$60.363 | |JULIO |25 HORAS |$160.539|84 HORAS |$94.397 |2 HORAS |$15.091 | |AGOSTO |34 HORAS |$221.544|83 HORAS |$87.654 |3 HORAS |$22.636 | |SEPTIEMBRE |13 HORAS |$83.480 |71 HORAS |$79.788 |1 HORAS |$7.545 | |OCTUBRE |23 HORAS |$147.969|61 HORAS |$68.550 |2 HORAS |$15.091 | |NOVIEMBRE |23 HORAS |$147.696|41 HORAS |$46.075 |2 HORAS |$15.091 | |DICIEMBRE |34.5 HORAS|$221.544|84 HORAS |$94.397 |9 HORAS |$67.908 | |2011 | |MESES/ HORAS|RECARGO |VALOR |RECARGOS |VALOR |RECARGOS |VALOR | | |FESTIVOS |200% |NOCTURNOS |35% |FESTIVOS |235% | | |DIURNO | |35% | |NOCTURNOS | | | |200% | | | |235% | | |ENERO |24 HORAS |$160.344|55 HORAS |$64.305 |8 HORAS |$62.801 | |FEBRERO |24 HORAS |$160.344|64 HORAS |$74.827 |1 HORA |$7.850 | |MARZO |34 HORAS |$312.336|102.5 HORAS |$164.780|24 HORAS |$259.055| |ABRIL |36 HORAS |$330.709|120.5 HORAS |$193.717|36 HORAS |$388.583| |MAYO |24 HORAS |$220.473|114 HORAS |$183.268|24 HORAS |$259.055| |JUNIO |36 HORAS |$330.709|120 HORAS |$192.914|36 HORAS |$388.583| |JULIO |36 HORAS |$330.709|138 HORAS |$221.851|36 HORAS |$388.583| |AGOSTO |24 HORAS |$220.473|108 HORAS |$173.622|24 HORAS |$259.055| |SEPTIEMBRE |24 HORAS |$220.473|132 HORAS |$212.205|24 HORAS |$259.055| |OCTUBRE |45 HORAS |$413.386|150 HORAS |$241.142|30 HORAS |$323.819| |NOVIEMBRE |36 HORAS |$348.811|132 HORAS |$223.821|36 HORAS |$409.853| |DICIEMBRE |35 HORAS |$339.122|132 HORAS |$223.821|30 HORAS |$341.544| |2012 | |MESES/ HORAS|RECARGO |VALOR |RECARGOS |VALOR |RECARGOS |VALOR | | |FESTIVOS |200% |NOCTURNOS |35% |FESTIVOS |235% | | |DIURNO | |35% | |NOCTURNOS | | | |200% | | | |235% | | |ENERO |35 HORAS |$357.744|102 HORAS |$182.465|30 HORAS |$360.329| |FEBRERO |0 |$0 |0 |$0 |0 |$0 | |MARZO |35 HORAS |$357.744|156 HORAS |$279.064|30 HORAS |$360.329| |ABRIL |36 HORAS |$367.996|114 HORAS |$203.931|36 HORAS |$432.395| |MAYO |24 HORAS |$245.331|144 HORAS |$257.597|24 HORAS |$288.263| |JUNIO |36 HORAS |$367.996|120 HORAS |$214.664|36 HORAS |$432.395| |JULIO |26 HORAS |$265.775|138 HORAS |$246.864|36 HORAS |$432.395| |AGOSTO |24 HORAS |$245.331|108 HORAS |$193.198|24 HORAS |$288.263| |SEPTIEMBRE |24 HORAS |$245.331|132 HORAS |$236.131|24 HORAS |$288.263| |OCTUBRE |45 HORAS |$459.995|150 HORAS |$268.330|30 HORAS |$360.329| |NOVIEMBRE |36 HORAS |$367.996|132 HORAS |$236.131|36 HORAS |$432.395| |DICIEMBRE |35 HORAS |$357.774|132 HORAS |$236.131|30 HORAS |$360.329| |2013 | |MESES/ HORAS|RECARGO |VALOR |RECARGOS |VALOR |RECARGOS |VALOR | | |FESTIVOS |200% |NOCTURNOS |35% |FESTIVOS |235% | | |DIURNO | |35% | |NOCTURNOS | | | |200% | | | |235% | | |ENERO |46 HORAS |$488.744|150 HORAS |$278.903|36 HORAS |$449.432| |FEBRERO |23 HORAS |$224.372|126 HORAS |$234.278|18 HORAS |$224.716| |MARZO |38 HORAS |$403.745|138 HORAS |$256.591|48 HORAS |$599.242| |ABRIL |24 HORAS |$254.997|144.66 H. |$268.974|24 HORAS |$299.621| |MAYO |11 HORAS |$116.874|30.58 H. |$56.859 |6 HORAS |$74.905 | |JUNIO |35 HORAS |$371.870|120 HORAS |$223.122|30 HORAS |$374.527| |JULIO |24 HORAS |$254.997|138 HORAS |$256.591|24 HORAS |$299.621| |AGOSTO |45 HORAS |$478.119|144 HORAS |$267.747|30 HORAS |$374.527| |SEPTIEMBRE |25 HORAS |$265.622|149.5 H. |$277.973|30 HORAS |$374.527| |OCTUBRE |34 HORAS |$361.245|150 HORAS |$278.903|24 HORAS |$299.621| |NOVIEMBRE |35 HORAS |$371.870|125.25 H. |$232.884|30 HORAS |$374.527| |DICIEMBRE |42.25 H. |$448.901|144 HORAS |$267.747|27 HORAS |$337.074| |2014 | |MESES/ HORAS|RECARGO |VALOR |RECARGOS |VALOR |RECARGOS |VALOR | | |FESTIVOS |200% |NOCTURNOS |35% |FESTIVOS |235% | | |DIURNO | |35% | |NOCTURNOS | | | |200% | | | |235% | | |ENERO |35 HORAS |$385.407|114 HORAS |$219.682|24 HORAS |$310.528| |FEBRERO |12 HORAS |$132.139|48 HORAS |$92.498 |12 HORAS |$155.264| |MARZO |23.16 H. |$255.029|138 HORAS |$265.931|36 HORAS |$465.791| |ABRIL |33 HORAS |$363.383|143.5 H. |$276.529|30 HORAS |$388.159| |MAYO |35 HORAS |$385.407|132 HORAS |$254.368|30 HORAS |$388.159| |JUNIO |23 HORAS |$253.267|120 HORAS |$231.244|22 HORAS |$284.650| |JULIO |20.16 H. |$221.994|138 HORAS |$265.931|12 HORAS |$155.264| |AGOSTO |36 HORAS |$396.418|138 HORAS |$265.931|36 HORAS |$465.791| Del reconocimiento de horas extras: 29.

Ahora bien, sea lo primero señalar, que del escrito de la demanda se observa que el actor pretende el reconocimiento a partir del 8 de junio de 2009 de «cincuenta (50) horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, conforme a lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978».[52] 30.

En ese orden, del material probatorio allegado al proceso se observa que el actor, en virtud de la jornada prevista para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009[53], «por la cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno», laboró «en turnos de 24 horas de labor consecutivas, que van de 7:00 a.m a 7:00 a.m del día siguiente, seguidos por 24 horas de descanso.», 31.

De lo anterior se desprende que el señor García Escudero trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales. 32.

En consecuencia, se tiene que el actor en virtud del sistema de turnos (24 x 24) laboró 360 horas mensuales, esto es, 170 horas adicionales a la jornada ordinaria que es de 190 horas mensuales, es decir, que se causó a su favor tiempo extra, del cual sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.

En efecto, dice la norma: « Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. […] d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.» 33.

Bajo tal entendido, como en el presente asunto el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso, no obstante, como se demostró que el señor García Escudero, en atención a los turnos desarrollados disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por la entidad demandada. 34.

Ahora bien, en virtud de lo anterior, se resalta que no le asiste razón a la Secretaría Distrital de Bogotá cuando afirma en la contestación de la demanda que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. 35. Así las cosas, se establece que el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y en el recurso de apelación, esto es, desde el 8 de junio de 2009 hasta el 31 diciembre de 2014, en atención a que la Secretaría Distrital de Bogotá mediante Resolución 764 de 30 de diciembre de 2014[54], estableció que el horario de trabajo de los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres será «por turnos de doce (12) horas de trabajo que van de 7:00 A. M a 7:00 P. M por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas y de 7:00 P. M. a 7:00 A. M. seguidas por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas».

Finalmente, se itera que no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las horas extras excedidas (120 mensuales), toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos: 36.

Al respecto, de las pruebas allegadas al proceso se observa que el señor García Escudero laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de Custodia y Vigilancia que presupone la habitualidad y permanencia, del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34[55] y 39[56] del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como se evidencia de las certificaciones de la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno. 37.

Ahora, si bien es cierto que la administración distrital ha venido cancelando al actor dicho trabajo compensatorio teniendo en cuenta los porcentajes establecidos para ello en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual, también lo es, que para el cálculo del valor, ha empleado un común denominador de 240 horas mensuales, tal como de ello da cuenta el Oficio 20143330334901[57] 23 de octubre de 2014, a través del cual la Secretaría Distrital de Bogotá, informa lo siguiente: «[…]Las fórmulas utilizadas para liquidar […] el trabajo suplementario realizado, son las siguientes: Recargo Ordinario ABM (ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL) /240*0.35* No. Horas Laboradas Recargos Dominicales Diurnos ABM/240*2*No. Horas Laboradas.

Recargos Dominicales Nocturnos ABM/240*2.35*No. Horas Laboradas.[…]» 38. En ese orden, esta Sala considera que las formulas empleadas por la administración para el cálculo del tiempo suplementario causado a favor del actor no se ajustan a los parámetros del decreto señalado, toda vez que para ello, el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, por lo que, se encuentra acreditado que en el sub júdice se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del señor García Escudero y en tal virtud, se establece que tiene derecho a la reliquidación de dichos conceptos.

Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos. 39. Ahora bien, el artículo 39[58] ibídem, prevé que los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos como es el caso del actor, tienen derecho además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo. 40.

En efecto, se tiene que el actor, en virtud de la jornada especial que desarrollaba, por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un tiempo igual de descanso, lo que se traduce para esta Sala en un día de descanso compensatorio, y por consiguiente encuentra satisfecho el contenido del artículo señalado en precedencia. En efecto, el anterior criterio fue reiterado por esta Subsección en sentencia de 31 de mayo de 2016, así: «En este sentido, la Sala en sentencia de 2 de abril de 2009[59], expresó lo siguiente: “Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio”.

(Subraya la Sala). Así pues, en criterio de la Sala, las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, otorgadas por la administración al actor, garantizaban plenamente su derecho fundamental al descanso, el cual sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle “recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona”[60].

La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley.» 41.

De lo expuesto, se concluye que la Sección Segunda de esta Corporación es del criterio que las 24 horas de descanso que son otorgadas por la administración en virtud de haber desarrollado turno de igual tiempo, garantizan al actor plenamente su derecho fundamental al descanso, razón por la cual, se establece que en el sub júdice es improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, máxime si se tiene en cuenta que acceder a lo pretendido implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley.

Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales: 42. El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva al reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978[61], pero respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción trienal contemplado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

En ese orden, se tiene que la obligación se hizo exigible desde el 8 de junio de 2009, y la reclamación fue elevada por el actor el 8 de junio de 2012, esto es dentro de los 3 los siguientes previstos por el legislador, de manera que en el sub júdice no operó el aludido fenómeno extintivo. 43. De otro lado, en cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59[62] del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17[63] y 33[64] del Decreto 1045 de 1978. 44.

Ahora bien, del expediente, se observa que quien obra como mandataria de la entidad demandada, no le ha sido reconocida personería adjetiva, razón por la cual, conforme al poder que obra a folio 490 del expediente, se le tendrá como apoderada del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Dirección Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, a la abogada Noryly Aguirre Otálora, identificada con C.C. 33.751.093 y T.P. 214.178 del Consejo Superior de la Judicatura. 45.

Finalmente, y atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo N° 55 de 2003, no obstante, como dos de los integrantes de la Subsección B, doctor, César Palomino Cortés y doctor, Carmelo Perdomo Cuéter, se encuentran impedidos como consta en acta, la Sala que discutió y aprobó esta sentencia fue integrada por la ponente y los Consejeros de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas 46.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por los doctores César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, para conocer del presente proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión SEGUNDO: REVÓCASE la Sentencia de 11 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge Enrique García Escudero.

En su lugar se dispone:

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio 20123330232001 de 19 de junio de 2012 y la Resolución 439 de 30 de agosto de 2012, proferidos por la directora de gestión humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, a través de los cuales, dio respuesta desfavorable a la reclamación laboral sobre la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones, presentada por el señor Jorge Enrique García Escudero.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho CONDENASE al Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Dirección Cárcel Distrital de varones y anexos de mujeres, a reconocer y pagar al señor Jorge Enrique García Escudero, los siguientes derechos laborales: a. Reconocer y pagar con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978 y de acuerdo con la prueba documental allegada al proceso, el valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190 horas), desde el 8 de junio de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta que mediante Resolución 764 de 30 de diciembre de 2014[65] se modificó el horario de trabajo de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres por turnos de doce (12) horas de trabajo por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas. b. Reajustar los valores de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos al actor desde el 8 de junio de 2009 al 31 de diciembre de 2014 (según certificaciones de pagos allegadas al proceso), por la misma razones antepuestas, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito de Bogotá y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c. Reliquidar el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías causado a partir del 8 de junio de 2009 incluyendo el valor de las sumas reconocidas en los literales a) y b) de la presente providencia. d. No se accederá al reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorios previstos en el literal e) del artículo 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, por encontrarse debidamente acreditado su pago y disfrute conforme a las pruebas allegadas al proceso, ni tampoco a la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTO: DENIEGASE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: RECONOZCÁSE personería a la abogada Noryly Aguirre Otálora, identificada con C.C. 33.751.093 y T.P. 214.178 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Dirección Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, conforme al poder especial que obra a folio 490 del expediente.

SEPTIMO: ORDÉNASE el cumplimiento de la condena en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]«Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones» [2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [3] Según se observa al reverso del folio 129 del expediente. [4] Ver folio 52. [5] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones […]

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 85 de 1986. Modificado por el Artículo 3 del Decreto 85 de 1986. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. » [6] Teniendo en cuenta los siguientes factores: - 50 horas diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales). - 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo). - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos. -Reliquidación recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales. - Reliquidación y pago de las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones. -Traslado correspondiente de la diferencia que incida en el auxilio de cesantías, al fondo al que se encontraba afiliado. [7] Folio 58 a 64 del expediente. [8] Folios 65 a 111 del expediente. [9] « Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones» [10]«ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. (Modificado por los Decretos anuales salariales). Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002. Modificado por el Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989. Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981. El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) Modificado por el Literal b del Artículo 13 del Decreto 10 de 1989. Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002. (Modificado por los Decretos anuales salariales). En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.» [11]«Artículo 7.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» [12] «Por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleos del concejo, la contraloría, la personería y la administración central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 4.

HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras laboradas de conformidad con las disposiciones legales vigentes el empleado debe pertenecer al nivel auxiliar, asistencial o técnico. En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario.» [13] Folios 43 a 51. [14] «Por la cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C.» [15] « Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. […]

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» [16] «Por medio de la cual se deroga la Resolución 029 de 15 de enero de 2010 “por la cual se establece la jornada máxima laboral del cuerpo de custodia y vigilancia la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de mujeres.”» [17] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [18] FF. 283 a 288 del expediente. [19] F.F. 347 a 359. [20] Consejo de Estado, Sentencia de 31 de octubre de 2013, Exp. 0295- 2013, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez;

Sentencia de 21 de septiembre de 2006, Rad. 2001-00505, C.P.: Ana Margarita Olaya. Sentencia de 18 de mayo de 2010, Rad. 2005-02342, C.P.: Gustavo Gómez Aranguren. [21] Ver reverso del folio 358 del expediente. [22] F.F. 415 a 435. [23]Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 31 de mayo de 2016, Rad. 2013-00296-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Subsección A, Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Exp. 0267-2013. Sentencia de 2 de abril de 2009, Rad. 2003-00039-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 12 de agosto de 2009, Rad. 2005-1843-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Rad. 2011-00110-01, C.P.: Luis Rafael Vargas Quintero. [24] Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E en descongestión, Sentencia de 11 de septiembre de 2012, Rad. 2010-00550- 00, M.P.: Lilia Aparicio Millan. [25] « Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. […]

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» [26] « ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. (Modificado por los Decretos anuales salariales). Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.» [28] Folios 452 a 463 [29] Ver folios 464 a 468. [30] « Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones […]

ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. […]

ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.» [31] Consejo de Estado, Sentencia de 2 de abril de 2009, Rad. 2003-039, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [32] Folios 469 a 482. [33] Consejo de Estado, Sentencia de Unificación de 12 de febrero de 2015;

Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 21 de enero de 2016, Rad. 2011-00735-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, Rad. 2011-00111-01, C.P.: César Palomino Cortés. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 21 de enero de 2016, Rad. 2011-00735-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve;

Sentencia de 17 de noviembre de 2016, Rad. 2011-00111-01, C.P.: César Palomino Cortés. [35] Sentencia de 31 de mayo de 2016, Rad. 2013-00296-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [36] Rad. 25000-23-25-000-2011-00203-01(0226-13), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [37] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección «A». M.P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., 1 de marzo de 2012. Radicación número: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica – Córdoba. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 27 de agosto de 2012.

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí – Antioquia. [38] Así lo determina entre otras la sentencia de 17 de agosto de 2006. Expediente número 05001-23-31-000-1998-01941-01(5622-05). Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. M.P. Ana Margarita Olaya Forero. [39] Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador «…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». [40] Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. [41] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.» [42] Folio 6 del expediente. [43] Folio 227 a 228 del expediente. [44] Folio 7 a 9 del expediente. [45] Folios 16 a 18. [46] Folios 20 a 22. [47] Folios 23 a 34. [48] Folios 35 a 39. [49] Folios 216 a 218. [50] Folios 286 a 288 del expediente. [51] Folios 294 a 295 del expediente. [52] Ver folio 53. [53] Folios 216 a 218. [54] Consultada en la página web de la Alcaldía de Bogotá. Véase el siguiente enlace: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60421&dt=S [55] «ARTÍCULO 34.

De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.» [56] «ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 66001-23-31-000-2003- 00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira. [60] Sentencia C-710 de 1996. Corte Constitucional. [61] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. […]

ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» [62] «ARTÍCULO 59.

De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año.» [63]«ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.» [64] «ARTÍCULO 33. De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados.» [65] Véase el siguiente enlace: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60421&dt=S