ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DISMINUCIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVINIENTES DE LA CÓNYUGE SUPERSTITE - Al encontrarse que la compañera permanente vivió mayor tiempo con el causante / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria [L]a parte actora cuestiona la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que modificó la orden dada por el a quo y reconoció solo el 21,8% de la pensión de sobrevivientes a la señora [D.M.R.D.], en calidad de cónyuge del extinto [M.D.R.], bajo el supuesto que éstos solo convivieron por un lapso de siete (7) años; por lo tanto, finca el defecto fáctico en la falta de valoración probatoria de los registros civiles de nacimiento de sus hermanos [F.D.R. y M.C.D.R.] que estima eran prueba suficiente de que sus padres hicieron vida marital por un tiempo superior al señalado por el Tribunal accionado.

(…) [L]a Sala observa que [en] la providencia [enjuiciada] [se] analizó el material probatorio obrante en el proceso, para concluir que: era procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente tanto para la cónyuge como para la compañera permanente por cuanto acreditaron un tiempo de convivencia con el causante (…) y, que de los testimonios recibidos en primera instancia se desprende que el extinto [M.D.R.] constituyó otras uniones maritales de hecho por lo que el Tribunal accionado coligió que la señora [D.M.R.D.] solo convivió durante siete años, de modo que la señora [A.P.D.R.] logró probar un mayor período de vida marital.

Conforme con lo analizado, el mentado defecto fáctico por indebida valoración probatoria por parte del Tribunal Administrativo de Nariño no se configuró, y lo que se observa es que el accionante en el escrito de tutela lo que hace es insistir en apreciaciones subjetivas. (…) [En consecuencia, la Sala negará] el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03969-00(AC) Actor: ÁLVARO ARTURO DORADO ROSERO COMO AGENTE OFICIOSO DE DOLORES MARÍA ROSERO DE DORADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Álvaro Arturo Dorado Rosero como agente oficioso de su madre Dolores María Rosero de Dorado contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la protección de la tercera edad, a la salud, a la vida, al mínimo vital y móvil, a la dignidad humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, con ocasión de la decisión proferida el 5 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, radicado bajo el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.- Revocar en su integridad y dejar sin efecto alguno la Sentencia de Segunda Instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, en cabeza de los Magistrados (…), que revocaron la Sentencia del JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, (…), dentro del Proceso Administrativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 2014 – 0054, emprenda (sic) por la Señora ADRIANA DEL PILAR DIAZ ROSERO en contra de mi señora madre y del DEPARTAMENTO NARIÑO, persona que con artimañas pretende quedarse con el setenta y ocho punto dos por ciento (78.2%) de la mesada pensional habiéndose suplido del trabajo y de dicha pensión durante 25 años que convivió con mi padre y a mi madre que tiene más derecho que la mencionada solo a un veintiuno punto ochenta por ciento (21. 80%) de dicha mesada lo que no es justo, ni menos equitativo dado que los Magistrados no valoraron los dos (2) Registros de Nacimiento de mis hermanos Leonardo y Martha Cecilia Dorado Rosero que superan las fechas de sus nacimientos la cifra de 7 años reconocida absurdamente por el Tribunal accionado y que fue demostrada en los hechos de la presente tutela. 2.- Solicito que ordene al DEPARTAMENTO DE NARIÑO en cabeza del actual Gobernador DR. CAMILO ROMERO, para que se abstenga el revocar la Resolución nro. 1028 del 14 de noviembre de 2014, que fue emitida por la SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL con la que se le reconocía a mi madre el cincuenta y seis por ciento (56%) de la mesada pensional vitalicia que está recibiendo a partir del fallecimiento de mi padre ocurrido el día 16 de agosto de 2013 hasta el fallecimiento de mi progenitora DOLORES MARÍA ROSERO DE DORADO (…). 3.- Solicito que en caso de que la Resolución nro. 1028 del 14 de noviembre de 2013, ya fue revocada por orden judicial, se emita otro Acto Administrativo por parte de la SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO que se le siga concediendo a mi señora Madre el CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (56%) de dicha mesada pensional en su favor y de forma vitalicia, tal como fue reconocida inicialmente.

(…) […]”. (Negrillas y subrayas en el escrito de tutela)

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que es hijo de la señora Dolores María Rosero de Dorado y del señor Marceliano Dorado Rosero, quien falleció el 16 de agosto de 2013. Explicó que sus padres contrajeron matrimonio el 15 de agosto de 1954 y que de dicha unión conyugal nacieron seis (6) hijos, así: “[…] a).- FRANCISCO JAVIER DORADO ROSERO, nacido el 4 de marzo del año 1955, es decir después de siete (7) meses aproximadamente del matrimonio de mis padres (…). b).- El suscrito agente oficioso ALVARO ARTURO DORADO ROSERO, soy nacido el día 28 de febrero del año 1957, es decir 2 años, 6 meses y 13 días después del matrimonio de mis padres (…). c).- OLGA AIDE DORADO ROSERO, nacida el día 7 de abril de 1959, es decir 5 años, 4 meses y 8 días del pues (sic) del matrimonio de mis padres. d).- RENZON EDMUNDO DORADO ROSERO, nacido el día 4 de agosto de 1961, es decir 7 años aproximadamente después del matrimonio de mis padres (…).

(…) e).- FERNANDO DORADO ROSERO, nacido el día veintisiete (27) de febrero del año mil novecientos sesenta y nueve (1969), es decir catorce (14) años, cinco (5) meses y dieciocho (18) días, después del matrimonio de mis padres, que es superior a los 7 años de convivencia que determinaron en su fallo injusto los Magistrados mencionados, razón por la cual no valoraron a fondo este Registro Civil de Nacimiento que se allega con esta tutela en 1 folio. f).- MARTHA CECILIA DORADO ROSERO, nacida el día quince (15) de noviembre del año mil novecientos setenta y uno (1971), es decir diecisiete (17) años y tres (3) meses, después del matrimonio de mis padres y que es superior a los 7 años de convivencia que determinaron en su fallo injusto los Magistrados mencionados, razón por la cual no valoraron a fondo este Registro Civil de Nacimiento que se allega con esta tutela en 1 folio […]”.

(Negrillas y subrayas en el escrito de tutela) Sostuvo que por Resolución nro. 1028 del 14 de noviembre de 2013 el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño le reconoció a la señora Rosero de Dorado, en calidad de cónyuge, una pensión mensual de sobrevivientes correspondiente al 56% de la mesada pensional que disfrutaba el señor Marceliano Dorado Rosero y en favor de la señora Adriana del Pilar Díaz el 44% en su condición de compañera permanente.

Afirmó que la señora Adriana del Pilar Díaz promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Departamento de Nariño, la cual correspondió en reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Pasto que en sentencia del 19 de julio de 2018 negó las pretensiones; sin embargo, la parte actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia del 5 de junio de 2019 la revocó. Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por cuanto omitió la valoración probatoria de los registros civiles de nacimiento de sus hermanos Fernando Dorado Rosero y Martha Cecilia Dorado Rosero, los cuales en su sentir acreditan que la convivencia entre sus padres fue superior a siete (7) años; tiempo que el Tribunal Administrativo de Nariño encontró probado y, por consiguiente, ordenó disminuir el monto de la pensión de sobreviviente que venía disfrutando su madre del 56% al 21.8% beneficiando a la compañera permanente con el 78.2%.

Manifestó que las precitadas pruebas documentales “(…) desvirtúan de plano el testimonio en el que se basaron los Magistrados (…) el que fue rendido por el señor GILBERTO DORADO SILVA (medio hermano de mi padre) que mintiendo y perjurándose y poniendo en tela de juicio la jurada de mi señora madre, afirma que mi padre solo convivió con mi madre durante siete (7) años, lo que fue el motivo central para rebajarle la cuota porcentual a mi madre de la mesada pensional (…)”[2].

Acotó que su madre, la señora Rosero de Dorado, es una persona de la tercera edad que padece de cáncer de seno; adicionalmente, sufre de problemas reumatológicos que le impiden caminar por lo que requiere ayuda para ello; tiene inconvenientes otorrinolaringológicos así como pérdida de sensibilidad auditiva en ambos oídos y está en un tratamiento intensivo para mejorar sus padecimientos oftalmológicos.

Adujo que su madre se encuentra en un estado de debilidad manifiesta; no obstante, el Tribunal Administrativo de Nariño no valoró dicha circunstancia y prefirió beneficiar a la compañera permanente, la señora Adriana del Pilar Díaz de Rosero, una mujer más joven y con capacidad de trabajo.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 2 de septiembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[3] y por auto del 9 adiado[4] se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, al representante legal del Departamento de Nariño y a la señora Adriana del Pilar Díaz Rosero, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que ocupa el presente asunto. 3.2. La señora Adriana del Pilar Díaz Rosero remitió informe en oportunidad, en los siguientes términos[6]: Arguyó que en el precitado proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no es posible considerar aspectos distintos a la convivencia y, en tal sentido, afirmó que de los testimonios recibidos en audiencia, dos de ellos fueron coincidentes en señalar que el señor Marceliano Dorado Rosero convivió con varias mujeres a lo largo de su vida; el testigo de la parte vinculada a la causa, Gilberto Dorado Silva, suministró datos precisos que permitieron al Tribunal accionado “(…) hacer una operación matemática, con el fin de esclarecer cual (sic) era el tiempo real de convivencia del señor MARCELIANO DORADO ROSERO con la señora DOLORES MARIA ROSERO (…)”[7].

Argumentó que el hecho de que un hombre y una mujer conciban hijos no es prueba suficiente para determinar el tiempo de convivencia de la pareja, ya que solo indica que se sostuvieron relaciones sexuales sin protección “(…) y esto es así cuando para el caso en estudio se cuenta con la existencia de hijos con mujeres distintas incluso durante el tiempo que se supone convivió con la señora DOLORES MARIA ROSERO (…)”[8].

Sostuvo que la señora Dolores María Rosero no se encuentra en estado de debilidad manifiesta dado que está afiliada al sistema de salud y tiene seis hijos mayores de edad “(…) quienes están en la obligación legal de velar por el bienestar de su madre (…)”[9]. Agregó que, “(…) tampoco se puede hablar de perjuicio irremediable, toda vez que no está probado que la señora DOLORES MARIA ROSERO, se encontrara dependiendo económicamente del señor MARCELIANO DORADO ROSERO, ante de su fallecimiento, cosa contraria ocurrió con mi persona, toda vez que los testigos fueron claros en afirmar que dependía económicamente de mi difunto compañero permanente (…)”[10]. 3.3.

A su turno, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó el informe dentro del término[11] manifestando que los hechos y las pretensiones formuladas en el escrito de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad. 3.4. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto guardó silencio; no obstante, remitió el expediente original de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 0054 01[12]. 3.5.

El Tribunal Administrativo de Nariño y el representante legal del Departamento de Nariño guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[13] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[14] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[15], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[16]: 4.2.1. Por Resolución nro. 1028 del 14 de noviembre de 2013, el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño, ordenó[17]: “[…]

ARTICULO PRIMERO: Reconocer y ordenar pagar a favor de la señora ADRIANA DEL PILAR DIAZ (…), en calidad de compañera permanente del extinto pensionado, una pensión mensual de sobrevivientes del 44% de la pensión que disfrutaba su extinto compañero equivalente a la suma de $432.115. Incluir en nómina a partir del mes de noviembre de 2013.

ARTICULO SEGUNDO: Reconocer y ordenar pagar a favor de la señora DOLORES MARIA ROSERO (…), en calidad de esposa del extinto pensionado, una pensión mensual de sobrevivientes del 56% de la pensión que disfrutaba su extinto esposo equivalente a la suma de $ 549. 964. Incluir en nómina a partir del mes de noviembre de 2013 […]”. (Negrillas propias) 4.2.2.

La señora Adriana del Pilar Díaz, por conducto de apoderada, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Departamento de Nariño, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[18]: “[…] 1. Se declare la nulidad de la Resolución nro. 1028 del 14 de noviembre de 2013, proferida por el Departamento de Nariño, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE”. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mi mandante, reconociendo y ordenando pagar a favor de la señora ADRIANA DEL PILAR DÍAZ ROSERO, en calidad de compañera permanente durante los últimos veinte cinco (sic) (25) años del señor MARCELINO DORADO ROSERO (q,e,p,d,) una pensión mensual de sobrevivientes equivalente al 100% de la pensión que disfrutaba su extinto compañero.

(…) […]”. 4.2.3. La demanda correspondió en reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto, que en proveído 4 de mayo de 2015 dispuso vincular como parte demandada a la señora Dolores María Rosero, por tener interés en las resultas del proceso[19]. 4.2.4. Mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2018 el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto negó las pretensiones, por considerar que[20]: “[…] Así las cosas, conforme con las pruebas obrantes en el proceso, se establece que el señor MARCELIANO DORADO ROSERO contrajo matrimonio católico con la señora DOLORES MARIA ROSERO el día 15 de agosto de 1954, vínculo que no se disolvió sino hasta la muerte del señor Dorado Rosero el 16 de agosto de 2013.

De la prueba testimonial obrante en el plenario, si bien es cierto no es posible señalar con exactitud el año en el que los cónyuges MARCELIANO DORADO y DOLORES MARÍA ROSERO se separaron de hecho, lo cierto es que de las declaraciones de los testigos de la parte demandante y demandada, se puede determinar razonablemente que la convivencia se mantuvo hasta 1987, año en el cual el señor MARCELIANO DORADO ROSERO empezó una relación de convivencia con la señora ADRIANA DEL PILAR DIAZ ROSERO, misma que perduró hasta el fallecimiento del señor Dorado Rosero el 16 de agosto de 2013.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Judicatura establece, en primer lugar que entre el señor MARCELIANO DORADO ROSERO y DOLORES MARÍA ROSERO, existió un vínculo matrimonial no disuelto, en el cual se dio una convivencia de aproximadamente 33 años, que se extendió desde el año 1954 hasta el año de 1987, en segundo lugar, se establece que el señor MARCELIANO DORADO hizo vida marital y convivió desde el año 1987 hasta su muerte el 16 de agosto de 2013, con la señora ADRIANA DEL PILAR DIAZ, es decir por el término de 26 años aproximadamente.

(…) En conclusión, en el presente litigio no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, toda vez que el reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución pensional del señor MARCELIANO DORADO ROSERO, en favor de su cónyuge supérstite, la señora DOLORES MARIA ROSERO DE DORADO y su compañera permanente, la señora ADRIANA DEL PILAR DIAZ ROSERO, en proporción al tiempo de convivencia, se realizó conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha tratado la materia […]”. 4.2.5.

La parte demandante interpuso recurso de apelación[21] y la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño en providencia del 5 de junio de 2019, dispuso[22]: “[…] PRIMERO.- REVOCAR en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 19 de julio de 2018, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO (N), por medio de la cual se denegó las pretensiones de la demanda en el asunto de la referencia. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución nro. 1028 de 14 de noviembre de 2013, expedida por el señor Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DE NARIÑO, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE NARIÑO, a título de restablecimiento del derecho, expida un nuevo acto administrativo, modificando los porcentajes a reconocer y pagar para las señoras ADRIANA DEL PILAR DIAZ ROSERO y DOLORES MARIA ROSERO SOLARTE en su condición de compañera permanente y cónyuge supérstite respectivamente de quien en vida fue el señor MARCELIANO DORADO ROSERO a partir del día 16 de agosto de 2013, fecha de su fallecimiento en el siguiente sentido: • ADRIANA DEL PILAR DÍAZ ROSERO: Desde 1988 a 2013 = 25 años correspondiente a un setenta y ocho punto dos por ciento (78.2%) del valor de la mesada pensional. • DOLORES MARIA ROSERO SOLARTE: Desde 1954 a 1961 = 7 años correspondiente a un veintiuno punto ocho por cierto (21.8%) del valor de la mesada pensional […]”.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) La parte actora no tiene otro medio de defensa judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[23] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 5 de junio de 2019[24], notificada el 27 adiado[25], y la tutela radicada el 2 de septiembre de esta anualidad[26]; iii) la irregularidad manifestada por el demandante consiste en el defecto fáctico; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que la providencia atacada está vulnerando los derechos fundamentales de la señora Dolores María Rosero de Dorado a la seguridad social, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la protección de la tercera edad, a la salud, a la vida, al mínimo vital y móvil, a la dignidad humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad; sin embargo, la Sala observa que solo se cumple este requisito frente al derecho a la seguridad social, en la medida que la inconformidad de la parte actora se circunscribe a que no había lugar a disminuir el porcentaje de la pensión de sobreviviente de la cónyuge del 56% al 21.8% y, aunque alega estado de debilidad manifiesta de la solicitante, lo que, en su sentir, atentaría contra su derecho a la salud, la vida, el mínimo vital y móvil y la dignidad humana, no aporta elementos para establecer que aquello es así, como tampoco explica cómo se afecta su derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

Por su parte, en relación con los derechos al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, no se vislumbra desconocimiento alguno de su núcleo esencial. Por consiguiente, como quiera que está de por medio el derecho a la seguridad social, es procedente descender al estudio del defecto que invoca la parte actora: El Defecto Fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria.

En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[27].

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[28]. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

(…)”[29]. Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[30], no simplemente supuestos por el juez, racionales[31], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[32], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”[33].

Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[34]: a) Una negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[35], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[36], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[37].

Sobre esta última perspectiva, en pronunciamiento el intérprete constitucional indicó[38]: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.” En el evento que se analiza, la parte actora cuestiona la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que modificó la orden dada por el a quo y reconoció solo el 21,8% de la pensión de sobrevivientes a la señora Dolores María Rosero de Dorado, en calidad de cónyuge del extinto Marceliano Dorado Rosero, bajo el supuesto que éstos solo convivieron por un lapso de siete (7) años; por lo tanto, finca el defecto fáctico en la falta de valoración probatoria de los registros civiles de nacimiento de sus hermanos Fernando y Martha Cecilia Dorado Rosero que estima eran prueba suficiente de que sus padres hicieron vida marital por un tiempo superior al señalado por el Tribunal accionado, en la medida que[39]: “[…] e).- FERNANDO DORADO ROSERO, nacido el día veintisiete (27) de febrero del año mil novecientos sesenta y nueve (1969), es decir catorce (14) años, cinco (5) meses y dieciocho (18) días, después del matrimonio de mis padres, que es superior a los 7 años de convivencia que determinaron en su fallo injusto los Magistrados mencionados, razón por la cual no valoraron a fondo este Registro Civil de Nacimiento que se allega con esta tutela en 1 folio. f).- MARTHA CECILIA DORADO ROSERO, nacida el día quince (15) de noviembre del año mil novecientos setenta y uno (1971), es decir diecisiete (17) años y tres (3) meses, después del matrimonio de mis padres y que es superior a los 7 años de convivencia que determinaron en su fallo injusto los Magistrados mencionados, razón por la cual no valoraron a fondo este Registro Civil de Nacimiento que se allega con esta tutela en 1 folio […]”.

(Negrillas y subrayas en el escrito de tutela) La Sala, en aras de determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico en la providencia atacada, considera necesario retrotraerse a lo que allí se analizó; es así como la sentencia proferida el 5 de junio de 2019, estuvo precedida del siguiente análisis probatorio[40]: “[…] 55.

De la revisión integral del proceso se tiene las siguientes pruebas: • El señor MARCELIANO DORADO ROSERO, falleció el día 16 de agosto de 2013, tal como se observa en el registro civil de defunción obrante a folio 79 del expediente, quien para la fecha del fallecimiento gozaba de pensión de vejez reconocida mediante Resolución nro. 8101 del 30 de junio de 1993, expedida por la Caja de Previsión Social de Nariño (Folio 144). • El día 21 de agosto de 2013, la señora ADRIANA DEL PILAR DÍAZ, presentó solicitud de sustitución pensional ante la Gobernación de Nariño, como consecuencia del fallecimiento del señor Marceliano Dorado Rosero, en su condición de compañera permanente (Folio 91). • El señor Marceliano Dorado Rosero y la señora Adriana del Pilar Díaz Rosero, procrearon un hijo llamado Danilo Dorado Díaz, tal como puede observarse en el registro civil de nacimiento que reposa a folio 98 del expediente. • Aunando a lo anterior, se encuentra demostrado que para el día 10 de septiembre de 2013, se hizo parte en el procedimiento de sustitución pensional la señora Dolores María Rosero Solarte, en calidad de cónyuge supérstite (Folio 108 a 110). • El señor Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño, mediante Resolución nro. 1028 del 14 de noviembre de 2013, reconoció una pensión de sobrevivientes en favor de las señoras DOLORES MARIA ROSERO y ADRIANA DEL PILAR DÍAZ, en un porcentaje equivalente al 56% y 44% como cónyuge y compañera permanente respectivamente ( ). • La demandante, en contra de la anterior decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con el objeto que la misma fuera reconocida como única beneficiaria de la sustitución pensional en un 100%, por ostentar la calidad de compañera permanente del fallecido por un período de convivencia de 25 años (Folio 155 a 163). • Mediante Resolución nro. 1133 del 16 de diciembre de 2013, expedida por el señor Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño, se resolvió negativamente el recurso de reposición y mediante Resolución nro. 007 del 9 de enero de 2014, el Departamento de Nariño resolvió negativamente el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes lo resuelto en la Resolución nro. 1028 del 14 de noviembre de 2013 (Folio 189 a 195). • Adicional a lo anterior, también se encuentra demostrado que el señor Marceliano Dorado Rosero y la señora Dolores María Rosero son padre y madre de seis (6) hijos e hijas a saber: Álvaro Arturo, Fernando, Renzon, Eduardo, Olga Ayde y Martha Cecilia Dorado Rosero de acuerdo a lo que se observa a folios 123 a 128.

6.5. ANÁLISIS CRÍTICO Y FLEXIBILIZACIÓN EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA 56. A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que es correcto afirmar la procedencia sobre el reconocimiento de la sustitución pensional tanto para la cónyuge como para la compañera permanente, toda vez que las dos han demostrado convivencia por un período de tiempo determinado con el causante, pero no concurrente así como la procreación de hijos dentro de estas uniones, situación que la entidad demandada desarrolló de manera correcta en el acto administrativo de reconocimiento de la misma, más no en el porcentaje del cual se discrepa. 57.

No obstante la Sala no comparte lo argumentado por la jueza A quo en primera instancia, en lo relacionado con los períodos a reconocer en el sentido que para dicha judicatura el acto administrativo expedido por el Departamento de Nariño, no adolece de yerros, sin embargo observa la Sala que los porcentajes se reconocieron de manera errada por parte de la entidad, en el entendido que el señor Marceliano Dorado Rosero, estuvo casado con la señora Dolores María Rosero, por un período de siete (7) años, conclusión a la que llega esta Sala después de realizar una flexibilización en la valoración de las pruebas, especialmente de los testimonios y el video recepcionados en primera instancia, rendidos por los señores LUIS ALBERTO ERAZO RODRIGUEZ, ROSA ELVIA DORADO ROSERO y GILBERTO HERNÁN DORADO, así como también de las declaraciones extrajuicio que son manifestaciones libres de la voluntad, realizadas personalmente ante notario o alcaldes ante la gravedad de juramento en donde se da plena fe y testimonio de hechos que la persona conoce personalmente o les consta, y de la edificación de indicios que se derivan de la prueba recaudada en el proceso y en el trámite administrativo, tales como las declaraciones de los señores JUAN QUIÑONES MEZA (fl.35), HERNAN JORGE ORDOÑEZ CASTRO (fl. 36), de la señora LEONOR ALICIA DEL CARMEN ESTRELLA BURBANO (fl. 37), JHON MARCELO MORENO (fl. 41) y JAIME DE JESÚS ORDOÑEZ CASTRO (fl. 56), que deben ser tenidas en cuenta sin necesidad a estar sujetas a la citación de la parte contraria y a la posterior ratificación de las mismas, porque fueron de pleno conocimiento de la parte demandante, demandada y vinculada en el trámite administrativo y en el debate judicial; así como también de las declaraciones extrajuicio a favor de la vinculada, rendidas por las señoras AURA CRISTINA SANCHEZ LOAIZA y MARIA JOSEFA SARASTI PAME (fl. 49) mismas que dan cuenta que si bien el causante contrajo matrimonio desde el 15 de agosto de 1954, matrimonio que no se disolvió y que con la compañera permanente convivio (sic) por cerca de 25 años pero que existieron otras relaciones con mujeres distintas, tal como se observa en el siguiente cuadro resumen: |CAUSANTE |MUJERES |TIPO DE |HIJOS |TIEMPO DE | |(Marceliano | |VINCULO | |CONVI-VENC| |Dorado | | | |IA | |Rosero) | | | | | | |Dolores |Matrimo |6 |7 años | | |María Rosero|-nial año | | | | |Solarte |1954 | | | | |Laura Moreno|Unión |1 |7 años | | | |Marital de | | | | | |Hecho | | | | |Dora |Unión |4 |20 años | | |Benavides |Marital de | | | | | |Hecho | | | | |Adriana del |Unión |1 |25 años | | |Pilar Díaz |Marital de | | | | |Rosero |Hecho | | | 58.

En virtud de lo anterior, se infiere que desde el momento que el causante contrajo matrimonio, esto es en el año de 1954, hasta la fecha de su deceso año 2013, trascurrieron 59 años, de los cuales según la prueba valorada, 7 años fueron con su cónyuge, DOLORES MARIA ROSERO SOLARTE (1954 a 1961), 7 años fueron con LAURA MORENO (1961 a 1968), 20 años con DORA BENAVIDES (1968 a 1988) y 25 años con ADRIANA DEL PILAR DÍAZ ROSERO (1988 a 2013), para una sumatoria de 52 años que restado a los 59 años, arroja un período de convivencia de 7 años con su esposa. 59.

Por lo anterior, estima la Sala que no es de recibo que se haya reconocido el equivalente de la pensión a la cónyuge del fallecido por un período de 33 años, toda vez que como ya quedó aclarado, dicha unión alcanzó siete (7) años de convivencia demostrada y es ese, el período que la entidad demandada deberá entrar a reconocer en el acto administrativo que así lo disponga. 60.

Sumado a lo anterior, la Sala tampoco comparte lo señalado por la Jueza de primera instancia, al negar las pretensiones de la demanda en la proporción que de la sustitución pensional debía de reconocerse a la demandante, porque se desconoció valorar de manera integral y con perspectiva de género las pruebas arrimadas al proceso que llevan a la convicción que a la demandante, sí le asiste el derecho a un porcentaje mayor que al de la cónyuge, dando paso a sortear todo tipo de discriminación contra la mujer cuando decide conformar una unión y una familia por esta vía del compañero o compañera permanente.

(…) 62. Así las cosas, estima la Sala que de acuerdo a lo probado en el presente asunto, hay lugar a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y como consecuencia, la entidad demandada deberá emitir un nuevo acto administrativo, modificando los porcentajes de acuerdo a los períodos de convivencia demostrados tanto por la cónyuge como por la compañera permanente, pues tal como quedó aclarado en apartes precedentes, es la señora Adriana del Pilar Díaz Rosero, quien demostró mayor tiempo de convivencia y apoyo en los momentos difíciles de reclusión carcelaria que tuvo el señor Marceliano Dorado Rosero, y así deberá disponerse en el acto administrativo que emita la entidad, desde el fallecimiento del mismo, 16 de agosto de 2013 […]”.

(La Sala destaca) Así las cosas, la Sala observa que la providencia transcrita analizó el material probatorio obrante en el proceso, para concluir que: (i) era procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente tanto para la cónyuge como para la compañera permanente por cuanto acreditaron un tiempo de convivencia con el causante “(…) pero no concurrente así como la procreación de hijos dentro de estas uniones (…)” y, (ii) que de los testimonios recibidos en primera instancia se desprende que el extinto Marceliano Dorado Rosero constituyó otras uniones maritales de hecho por lo que el Tribunal accionado coligió que la señora Dolores María Rosero de Dorado solo convivió durante siete años de modo que la señora Adriana del Pilar Díaz Rosero logró probar un mayor período de vida marital.

Conforme con lo analizado, el mentado defecto fáctico por indebida valoración probatoria por parte del Tribunal Administrativo de Nariño no se configuró, y lo que se observa es que el accionante en el escrito de tutela lo que hace es insistir en apreciaciones subjetivas sobre las razones por las cuales estimó que las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no debían prosperar.

Al respecto debe advertirse que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento en virtud de su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Álvaro Arturo Dorado Rosero como agente oficioso de la señora Dolores María Rosero de Dorado contra el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que la presente providencia no fuere impugnada, ORDENAR a la Secretaría que devuelva al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto, el expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 52001 3333 007 2014 00054 00, enviado a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 14 a 16 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 7 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 29 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 158 y 159 del cuaderno de la acción de tutela. [5]Esta orden se cumplió en la fecha del 10 de septiembre de 2019 según consta de folios 160 a 166 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folio 167 a 177 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 168 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 168 vuelto del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 169 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Ibídem. [11] Folio 189 a 239 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 299 a 303 del cuaderno de la acción de tutela. [13] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [14] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [15] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [16]Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00 y las pruebas aportadas por las partes. [17] Folio 21 a 24 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [18] Folio 1 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [19] Folio 290 y 291 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [20] Folio 513 a 525 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [21] Folio 532 a 534 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [22] Folio 561 a 576 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [23] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [24] Folio 561 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [25] Folio 580 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [26] Folio 29 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00. [27] Cfr. sentencia T-442 de 1994. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [30] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. [31] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.

Antonio Barrera Carbonell. [32] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [33] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [34] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [35] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [36] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [37] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [38] Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [39] Folio 6 y 7 del cuaderno de la acción de tutela. [40] Folio 561 a 576 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 52001 3333 007 2014 00054 00.