CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – En vigencia de la Ley 1474 de 2011 / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio / PÓLIZA DE SEGURO BANCARIO POR DESHONESTIDAD DE LOS EMPLEADOS – Vigencia / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Configuración / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Condena en abstracto La póliza global bancaria núm. 0393 tuvo una vigencia inicial entre el 7 de diciembre de 1995 y el 6 de diciembre de 1996 y, posteriormente del 7 de diciembre de 1996 al 6 de diciembre de 1997, y como uno de los riesgos asegurables se determinó la cláusula de infidelidad de los empleados, generado por “[…] las pérdidas resultantes sola y directamente de actos deshonestos o fraudulentos del asegurado cometidos con la intención manifiesta de causar tal pérdida al asegurado o de obtener una ganancia financiera para ellos o para cualquier otra persona u organización […]”.

Asimismo, que los hechos que originaron la ocurrencia del siniestro, es decir, la defraudación a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero debido a los sobregiros realizados sin el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los responsables fiscales, tuvieron su origen el 27 de junio de 1997, momento para el cual, la póliza se encontraba vigente y que dicho siniestro se encontraba amparado.

Ahora, de lo expuesto supra se colige que la Nación- Contraloría General de la República, mediante el auto de 23 de abril de 1999 dio apertura a la investigación fiscal núm. 1121 por los sobregiros realizados por los señores Gonzalo Flórez Duarte (Gerente Regional de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero) y Jesús María Ramírez Ayala (Gerente de la sucursal de Barrancabermeja), es decir, que conforme la jurisprudencia señalada supra, a partir de la referida fecha la Nación- Contraloría General de la República tuvo conocimiento de los hechos investigados por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado y a partir de la cual se debe contabilizar el término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, para que opere la prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro, el cual, en el presente asunto finalizaba el 23 de abril de 2001. 98.

Por tanto, al expedirse el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 130 de 30 de julio de 2002, mediante el cual se decidió el recurso de apelación y se modificó el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal núm. 019 de 2001, específicamente, la cuantía de la condena de responsabilidad fiscal e incluso al expedirse el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019 de 30 de noviembre de 2001 expedido, en primera instancia, mediante los cuales, entre otros, se declaró civilmente responsable a la Aseguradora Colseguros S.A., esta Sala colige que dichos actos se expidieron por fuera del término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio, operando el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro contenido en la póliza global bancaria núm. 0393.

En esas circunstancias, es notoria la ocurrencia de la prescripción alegada por la parte demandante, lo cual implica la anulación de la decisión tomada en su contra en los actos administrativos acusados. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Marco normativo antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - La vinculación del garante es a título de responsabilidad civil y no fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio.

Postura divergente, disímil o diferente con la Sección Quinta descongestión / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sección Quinta en descongestión-, al estudiar el cargo de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en los juicios de responsabilidad fiscal, consideró que antes de la expedición de la Ley 1474, los términos regulados en el artículo 1081 del Código de Comercio no constituyen limitante para expedir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, […] La anterior postura jurisprudencial no es compartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, atendiendo a que esta Sección, de manera reiterada y pacífica ha señalado que en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción. Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal.

Asimismo, esta Sección señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos, sin que sea posible equipar dos prescripciones, cuya naturaleza difiere completamente la una de la otra; toda vez que mientras que en la del seguro, se predica por la falta de ejercicio de las acciones por parte de quienes tienen el interés en reclamar la indemnización del contrato; en el caso de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se instituye en el marco de un proceso fiscal, y lo que se sanciona aquí no es otra cosa que la inacción y dilación de la propia Administración para dictar una providencia que resuelva la situación jurídica de los implicados.

VINCULACION DE GARANTE A PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Es a título de responsabilidad civil y no fiscal / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No es ejecutiva o de cobro coactivo / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza declarativa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Esta Sección en su reiterada jurisprudencia citada supra, ha considerado que la acción de responsabilidad fiscal tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, en la medida que antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; por el contrario, corresponde a una acción declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha de surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo que declare la ocurrencia del siniestro y ordene hacer efectiva la póliza. […] De allí que la acción de responsabilidad fiscal como acción declarativa sirva para la configuración del título complejo y, que solamente después de constituido el título ejecutivo se abre la posibilidad y empieza a correr el término señalado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para adelantar la respectiva acción ejecutiva y la acción de cobro coactivo del mismo.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Marco normativo con la expedición de la Ley 1474 de 2011 [D]esde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal, cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal.

ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo y desarrollo jurisprudencial RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos VINCULACIÓN DEL GARANTE EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial PÓLIZA DE SEGURO BANCARIO POR DESHONESTIDAD DE LOS EMPLEADOS - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / PÓLIZA GLOBAL BANCARIA – Riesgo deshonestidad de los empleados.

Elementos FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 172 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00054-01 Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A Demandado: NACIÓN- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal/ tercero civilmente responsable/ prescripción de la acción derivada del contrato de seguro SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2009 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Aseguradora Colseguros S.A. [1] (hoy Allianz Seguros S.A.), por intermedio de apoderado, presentó demanda contra la Nación –Contraloría General de la República, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Pretensiones 2.

La parte demandante solicitó como pretensiones de la demanda lo siguiente: “[…] Primera: Se declare la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 019 de 30 de noviembre de 2001, proferido por la Contraloría General de la República- Gerencia Departamental de Santander- Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1121.

Segunda: Se declare la nulidad del fallo No. 02 de 25 de enero de 2002, proferido por la Contraloría General de la República –Gerencia Departamental de Santander –Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva por virtud de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal No. 019 de 30 de noviembre de 2001.

Tercera: Se declare la nulidad del fallo No. 130 de 30 de julio de 2002, proferido por la Contraloría General de la República- Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva por virtud de la cual se resolvieron los Recursos de Apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal No. 019 de 30 de noviembre de 2001.

Cuarta: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restablezca el derecho declarando que no existe lugar al pago por parte de la Aseguradora Colseguros S.A. de la suma que asciende al daño fiscal a que se hace referencia en el fallo que se impugna. Quinta: Se condene en costas a la parte demandada […]” Presupuestos fácticos 3.

La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 4. Indicó que expidió la póliza global bancaria núm. 0393, con vigencia comprendida entre el 7 de diciembre de 1995 y el 6 de diciembre de 1996, en la cual, obró como tomador, beneficiario y asegurado, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Asimismo, señaló que el límite asegurable era la suma de $ 30.000.000.000.oo m/cte y como deducible se estableció la suma de $ 125.000.000.oo m/cte. 5.

Adujo que en las condiciones generales de la póliza global bancaria señalada supra se determinó, entre otras, la cláusula denominada infidelidad de empleados, en los siguientes términos: “[…] por las pérdidas resultantes sola y directamente de actos deshonestos y fraudulentos de los empleados del asegurado, cometidos con la intención manifiesta de causar la pérdida al asegurado o de obtener una ganancia financiera para ellos o para cualquier otra persona u organización, donde quiera que sea cometido y bien sea cometido solo o en colusión con otros, incluyendo pérdidas de bienes a través de cualquiera de tales actos de los empleados.

No obstante lo anterior queda acordado que con relación al comercio u otros mensajeros de títulos, valores, bienes, futuros, opciones, monedas, divisas y similares, préstamos, transacciones de la naturaleza de un préstamo u otra extensión de crédito, esta cláusula de seguro cubre únicamente las pérdidas resultantes solo y directamente de actos deshonestos o fraudulentos de empleados del asegurado, cometidos con la intención manifiesta de causarlas y las cuales resulten en ganancias financiera impropia para ellos o para cualquier otra persona u organización, diferentes a salarios, honorarios, comisiones, promociones y otros emolumentos similares […]”. 6.

Señaló que, se celebró una prórroga al citado contrato de seguro bancario, cuyo término de vigencia pactado sería entre el 7 de diciembre de 1996 y el 6 de diciembre de 1997, en la cual se incluyó: i) como entidad aseguradora a La Previsora Compañía de Seguros. S.A. y ii) una cláusula de coaseguro cedido, en la cual, se estableció que las obligaciones para con el asegurado no eran solidarias y el riesgo y la prima correspondiente se distribuían así: a) Aseguradora Colseguros S.A. en el 70% y b) La Previsora S.A. Compañía de Seguros en un 30%. 7.

Manifestó que, el 15 de septiembre de 1998, se presentó una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en la que sindicó a los señores Gonzalo Flórez Duarte en su calidad de Gerente Regional de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y Julio Humberto Gómez por una presunta defraudación cometida en la sucursal Barrancabermeja, específicamente, por un sobregiro irregular y fraudulento de unos cheques. 8.

Indicó que, el 17 de septiembre de 1998, se remitió copia de la mencionada denuncia a la Nación -Contraloría General de la República, a pesar de que dicha entidad ya tenía conocimiento de los hechos denunciados por las auditorías que se habían realizado a la citada Caja. 9. Adujo que la Nación -Contraloría General de la República avocó el conocimiento de los hechos señalados supra, adelantando el proceso de responsabilidad fiscal contra los señores Gonzalo Flórez Duarte, Julio Humberto Gómez Mora, John Jairo Ardila Correa, Jesús María Ramírez Ayala y Pablo José Ramírez Hernández, como presuntos responsables fiscales y, a la Compañía de Seguros Colseguros S.A. (hoy Alianz Seguros S.A.), como presunta responsable civil. 10.

Señaló que la Nación- Contraloría General de la República expidió el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal, en primera instancia, en el cual: i) declaró responsables fiscales por la suma de $ 893.571.786,oo a los señores Gonzalo Flórez Duarte (Gerente Regional) y Jesús María Ramírez Ayala (Gerente encargado de la Sucursal Barrancabermeja) por la gestión irregular desarrollada al frente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, ii) que la condena sería distribuida en partes iguales entre los dos responsables fiscales y no cada uno por la totalidad y iii) vinculó a la aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.), en su calidad de tercero civilmente responsable hasta por el monto de valor asegurado, es decir, que el valor de la obligación estaría determinado por el monto de la pérdida. 11.

Manifestó que interpuso recurso de apelación contra la decisión señalada supra, en la medida que, a su juicio: i) con base en el artículo 1081 del Código de Comercio había operado el fenómeno de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros; ii) porque no se allegó al proceso de responsabilidad fiscal la póliza con base en la cual se vinculó a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.); iii) porque la acción de responsabilidad fiscal había caducado y iv) porque la indexación realizada del monto del perjuicio fiscal era contraria a derecho. 12.

Adujo que, mediante el acto administrativo expedido el 30 de julio de 2002 que contiene el fallo de responsabilidad fiscal, en segunda instancia, se modificó la suma por la cual fueron declarados responsables fiscalmente los señores Gonzalo Flórez Duarte y Jesús María Ramírez Ayala al valor de $ 254.826.000.oo m/cte. Normas violadas y concepto de violación 13.

La parte demandante invocó en su escrito como normas violadas las siguientes: • Artículos 29 y 31 de la Constitución Política. • Artículos 1081, 1092 y 1095 del Código de Comercio. • Artículo 79 de la Ley 42 de 26 de enero de 1993[2]. • Artículos 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. 14. La parte demandante señaló como concepto de violación los siguientes cargos: Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro 15.

Adujo que la actuación administrativa que fue adelantada y decidida por la Nación - Contraloría General de la República es violatoria del artículo 1081 del Código de Comercio, norma que resulta aplicable a los contratos de seguros en los cuales obra como interesado una entidad estatal, en la medida que declaró civilmente responsable a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) por el daño fiscal causado por los señores Gonzalo Flórez Duarte y Jesús Ramírez Ayala a la caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, sin tener en cuenta que la obligación de la aseguradora había prescrito, incluso para el momento en que se le notificó la apertura del juicio fiscal. 16.

Para el efecto, señaló que el daño fiscal, según lo señalado por la parte demandada, se produjo como consecuencia del sobregiro otorgado el 27 de junio de 1997, materializándose el riesgo cubierto por la póliza núm. 0393. 17. Asimismo, señaló que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tuvo conocimiento de la irregularidad que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal desde diciembre de 1997, momento en el cual se debía contabilizar el término de prescripción señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio, por tanto, al momento de expedirse el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal, en segunda instancia, el 30 de julio de 2002, ya había operado la prescripción ordinaria derivada del contrato de seguro.

Violación de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política por haberse reformado, en perjuicio de los apelantes, la condena impuesta y de los artículos 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo por revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto sin consentimiento del titular del derecho 18. Indicó que el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal, en primera instancia, ordenó distribuir la suma del daño fiscal entre los señores Gonzalo Flórez Duarte y Jesús María Ramírez Ayala en partes iguales; no obstante, al decidirse el recurso de apelación se modificó el tipo de responsabilidad, de conjunta a solidaria, lo cual, hizo más gravosa la decisión para ellos y para la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.), vulnerando el derecho al debido proceso y el principio de la no reformatio in pejus, aplicables al procedimiento administrativo. 19.

Además, señaló que la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.), por virtud de la póliza núm. 0393 no cubría las pérdidas de conductas culposas de los empleados de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y, en esa medida, la aseguradora no estaba obligada a cancelar la indemnización derivada de la condena impuesta al señor Jesús María Ramírez Ayala, a quien la Nación -Contraloría General de la República encontró responsable a título de culpa. 20.

Finalmente, indicó que, por los mismos hechos, también podía interpretarse que se revocó directamente un acto de contenido particular y concreto sin el consentimiento de los particulares afectados con el mismo. Violación de normas relativas al contrato de seguro 21. Manifestó que la Nación -Contraloría General de la República desconoció la figura de coaseguro, conforme a la cual el riesgo sería asumido por dos aseguradoras en los porcentajes señalados en la póliza núm. 0393.

Asimismo, indicó que no tuvo en cuenta el valor del deducible pactado, vulnerándose los artículos 1092 y 1095 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil. Violación de los artículos 1602 del Código Civil y 79 de la Ley 42 22. Adujo que el beneficiario del contrato de seguro es quien tiene el derecho contractual de exigir el valor de la indemnización, en la medida que es quien puede sufrir el perjuicio como consecuencia de la realización del riesgo asegurado, no obstante, señaló que en los actos administrativos acusados se desconoció la calidad de beneficiario de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, sociedad de economía mixta, toda vez que se ordenó a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) responder como garante por el daño fiscal ante la Nación, persona jurídica diferente a la beneficiaria.

Contestación de la demanda[3] 23. El apoderado de la Nación- Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda, porque, a su juicio, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal gozan de presunción de legalidad, toda vez que fueron expedidos dentro de un proceso, en el cual, a la parte demandante se le garantizó el debido proceso y contradicción, quedando plenamente demostrada su vinculación y condena como tercero civilmente responsable, conforme lo señala la Ley 42, que exige como único requisito que el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza. 24.

Señaló que el presunto quebranto del artículo 1081 del Código de Comercio, referente a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, fue discutido en el proceso de responsabilidad fiscal, dejando en claro que en el presente asunto no operaron los fenómenos de la prescripción ni el de la caducidad. 25. Indicó que no es acertado señalar que las aseguradoras solo están obligadas a hacer el pago a los beneficiarios de la póliza, toda vez que de conformidad con los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, la Nación- Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o de las entidades que manejan los fondos o bienes del Estado, además de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, ejercer su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, por lo que, al vincular a la entidad aseguradora como garante en el proceso de responsabilidad fiscal, lo que se busca es resarcir el daño patrimonial ocasionado al Estado.

Pronunciamiento del tercero con interés directo[4] 26. La Previsora S.A. Compañía de Seguros, vinculada como tercero con interés directo al proceso de la referencia, señaló que coadyuvaba la demanda y peticiones de nulidad presentadas por la parte demandante por los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad por ella citados.

Sentencia apelada[5] 27. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia proferida el 12 de marzo de 2009, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Abstiénese de condenar en costas […]” 28. Para el efecto, consideró que al no probarse la existencia del contrato de seguro bancario suscrito con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no era posible determinar: i) la ocurrencia de la prescripción del contrato de seguro, en los términos del artículo 1081 del Código de Comercio y ii) las condiciones pactadas en el contrato de seguro, específicamente, las cláusulas de coaseguro y el deducible señalado por la parte demandante. 29.

Asimismo, señaló que en el proceso de responsabilidad fiscal no se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que la parte demandante ejerció los recursos de reposición y apelación contra los actos acusados, los cuales, tuvieron su origen en desarrollo del trámite administrativo y no de un procedimiento de revocatoria directa. 30. Finalmente, indicó que no se vulneraron los artículos 1602 del Código Civil y 79 de la Ley 42, en la medida que: i) no se dispuso en los actos administrativos acusados el pago de la indemnización a favor de la Nación, sino en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y ii) la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) fue vinculada como tercera civilmente responsable para cubrir o respaldar el patrimonio o interés de la entidad pública que se trate y no como responsable fiscal.

Recurso de apelación[6] 31. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, reiterando todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda. 32. En efecto, señaló que: i) con fundamento en el artículo 1081 del Código de Comercio la acción derivada del contrato de seguro se encuentra prescrita, por lo cual, no se puede exigir la indemnización derivada de la póliza núm. 0393; ii) la vulneración del debido proceso por haberse reformado, en perjuicio de los apelantes, la condena impuesta y por revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto sin consentimiento del titular del derecho; iii) la vulneración de las normas del contrato de seguro, por no aplicarse las cláusulas de coaseguro y por desconocer los deducibles pactados en la póliza núm. 0393 y iv) la vulneración de los artículos 1602 del Código Civil y 79 de la ley 42, al ordenársele responder como garante por el daño fiscal ante la Nación, persona jurídica diferente a la beneficiaria. 33.

Finalmente, solicitó el decreto y práctica de la prueba consistente en oficiar a la Nación- Contraloría General de la República para que remitiera al proceso “[…] la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos cuya nulidad se pretende; antecedentes entre los cuales imperiosamente debía obrar la póliza en la que el ente de control fundó sus motivaciones, a menos que hubiese procedido a condenar a la Aseguradora sin el debido sustento fáctico y probatorio […]”.

Actuaciones en segunda instancia 34. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 6 de febrero de 2014, admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, en primera instancia. Asimismo, mediante el auto proferido el 15 de febrero de 2016, denegó el decreto y práctica de la prueba solicitada por la parte demandante, en segunda instancia. 35.

La parte demandante interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, el cual, fue resuelto por la Sala de Decisión, mediante la providencia de 16 de junio de 2016, revocando la providencia suplicada. 36. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 31 de agosto de 2016, dio cumplimiento a lo resuelto por la Sala de Decisión y decretó la práctica de la prueba solicitada por la parte demandante, en segunda instancia, en los siguientes términos: “[…] En cumplimiento de lo dispuesto en la providencia de 16 de junio de 2016, por Secretaría OFÍCIESE a la Contraloría General de la República, para que en el término de diez (10) días, allegue al proceso de la referencia copia de los documentos que como parte integrante de los antecedentes de la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados, no fueron allegados en el trámite de primera instancia, en especial de la Póliza Global Bancaria No. 393, expedida por Aseguradora COLSEGUROS S.A., asegurado: Caja de Crédito, Agrario, Industrial y Minero para las vigencias del 7 de diciembre de 1995 al 6 de diciembre de 1996, 7 de diciembre de 1996 al 6 de diciembre de 1997 […]”. 37.

La prueba decretada fue aportada al proceso por la Nación- Contraloría General de la República. Alegatos de conclusión 38. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 27 de septiembre de 2018, ordenó que en el término de diez (10) días las partes e interviniente presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto, los cuales se desarrollaron en los siguientes términos: La parte demandante 39.

El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos señalados en la demanda y en el recurso de apelación. La Previsora S.A. Compañía de Seguros 40. El apoderado de la Previsora S.A. Compañía de Seguros, vinculada como tercero con interés directo al proceso de la referencia, reiteró que coadyuva la demanda y peticiones de nulidad presentadas por la parte demandante por los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad por ella citados.

Concepto del Ministerio Público 41. El Ministerio Público no rindió concepto II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 42. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[7], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 43.

Agotados los trámites inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación. Actos administrativos acusados 44. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019 de 30 de noviembre de 2001 expedido por la abogada del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República por medio del cual se declaró como responsables fiscales a los señores Gonzalo Flórez Duarte y Jesús María Ramírez Ayala y se vinculó a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) como civilmente responsable, en su calidad de garante derivado de la Póliza Global Bancaria núm. 0393. 45.

El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 02 de 25 de enero de 2002, expedido por la abogada del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo indicado supra. 46.

El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 130 de 30 de julio de 2002, expedido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Nación- Contraloría General de la República, mediante el cual se decidió el recurso de apelación y se modificó el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal núm. 019 de 2001, específicamente, la cuantía de la condena de responsabilidad fiscal.

Problemas jurídicos 47. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante los problemas jurídicos que la Sala debe resolver, se contrae a determinar lo siguiente: 47.1. Si es procedente o no declarar la nulidad de: i) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019 de 30 de noviembre de 2001; ii) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 02 de 25 de enero de 2002 y iii) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 130 de 30 de julio de 2002, expedidos por la Nación –Contraloría General de la República, en cuanto declaró a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) como tercera civilmente responsable por presuntamente presentarse la prescripción del contrato de seguro bancario establecido en la póliza global bancaria núm. 0393, cuyo beneficiario era la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. 47.2.

En caso negativo, se deberá determinar si es procedente o no declarar la nulidad de los actos administrativos acusados por los siguientes cargos: 47.2.1. Por la presunta vulneración del debido proceso por haberse reformado, en perjuicio de los apelantes, la condena impuesta y por revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto sin consentimiento del titular del derecho. 47.2.2.

Por la presunta vulneración de las normas del contrato de seguro, por no aplicarse las cláusulas de coaseguro y por desconocer los deducibles pactados en la póliza núm. 0393. 47.2.3. Por la presunta vulneración de los artículos 1602 del Código Civil y 79 de la ley 42, al ordenar a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) responder como garante por el daño fiscal ante la Nación, persona jurídica diferente a la beneficiaria. 48.

Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra de la siguiente manera: Primer problema jurídico 49. Para resolver si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, expedidos por la Nación –Contraloría General de la República, en cuanto declaró a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) como tercera civilmente responsable por presuntamente presentarse la prescripción del contrato de seguro bancario establecido en la póliza global bancaria núm. 0393, cuyo beneficiario era la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, esta Sala analizará los siguientes aspectos: i) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las atribuciones desarrolladas por la Nación –Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal; ii) los elementos de la responsabilidad fiscal; iii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal; iv) Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del contrato de seguro, en especial, por deshonestidad de los empleados, v) marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro antes de la expedición de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[8] reiteración de la postura jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro con la expedición de la Ley 1474 v) análisis del caso concreto; los cuales se desarrollarán de la siguiente manera: Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las atribuciones desarrolladas por la Nación –Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal 50.

Visto el artículo 268 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del Contralor General de la República, en especial, el numeral 5.º que señala “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. 51.

De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 52. Atendiendo a que el artículo 4.º de la Ley 42 definió el control fiscal, como “[…] El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles [ ]”, el cual, es ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales conforme a los procedimientos, sistemas y principios establecidos en la Constitución Política y en la Ley. 53.

Asimismo, el artículo 5.º ibídem determinó por control posterior “[…] la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos […]” y, por control selectivo “[…] la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal […]”. 54.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante la sentencia[9] SU-620 de 13 de noviembre de 1996, señaló que “[…] el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa […]”. 55.

En suma, se halla claramente la pretensión del legislador al establecer el verdadero alcance de las actuaciones cuya competencia radica en las contralorías, teniendo como margen de acción la gestión fiscal en cuanto a los daños patrimoniales al Estado que con ocasión de las actividades de los servidores públicos o de los particulares, se produzcan.

Los elementos de la responsabilidad fiscal 56. Conforme a las disposiciones de la Ley 42, para predicar responsabilidad fiscal es necesario que concurran tres características o elementos: 56.1. Un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. 56.2.

Un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa. 56.3. Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal 57.

Visto el artículo 79 de la Ley 42, sobre el juicio fiscal y la vinculación del garante que señala: “[…] Artículo 79. El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación. El auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra el solo procede el recurso de reposición […]” 58.

La Corte Constitucional[10], en cuanto a la vinculación del asegurador consideró: “[…] En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal.

Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley. 9.

Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.

En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.

Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.

El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política.

Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público.

Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes. 10. En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública […]” 59.

De lo anterior se colige que: 59.1. El asegurador garantiza el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza. 59.2. La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados.

Asimismo, lo ha señalado esta Sección[11] su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado. 59.3. El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal en la medida que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la póliza de seguro bancario, en especial, por deshonestidad de los empleados 60. Visto el artículo 1045 del Código de Comercio, sobre los elementos esenciales del contrato de seguro, que señala los siguientes: i) interés asegurable; ii) riesgo asegurable: iii) prima y iv) obligación condicional del asegurador. 61.

Atendiendo a que, conforme el artículo 1054 del Código de Comercio, el riesgo asegurable, lo constituye el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador, es decir, la de efectuar el pago del siniestro (como la realización del riesgo asegurado) o la prestación asegurada, señalando el artículo 1056 ibidem como riesgos inasegurables “[…] El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables.

Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo […]”. 62. A su vez, visto el artículo 1082 del Código de Comercio, la póliza bancaria se aplica a la afectación patrimonial por eventos de defraudación o de daños que sufra la entidad financiera asegurada cometidos por sus trabajadores, por tanto, este seguro es de daños y patrimonial, en la medida que ampara al asegurado contra la pérdida patrimonial sufrida por cualquier tipo de riesgo efectivamente realizado que se encuentre amparado. 63.

Esta Corporación[12] ha señalado que la característica fundamental de las pólizas globales bancarias, es que, bajo la póliza se cubren varias eventualidades que normalmente serían objeto de cobertura mediante de pólizas independientes, entre otras: i) la deshonestidad de los empleados, ii) la pérdida de los bienes asegurados que ocurran en los predios de las respectivas entidades; iii) las pérdidas que ocurran durante el transporte de bienes a cargo de los mensajeros, iv) la falsificación de documentos u otros títulos valores o de moneda, v) los daños al interior de las oficinas de la respectiva entidad como consecuencia del acaecimiento de algún evento asegurado con la póliza, vi) el pago de honorarios y costas judiciales y vii) la denominada responsabilidad profesional. 64.

Las pólizas globales bancarias, en cuanto atañe al descubrimiento de la pérdida, se regían por el artículo 23 de la Ley 35 de 5 de enero de 1993[13], incorporado luego en el artículo 185 del Decreto 663 de 2 de abril de 1993[14], conforme al cual “[…] En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador […]”. 65.

Posteriormente, el inciso primero del artículo 4.° de la Ley 389 de 18 de julio de 1997[15] estableció que en el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad “[…] la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación […]”. 66.

Finalmente, respecto al riesgo denominado “deshonestidad de los empleados”, conforme al cual la aseguradora debe indemnizar la pérdida resultante directamente de actos deshonestos o fraudulentos por empleados del asegurado cometidos solo o en confabulación con otros, con la intención manifiesta de causarle al asegurado que soporte tal pérdida, se observa que: 67.

La efectividad de este amparo, depende, entonces, de la acreditación de los siguientes elementos: i) una pérdida directa sufrida por el asegurado; ii) la causa del detrimento es un acto deshonesto o fraudulento; iii) los actos provienen de empleados del asegurado y iv) la mediación expresa de la intención de los dependientes de causarle al asegurado una pérdida que debía soportar. 68.

La cobertura se otorga a pérdidas causadas y descubiertas por la entidad asegurada, ocasionadas por conductas de sus empleados, las cuales no son de mera negligencia, sino actos voluntarios encaminados específicamente a causar un menoscabo patrimonial a la primera, de modo que en ellos es posible detectar el evidente o notorio propósito de producir ese daño. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, antes de la expedición de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[16] reiteración de la postura jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado 69.

Visto el artículo 1081 del Código de Comercio que prevé, en cuanto a la prescripción que se derivan del contrato de seguro, que: “[…] Artículo 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes […]” (Negrillas por fuera de texto). 70. La Sección Quinta en descongestión[17]-[18], al estudiar el cargo de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en los juicios de responsabilidad fiscal, consideró que antes de la expedición de la Ley 1474, los términos regulados en el artículo 1081 del Código de Comercio no constituyen limitante para expedir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que: 70.1.

La acción de responsabilidad fiscal no es en realidad una acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento que tiene naturaleza netamente administrativa. 70.2. Si no puede entenderse que el funcionario declarado fiscalmente responsable ha sido objeto de “acción”, por ausencia de “proceso judicial”, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, tampoco puede entenderse respecto de la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora. 70.3.

Lo anterior, a juicio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no desconoce que las aseguradoras se vinculan en calidad de terceras civilmente responsables y su responsabilidad solo va en los términos pactados en el contrato de seguros, de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto administrativo que puede ser objeto de control judicial. 70.4 En el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, es donde se declara civilmente responsable a la aseguradora, toda vez que solo con la declaratoria de responsabilidad fiscal respecto del funcionario es que puede asegurarse que el riesgo amparado con la póliza se materializó, concluyendo que la norma aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro es la que se deriva de la responsabilidad fiscal y no comercial. 71.

La anterior postura jurisprudencial no es compartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, atendiendo a que esta Sección[19], de manera reiterada y pacífica ha señalado que en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción. 72.

Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal. 73.

Asimismo, esta Sección[20] señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos, sin que sea posible equipar dos prescripciones, cuya naturaleza  difiere completamente la una de la otra; toda vez que mientras que en la del seguro, se predica por la falta de ejercicio de las acciones por parte de quienes tienen el  interés en reclamar la indemnización del contrato; en el caso de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se instituye en el marco de un proceso fiscal, y lo que se sanciona aquí no es otra cosa que la inacción y dilación de la propia Administración para dictar una providencia que resuelva la situación jurídica de los implicados. 74.

Cabe decir que el titular primigenio de esa acción es la entidad contratante, quien tiene en principio la facultad e incluso el deber de declarar la ocurrencia del siniestro como resultas de esa acción, cuando este tiene lugar y, en consecuencia ordenar hacer efectiva la póliza de seguro respectiva, por el monto que corresponda y que, ante la omisión del contratante, la Contraloría General de la República puede asumir esa titularidad, con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal, para que verificado el detrimento patrimonial por cualquiera de las partes amparado por la póliza, pueda igualmente ordenar su efectividad por el monto que sea procedente.

Diferencia de la acción de responsabilidad fiscal con la acción ejecutiva o de cobro coactivo 75. Esta Sección[21] en su reiterada jurisprudencia citada supra, ha considerado que la acción de responsabilidad fiscal tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, en la medida que antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; por el contrario, corresponde a una acción declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha de surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo que declare la ocurrencia del siniestro y ordene hacer efectiva la póliza.

En las citadas sentencias se consideró: “[…] De otro lado, el argumento del apelante referente a que la actuación de la Contraloría frente a la Compañía de Seguros es meramente de cobro ejecutivo a partir del fallo de responsabilidad fiscal que integra la póliza6, tampoco es de recibo […] Nótese, entonces, que tal planteamiento no es pertinente al objeto de la presente Litis, toda vez que los actos acusados no versan sobre el proceso de cobro coactivo de la póliza, sino que conciernen a la vinculación que de la Compañía Aseguradora efectúa la Contraloría de Bogotá en el fallo de responsabilidad fiscal para integrar el título ejecutivo, que a su turno, habría de resultar ejecutado con posterioridad.

Ello, desde luego, supone que la intervención de la Compañía de Seguros en los procesos en comento, implica dos actuaciones diversas para la Contraloría cuales son, por un lado, la que corresponde a la vinculatoriedad y declaratoria de responsabilidad civil de la Aseguradora derivada del artículo 44 de la Ley 610 del 2000, pero aplicando a ésta las normas pertinentes del contrato de seguro; y otra, referente al proceso de jurisdicción coactiva de la póliza, lo cual, se recalca, no hace parte del presente asunto.

Así las cosas, es respecto de la declaratoria de responsabilidad civil de la Aseguradora emanada del artículo 44 de la Ley 610 del 2000 que se habrá de establecer la ocurrencia de la prescripción del seguro7, acudiendo para el efecto a lo dispuesto en el artículo 1081 del C. de Co. […]”. 75.1. A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996[22] al señalar: “[…] el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud […]. En efecto, en la investigación se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de éstos en la gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad por las irregularidades cometidas […]”. 75.2.

La misma Corporación, mediante la sentencia C-840 de 2001[23], frente a la estimación del daño, sostuvo lo siguiente: “[…] Así las cosas, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”.

Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha sostenido: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud.

En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio […]” (Resalta la Sala fuera de texto). 75.3. De allí que la acción de responsabilidad fiscal como acción declarativa sirva para la configuración del título complejo y, que solamente después de constituido el título ejecutivo se abre la posibilidad y empieza a correr el término señalado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para adelantar la respectiva acción ejecutiva y la acción de cobro coactivo del mismo. 76.

Por tanto, la jurisprudencia citada de esta Sección ha determinado que: i) el siniestro que ampara la póliza debe ocurrir necesariamente dentro del término de vigencia de la misma, aunque sea el último instante del último día de vigencia; ii) el siniestro se configura cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada por la póliza, no cuando la administración la declara, iii) que antes de la expedición de la Ley 1474, el término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio se contabiliza, para el caso de los juicios de responsabilidad fiscal, a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, que para el caso de las Contralorías lo determina a partir del auto que da apertura a la investigación fiscal y, iv) que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo expedido por la Nación- Contraloría General de la República, o las contralorías distritales, departamentales o municipales que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso. 77.

En efecto, reiteró que debe tenerse en cuenta que uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro, y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del seguro, determinando que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada mediante un contrato de seguro, debe expedirse, notificarse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado. 78.

En suma, se reitera la postura de la Sección Primera del Consejo de Estado en la cual se ha señalado que antes de la expedición de la Ley 1474, por no tratarse, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro el artículo 1081 del Código de Comercio y no el numeral 3.º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo ni las normas que determinan la responsabilidad fiscal.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro con la expedición de la Ley 1474 79. Visto el artículo 120 de la Ley 1474, sobre pólizas en los procesos de responsabilidad fiscal, que textualmente señala: “[…]

ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000 […]”. 80. En la exposición de motivos[24] de la citada ley se determinó que era necesaria para establecer medidas para mejorar la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción, específicamente, sobre las prescripciones y caducidades que se presentan en las actuaciones administrativas de responsabilidad fiscal, proponiendo algunas medidas como: i) la creación de un procedimiento verbal de responsabilidad fiscal para los procesos con cuantía inferior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño; ii) un proceso verbal sumario, en única instancia, cuando la cuantía no supere los 15 salarios mínimos legales mensuales, con el fin de eliminar trámites y evitar así las caducidades y prescripciones.

Textualmente, señaló: “[…] El capítulo noveno contempla las medidas para mejorar la eficiencia y la eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción. Esta reforma pretende aumentar los índices de eficacia y con ello lograr una legitimidad del control fiscal frente a la ciudadanía, cualificación que cada día se ha desmejorado ante los resultados negativos del control fiscal.

En los estudios que ha realizado la Auditoría General de la República, se ha podido evidenciar que los resultados del control fiscal a nivel nacional no son lo esperado de acuerdo con su misión. En la última evaluación al control fiscal territorial se señaló lo siguiente: Se han identificado una serie de deficiencias que impiden la eficiencia y eficacia del control fiscal territorial.

Entre ellas se encuentran que gran parte de los procesos que se adelantan no culminan con decisiones de responsabilidad fiscal. Igualmente, es alarmante el número de prescripciones, que en el año 2009 ascendió a 712 procesos por cuantía de $ 221.592 millones. El total de expedientes prescritos durante los últimos cinco años es de 3.732 por cuantía de $ 2,9 billones.

Por su parte, las caducidades fueron 157 en el año 2009 por cuantía de $ 16.112 millones. Durante los últimos cinco años se caducaron 624 procesos por cuantía de $ 522.394 millones. En este sentido, se proponen medidas puntuales para garantizar la eficacia de los procesos de responsabilidad fiscal, tales como las siguientes: a. Se crea el procedimiento verbal para los procesos de responsabilidad fiscal, con el objeto de dar celeridad a los procesos cuya cuantía sea inferior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño. El objeto fundamental de esta medida es reducir los términos y eliminar trámites innecesarios en estos eventos.

Adicionalmente, se consagra un proceso verbal de única instancia cuando la cuantía del presunto daño sea inferior a la suma de quince (15) salarios mínimos. Así mismo, se facilitan los mecanismos de notificación en todos los procesos. b. Con fundamento en el principio de coordinación, se establece un mecanismo para que las Contralorías de todo el país y la Auditoría General de la República efectúen auditorías coordinadas concurrentes y planes nacionales de auditoría para dar cobertura nacional al control fiscal. c. Se mejora el sistema de información y de publicidad, creándose un sistema de información y seguimiento de las denuncias del control fiscal, exigiéndose la publicación de los Planes Generales de Auditoría (PGA) que no estén sujetos a reserva, advertencias e informes. d. Adicionalmente, se incorporan las figuras de los auditores universitarios y la rendición de cuentas de las contralorías para mejorar la eficiencia del control fiscal y garantizar la transparencia del mismo. e. Por último, se establece un Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE), administrado por la Contraloría General de la República con el apoyo de la Auditoría General de la República para hacer un seguimiento de eventos en los cuales se afecte la transparencia en esta actividad del Estado […]”. 81.

En suma, desde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal, cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal. 82. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto, de la siguiente manera: Análisis del caso en concreto del primer problema jurídico planteado 83.

En el caso sub examine, toda vez que los actos acusados administrativos acusados fueron expedidos en los años 2001 y 2002, la Sala estudiará su legalidad, con base en la normativa aplicable antes de la expedición de la Ley 1474, en los siguientes términos. 84. La parte demandante señaló que desde la fecha en que se tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del acto administrativo que declaró civilmente responsable a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A), transcurrieron más de dos (2) años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio, generándose la prescripción ordinaria derivada de la acción del contrato de seguro. 85.

La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el primer problema jurídico planteado, en los siguientes términos: Vigencia de la póliza global bancaria 86.

La Póliza global bancaria núm. 0393 expedida por la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) con vigencia comprendida entre el 7 de diciembre de 1995 a las 00:00 horas, hasta el 6 de diciembre de 1996 a las 24:00 horas, en la cual obró como tomador, beneficiario y asegurado, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, amparando los siguientes riesgos: i) infidelidad de empleados; ii) predios; iii) tránsito; iv) falsificación; v) extensión de la falsificación; vi) dinero falsificado; vii) responsabilidad para casillas de seguridad y viii) pérdidas de derecho de suscripción. 87.

Respecto a la cláusula de Infidelidad de empleados, aplicable al caso concreto, se determinó que se configuraba por “[…] las pérdidas resultantes sola y directamente de actos deshonestos y fraudulentos de los empleados del asegurado, cometidos con la intención manifiesta de causar la pérdida al asegurado o de obtener una ganancia financiera para ellos o para cualquier otra persona u organización, donde quiera que sea cometido y bien sea cometido solo o en colusión con otros, incluyendo pérdidas de bienes a través de cualquiera de tales actos de los empleados.

No obstante lo anterior queda acordado que con relación al comercio u otros mensajeros de títulos, valores, bienes, futuros, opciones, monedas, divisas y similares, préstamos, transacciones de la naturaleza de un préstamo u otra extensión de crédito, esta cláusula de seguro cubre únicamente las pérdidas resultantes solo y directamente de actos deshonestos o fraudulentos de empleados del asegurado, cometidos con la intención manifiesta de causarlas y las cuales resulten en ganancias financiera impropia para ellos o para cualquier otra persona u organización, diferentes a salarios, honorarios, comisiones, promociones y otros emolumentos similares […]”. 88.

La Prórroga del contrato de seguro bancario contenida en la póliza global bancaria núm. 0393 con vigencia entre el 7 de diciembre de 1996 y el 6 de diciembre de 1997, en la cual obró como tomador, beneficiario y asegurado, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, amparando los siguientes riesgos: i) infidelidad de empleados; ii) predios; iii) tránsito; iv) falsificación; v) extensión de la falsificación; vi) dinero falsificado; vii) responsabilidad para casillas de seguridad y viii) pérdidas de derecho de suscripción. Además se incluyó: i) como entidad aseguradora a La Previsora Compañía de Seguros.

S.A. y ii) una cláusula de coaseguro cedido, en la cual, se estableció que las obligaciones para con el asegurado no eran solidarias y el riesgo y la prima correspondiente se distribuían así: a) Aseguradora Colseguros S.A. en el 70% y b) La Previsora S.A. Compañía de Seguros en un 30%. Proceso de responsabilidad fiscal 89. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019 de 30 de noviembre de 2001 expedido por la abogada del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República por medio del cual se declaró responsable fiscal a los señores Gonzalo Flórez Duarte (Gerente regional de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero) y Jesús María Ramírez Ayala (Gerente de la sucursal de Barrancabermeja) por el otorgamiento de unos sobregiros sin el cumplimiento de los requisitos legales, ocurridos el 27 de junio de 1997 y se declaró civilmente responsable a la Aseguradora Colseguros S.A., en su calidad de garante derivado de la Póliza Global Bancaria núm. 0393. 90.

El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 02 de 25 de enero de 2002, expedido por la abogada del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo indicado supra. 91.

El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 130 de 30 de julio de 2002, expedido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Nación- Contraloría General de la República, mediante el cual se decidió el recurso de apelación y se modificó el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal núm. 019 de 2001, específicamente, la cuantía de la responsabilidad fiscal. 92.

En los citados actos administrativos se citaron las siguientes actuaciones procesales: “[…] El 27 de junio de 1997, día de balance semestral, el señor GONZALO FLÓREZ DUARTE, Gerente Regional de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INSUSTRIAL Y MINERO solicitó al Gerente de Barrancabermeja el otorgamiento de un sobregiro por la suma de $ 162.000.000.[…] Se encuentra plenamente demostrado que para el día 27 de junio de 1997 no existía la aprobación en mención, pues esta solo se produjo el 1.º de agosto de 1997, es decir, 33 días después de haberse otorgado el descubierto a la firma aducida. […] El 21 de abril de 1999, la que se denominó División de Investigaciones, Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas Seccional Santander, designó a la doctora LUZ MARINA CHICA CORZO, para que en el término de 30 días, adelantara investigación fiscal en las dependencias administrativas de la CAJA AGRARIA DE BARRANCABERMEJA, de acuerdo con el denuncio formulado por el señor JOHN JAIRO ARDILA CORREA (Fl. 183).

De acuerdo a la designación en comento, mediante auto de 23 de abril de 1999 se aperturó la investigación fiscal No. 1121, ordenándose integrar las pruebas recaudadas en la diligencia de indagación preliminar y la práctica de las pruebas que se consideraran oportunas y procedentes para el esclarecimiento de los hechos de investigación. […]” En esta etapa de investigación, el 8, 14 y 24 de junio de 1999; y el 11 de febrero de 2000, se practicaron las diligencias testimoniales rendidas por los señores JESÚS MARÍA RAMÍREZ AYALA, GONZALO FLÓREZ DUARTE, JUAN MANUEL RAMÍREZ RAMÍREZ y JOHN JAIRO ARDILA CORREA, respectivamente (Fls 227 a 232, 341 a 345, 354 y 355; 529 y 530) […] El Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander, el 30 de junio de 2000 profirió el Auto No. 014, en el cual decidió declarar cerrada la investigación Fiscal No. 1121, adelantadas en las dependencias administrativas de la CAJA AGRARIA, en Barrancabermeja, elevando a faltante de fondos públicos la suma de QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISETE PESOS, ordenando la apertura del juicio fiscal en contra de los señores GONZALO FLÓREZ DUARTE, JULIO HUMBERTO GÓMEZ MORA, JOHN JAIRO ARDILA CORREA, JESÚS MARÍA RAMÍREZ AYALA y PABLO JOSÉ RAMÍREZ HERNÁNDEZ, para lo cual se dispuso el traslado al Grupo de Juicios Fiscales de esa misma Gerencia Departamental para que continuara con el juicio fiscal […]” Según constancia visible a folio 195 del expediente, el auto de cierre de la investigación y orden de apertura a juicio fiscal No. 14, quedó ejecutoriado el 5 de septiembre de 2000. […] Una vez vencido el término probatorio, el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santander, por medio del Auto No. 024 del 3 de septiembre de 2001, ordenó correr traslado del expediente a los presuntos responsables fiscales por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión […]” El 30 de noviembre de 2001, el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Santander profirió el fallo 019 en el cual resolvió pallar con responsabilidad fiscal en contra de los señores GONZALO FLÓREZ DUARTE y JESÚS MARÍA RAMÍREZ AYALA, en forma solidaria por la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS […], Incorporar al presente fallo la Póliza de Seguros No. 0393, expedida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLSEGUROS S.A. Esta providencia figura notificada personalmente el 5, 10 y 11 de diciembre de 2001 […]” 93.

Frente al cargo de prescripción la Nación- Contraloría General de la República determinó: “[…] Respecto del fenómeno de la prescripción que se alega por parte del apoderado de la compañía aseguradora, se encuentra consagrado en el artículo 1081 del Código de Comercio. […]” Es así, como el Consejo de Estado ha reiterado que para el ejercicio de la acción ejecutiva no tienen aplicación los términos del citado artículo 1081, sino el término de los cinco años fijados en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, siendo este el lapso estipulado para llevar a cabo la ejecución coactiva por parte de las entidades públicas, con el fin de hacer efectivas las garantías constituidas mediante pólizas de seguros.

Esto significa, que el correspondiente mandamiento de pago debe ser notificado al garante, vale decir a la aseguradora, antes de los cinco años de la ejecutoria del acto administrativo (en el caso de las Contralorías el fallo con responsabilidad Fiscal), que ordena hacer efectiva la garantía […]” Solución al primer problema jurídico planteado 94.

De las pruebas anteriormente citadas se desprende que: 95. La póliza global bancaria núm. 0393 tuvo una vigencia inicial entre el 7 de diciembre de 1995 y el 6 de diciembre de 1996 y, posteriormente del 7 de diciembre de 1996 al 6 de diciembre de 1997, y como uno de los riesgos asegurables se determinó la cláusula de infidelidad de los empleados, generado por “[…] las pérdidas resultantes sola y directamente de actos deshonestos o fraudulentos del asegurado cometidos con la intención manifiesta de causar tal pérdida al asegurado o de obtener una ganancia financiera para ellos o para cualquier otra persona u organización […]”. 96.

Asimismo, que los hechos que originaron la ocurrencia del siniestro, es decir, la defraudación a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero debido a los sobregiros realizados sin el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los responsables fiscales, tuvieron su origen el 27 de junio de 1997, momento para el cual, la póliza se encontraba vigente y que dicho siniestro se encontraba amparado. 97.

Ahora, de lo expuesto supra se colige que la Nación- Contraloría General de la República, mediante el auto de 23 de abril de 1999 dio apertura a la investigación fiscal núm. 1121 por los sobregiros realizados por los señores Gonzalo Flórez Duarte (Gerente Regional de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero) y Jesús María Ramírez Ayala (Gerente de la sucursal de Barrancabermeja), es decir, que conforme la jurisprudencia señalada supra, a partir de la referida fecha la Nación- Contraloría General de la República tuvo conocimiento de los hechos investigados por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado[25] y a partir de la cual se debe contabilizar el término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, para que opere la prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro[26], el cual, en el presente asunto finalizaba el 23 de abril de 2001. 98.

Por tanto, al expedirse el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 130 de 30 de julio de 2002, mediante el cual se decidió el recurso de apelación y se modificó el acto administrativo que contiene el fallo de responsabilidad fiscal núm. 019 de 2001, específicamente, la cuantía de la condena de responsabilidad fiscal e incluso al expedirse el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019 de 30 de noviembre de 2001 expedido, en primera instancia, mediante los cuales, entre otros, se declaró civilmente responsable a la Aseguradora Colseguros S.A., esta Sala colige que dichos actos se expidieron por fuera del término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio, operando el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro contenido en la póliza global bancaria núm. 0393. 99.

En esas circunstancias, es notoria la ocurrencia de la prescripción alegada por la parte demandante, lo cual implica la anulación de la decisión tomada en su contra en los actos administrativos acusados. Del restablecimiento del derecho 100. Ahora, si bien la parte demandante solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, se declarara que “[…] no existe lugar al pago por parte de la Aseguradora Colseguros S.A. de la suma que asciende al daño fiscal a que se hace referencia en el fallo que se impugna [ ]”, la declaratoria de la nulidad parcial de los actos administrativos acusados produce, para la parte demandante, la ocurrencia de un daño. 101.

No obstante, en el caso sub examine, existe una imposibilidad de establecer el monto de la condena, toda vez que no existe certeza si se hizo efectiva la póliza de seguros en los montos asegurados, razón por la cual se condenará en abstracto a la parte demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998[27], cuyo tenor es el siguiente: "[…] Artículo 172.

Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación […]”. 102. Ahora bien, para los efectos de esta liquidación incidental, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los constitucional y legalmente preestablecidos: 102.1.

El incidente de liquidación de la condena se restringirá a concretar la condena reconocida en esta providencia. Es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la determinación del valor cancelado por la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A) con ocasión de la póliza global bancaria núm. 393 y los actos administrativos declarados parcialmente nulos en este proceso junto con los intereses a que haya lugar y los daños materiales que se lleguen a probar. 102.2 Este, entonces, deberá ser determinado en un incidente de liquidación de perjuicios que adelantará el tribunal de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en el que se valdrá de las pruebas que la parte interesada pudiese aportar sobre el particular, para lo cual tendrá en cuenta los siguientes criterios y parámetros: 102.2.1.

Se concretará en establecer la tasación de la condena de la suma que, presuntamente, canceló la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz S.A.) con ocasión de la póliza global bancaria núm. 393 y los actos administrativos declarados parcialmente nulos en el presente proceso, junto con los intereses a que haya lugar y los daños materiales que se lleguen a probar, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 102.2.2.

Esta suma se deberá determinar a partir de la fecha en que la parte demandante realizó el respectivo pago hasta la fecha de la ejecutoria de la providencia de la liquidación de perjuicios. 102.3 El escrito mediante el cual el interesado promueva el incidente, podrá emplear todos los medios de prueba que sean necesarios sin restricción alguna, en aras de liquidar de forma motivada, suficiente e idónea la cuantía del respectivo daño. La demandada, para desvirtuarlo, tampoco tendrá restricción probatoria alguna en el establecimiento de dichos valores. 102.4.

El valor que se llegare a determinar dentro del incidente de liquidación de perjuicios deberá respetar el principio de congruencia de las sentencias, razón por la cual no superará las sumas que se solicitaron en la demanda, actualizadas a valor presente a la fecha en que se dicte el mencionado auto de liquidación de perjuicios. 102.5 En caso de aducirse documentos contables para la acreditación del perjuicio, estos deben ajustarse a las normas de contaduría pública usuales y aceptadas de acuerdo con los términos de la legislación. 102.6.

El incidente deberá promoverse por el interesado, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la condena o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. 103. En suma, la Sala revocará la sentencia apelada al haberse desvirtuado parcialmente la presunción de legalidad de los actos acusados, y en lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados en cuanto declararon responsable civilmente a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.), toda vez que en el presente asunto se configuró la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.

Asimismo, se condenará en abstracto a la parte demandada, para que, en trámite incidental, se determine el monto de la condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de: i) el artículo tercero del acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019 de 30 de noviembre de 2001; ii) el artículo segundo del acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 02 de 25 de enero de 2002 y iii) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 130 de 30 de julio de 2002, expedidos por la Nación –Contraloría General de la República, en cuanto declaró a la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.) como tercera civilmente responsable, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR en abstracto a la Nación- Contraloría General de la República, a pagar a favor de la parte demandante la condena por el valor que resulte probado que canceló la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A) con ocasión de la póliza global bancaria núm. 393 y los artículos de los actos administrativos declarados nulos en este proceso junto con los intereses a que haya lugar y los daños materiales que se lleguen a probar.Condena en abstracto que debe producirse con base en los criterios fijados en la parte motiva de esta providencia, para cuya liquidación se surtirá el respectivo incidente de liquidación ante el a quo con base en lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Hoy Allianz Seguros S.A. [2] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. [3] Folio 155 a 162 del cuaderno núm. 1 del expediente. [4] Folios 152 a 154 del cuaderno núm. 1 del expediente [5] Folios 247 a 285 del cuaderno núm. 1 del expediente. [6] Folios 6 a 42 del cuaderno núm. 2 del expediente. [7] “[…] Artículo129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [8] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [9]Corte Constitucional, sentencia SU-620 de 13 de Noviembre de 1998, M.P Antonio Barrera Carbonell [10] Sentencia C-648/02, de 13 de agosto de 2002 La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro.

Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administraciуn y al servidor pъblico, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso. [11] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01 [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de enero de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 25000 23 26 000 2008 00090 01. [13] Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financieras, bursátil y aseguradora. [14] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico y se modifica su titulación y numeración. [15] Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio. [16] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [17] De conformidad con lo establecido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación [18] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en Descongestión, sentencia, sentencia de 7 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Alzate, número único de radicación 25000 23 24 000 2009 00289 02 [19] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 25000 23 27 000 2011 00231 01;

En la citada providencia se señaló: “[…] Ahora, el término de prescripción ordinaria del contrato de seguro es de dos años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1081[20] del Código de Comercio, el cual igualmente señala que el mismo empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción […]”; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 25000 23 24 000 2010 00234 01; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de enero 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 25000 23 24 000 200 00542 01 iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de septiembre de 2011, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001 03 24 000 2011 2002 00905 01. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2011, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01 [22] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de marzo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 68001 23 31 000 2010 00706 01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 25000 23 24 000 2006 00428 01. [23] Corte Constitucional, sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [24] Corte Constitucional, sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. [25] http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto- anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de septiembre de 2015, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 25000 23 24 000 2005 01533 01 [27] En la medida que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero era el tomador y beneficiario de la póliza [28] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989,  se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se  dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.