ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega SÍNTESIS DEL CASO: El 22 de mayo de 2001 el señor Miguel Antonio Trujillo Joven fue herido con un arma de fuego, lo que le produjo la muerte al día siguiente mientras recibía atención médica en un centro hospitalario de Florencia, Caquetá. La muerte de la referida persona fue causada por Hugo Antonio Flórez Hurtatis, entonces agente activo del DAS, quien por esos hechos fue condenado a 22 años de prisión por el Juzgado Penal del Circuito de Florencia – Caquetá. En la respectiva sentencia se estableció que el homicidio se produjo por el pago de una recompensa ofrecida por Caupolicán Martínez Espinoza; asimismo, se probó que el delito se perpetró con el arma de fuego de dotación como integrante del DAS y que el señor Flórez Hurtatis portaba también otra arma de fuego que no había sido reportada por éste a la entidad.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia de primera instancia, por cuanto la pretensión mayor se estimó en la suma de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales a favor de cada demandante, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es, 500 SMLMV y, adicionalmente, observa la Sala que la condena impuesta en la sentencia objeto de consulta sobrepasa los 300 SMLMV.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna En cuanto a la oportunidad para formular la acción de la referencia, advierte la Sala que ésta se ejerció dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven se produjo el 23 de mayo de 2001, razón por la cual, al haberse interpuesto la demanda el 28 de noviembre de 2002, se impone concluir que se formuló oportunamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8 NO SE OTORGA VALOR PROBATORIO A PRUEBA TRASLADADA / SE OTORGA VALOR PROBATORIO DE PRUEBA DOCUMENTAL En los cuadernos 4 a 7 se aprecian copias auténticas de varias piezas del proceso penal tramitado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, Caquetá, con ocasión de la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven, en hechos ocurridos el día 23 de mayo de 2001, prueba que fue decretada y debidamente incorporada al expediente; sin embargo, habida cuenta de que fue solicitada única y exclusivamente por la parte demandante, no cumple con la regla de traslado del artículo 185 del C. de P. C. y, por lo tanto, de dicha actuación sólo es posible valorar la prueba documental que contenga, por cuanto –según los lineamientos de la corporación– fue decretada en primera instancia, ha obrado en el proceso y respecto de ella se ha surtido el principio de contradicción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 NO SE CONFIGURÓ RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR PARTE DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS / CARENCIA PROBATORIA Los elementos de convicción que obran en el proceso demuestran que la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven se debió a una culpa personal del agente homicida, comoquiera que el hecho dañoso se produjo en medio de conductas delictivas, las cuales, como resulta apenas natural, son completamente ajenas al servicio público encomendado a dicho agente.

(…) el material probatorio aportado al proceso acredita que la muerte del señor Trujillo Joven fue causada por el señor Miguel Antonio Flórez Hurtatis, quien se desempeñaba como guardián en las instalaciones del DAS de Florencia; sin embargo, cuando ocurrieron los hechos, éste no se encontraba en servicio activo ni desplegando función alguna de su cargo o labor que el DAS le hubiera encomendado, pues estaba fuera de las instalaciones del DAS, donde prestaba sus servicios como guardia.

(…) tal como se estableció en las sentencias penales de primera y de segunda instancia, los móviles del atentado contra la vida del señor Miguel Antonio Trujillo Joven obedecieron al pago de una recompensa a Hugo Antonio Flórez Hurtatis por parte del señor Caupolicán Martínez Espinosa, quien presuntamente realizaba actividades de narcotráfico.

(…) el arma de fuego con la que se cometió el crimen no era de propiedad del DAS y, por ende, no hacía parte de la dotación oficial suministrada para realizar su labor como guardián, pues, según se acreditó en el proceso penal, el arma con la cual se cometió el homicidio era un revólver Smith & Wesson calibre 38 largo, número D968076, la cual no tenía salvoconducto y estaba reportada como robada (fl. 7 C. 2); por el contrario, el arma asignada a Hugo Flórez Hurtatis por el DAS era el revólver Smith & Wesson 3D90636, cuyo propietario era ese organismo y contaba con el permiso para tenencia 1104569.

(…) se impone concluir que no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, dado que –reitera la Sala- no se probó que el señor Hugo Flórez Hurtatis hubiera estado en horario del servicio, ni en desarrollo de función alguna del DAS, ni mucho menos que el arma con la que se cometió el delito hubiera sido de dicho órgano estatal.

RESPONSABILIDAD DE AGENTES ESTATALES EN PRO DE SUS FUNCIONES / CONFIGURACIÓN DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Culpa personal del agente del DAS Debe recordarse que la sola circunstancia de ostentar la calidad de miembro de la fuerza pública (en este caso, del DAS) no conlleva, per se, que el organismo o la entidad a la cual se encuentre vinculado el causante del daño sea responsable del mismo.

En efecto, las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado solamente cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio, es decir, la administración pública no responde por los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, a menos que se acredite la concurrencia de una actuación irregular del Estado (vgr. falla en el servicio de vigilancia, falta de control de armas, o tolerancia de la conducta anómala de sus agentes), lo cual no aparece probado en el proceso.

La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues aquél funcionario puede actuar dentro su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública.(…9 lo que importa para atribuir responsabilidad al Estado, por ejemplo en aquellos eventos en que un miembro de la fuerza pública agrede a una persona, es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.(…) se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en la culpa personal del agente, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento éste indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual frente al Estado.

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Culpa personal del agente del DAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 18001-23-31-000-2002-00390-01(46593) Actor: MARÍA DEL CARMEN TRASLAVIÑA PERDOMO Y OTROS Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 13 de septiembre de 2012, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. El 28 de noviembre de 2002, los señores María del Carmen Traslaviña Perdomo (quien actúa en su propio nombre y en representación de su hijas menores Nini Johana y Yenny Mayerli Trujillo Traslaviña), Camilo Trujillo Cuéllar, Ester Joven de Trujillo, Ligia, Ferley y Miller Trujillo Joven[1] interpusieron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS–, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven, en hechos ocurridos el 22 de mayo de 2001, en Florencia, Caquetá. Concretamente, solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal): “1.- Se declare a la Nación Colombiana – Departamento Administrativo de Seguridad DAS, responsable en forma solidaria de la muerte del ciudadano Miguel Antonio Trujillo Joven, cometida por uno de sus agentes, el señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis.

“2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, la Nación Colombiana debe indemnizar los daños morales a los señores: “María del Carmen Traslaviña, compañera permanente del occiso 1.000 SMLMV, a las hijas del occiso Nini Johanna y Yenni Mayerli Trujillo Traslaviña 1.000 SMLMV, para Camilo Trujillo Cuéllar y Ester Joven de Trujillo, padres del occiso 1.000 SMLMV, para Ligia, Ferley y Miller Trujillo Joven, la suma de 1.000 SMLMV.

“3.- Los daños morales y materiales determinados y que resulten probados e indexados conforme al art. 178 del C.C.A. “4.- Se actualicen las cuantías reconocidas con la respectiva indexación para los daños morales y materiales y la vida futura y probable del occiso. “5.- Se condene en costas y gastos a la parte demandada. “6.- Se ordene la liquidación y ejecución de la sentencia conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” (fls. 5 a 6 C. 1).

Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes narraron, en síntesis, que el 22 de mayo de 2001 el señor Miguel Antonio Trujillo Joven fue herido con un arma de fuego, lo que le produjo la muerte al día siguiente mientras recibía atención médica en un centro hospitalario de Florencia, Caquetá. La muerte de la referida persona fue causada por Hugo Antonio Flórez Hurtatis, entonces agente activo del DAS, quien por esos hechos fue condenado a 22 años de prisión por el Juzgado Penal del Circuito de Florencia – Caquetá. En la respectiva sentencia se estableció que el homicidio se produjo por el pago de una recompensa ofrecida por Caupolicán Martínez Espinoza; asimismo, se probó que el delito se perpetró con el arma de fuego de dotación como integrante del DAS y que el señor Flórez Hurtatis portaba también otra arma de fuego que no había sido reportada por éste a la entidad.

En relación con los hechos descritos, la parte actora manifestó que constituyen una falla del servicio, puesto que, por una parte, la utilización de un arma de dotación oficial para dar muerte a una persona resulta contraria a la correcta prestación de los servicios a cargo de los miembros de la fuerza pública y, por otra parte, porque hubo omisión en la vigilancia que debe efectuar el DAS sobre el comportamiento de sus agentes en servicio activo (fls. 5 a 23 C. 1). 2.

La demanda se admitió el 9 de diciembre de 2002 y se notificó a la parte demandada y al Ministerio Público (fls. 26 a 28 C. 1). En su contestación, el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– se opuso a las pretensiones; para tal efecto, señaló que de los hechos de la demanda podía inferirse que el daño que originó el proceso de la referencia se produjo como consecuencia de un hecho delictivo y exclusivo de uno de sus agentes, alejado completamente del servicio público, motivo por el cual esa actuación no comprometía la responsabilidad patrimonial del demandado; indicó, además, que no se probó que el arma con la que se causó el homicidio fuera del DAS (fls. 65 a 80 C. 1). 2.1.

En escrito separado al de la contestación de la demanda, el DAS llamó en garantía al señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis, quien para la época de los hechos se desempeñaba como guardia de seguridad de las instalaciones del DAS en Florencia (fls. 35 a 39 C. 1). 2.2. El llamamiento en garantía fue aceptado por el tribunal a quo mediante proveído del 13 de junio de 2003 y notificado en debida forma al llamado (fls. 79 y 112 C. 1). 2.3.

En la contestación del llamamiento, el curador ad litem manifestó que se oponía a las pretensiones del mismo, toda vez que, “para la fecha de los hechos, el señor Hugo Alfonso Flórez Hurtatis era un servidor público con funciones de agente secreto del DAS, habiendo incurrido en una falla del servicio, por lo tanto, es a la entidad nominadora a la que le corresponde el pago de los perjuicios que puedan cometer sus miembros, ya que incurrió en una omisión al no saber elegir de forma correcta a uno de sus servidores” (fls. 121 a 124 C. 1). 3.

Vencido el período probatorio, el 7 de mayo de 2007 el a quo dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fl. 156 C. 1). 3.1. En sus alegatos, la parte actora reiteró que se encontraba acreditada la falla del servicio del DAS, porque se probó la calidad del funcionario público agresor, quien se encontraba en servicio activo el día en que ocurrieron los hechos y el arma con la que se causó la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven era de dotación, todo lo cual comprometía la responsabilidad de la parte demandada (fls. 168 a 174 C. 1). 3.2.

El Departamento Administrativo de Seguridad DAS reiteró que la conducta criminal del señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa personal del agente, por lo cual debían negarse las pretensiones de la demanda (fls. 168 a 174 C. 1). 3.3. El Ministerio Público manifestó que debían negarse las pretensiones de la demanda, por considerar que la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven, si bien fue causada por el entonces “guardia” del DAS Hugo Antonio Flórez Hurtatis, lo cierto es que, para ese momento, no se encontraba en servicio activo, ni el arma con la que cometió el delito era de propiedad del DAS y, por lo tanto, el daño que originó el proceso de la referencia era imputable exclusivamente al agente que lo cometió (fl. 176 a 180 C. 1). 4.

La sentencia consultada Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2012, profirió la siguiente decisión (se transcribe de forma literal): “1.- Declarar responsable a La Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en proceso de supresión, por la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven, en hechos ocurridos el 23 de mayo de 2001.

“2.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en proceso de supresión, a pagar a favor de los actores, los perjuicios causados con la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven, en las siguientes cuantías: A) Por concepto de perjuicios morales: - El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para la señora María del Carmen Traslaviña, en su condición de compañera permanente de la víctima, como indemnización por el perjuicio moral que ha sufrido. - El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para cada una, Nini Johanna Trujillo Traslaviña y Jenny Mayerli Trujillo Traslaviña, en su condición de hijas de la víctima, como indemnización por el perjuicio moral que han sufrido. - El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para cada uno, señor Camilo Trujillo Cuéllar y la señora Ester Joven de Trujillo, en su condición de padres del occiso, como indemnización por el perjuicio moral que han sufrido. - El equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para cada uno, Ligia Trujillo Joven, Ferley Trujillo Joven y Miller Trujillo Joven, en su condición de hermanos de la víctima, como indemnización por el perjuicio moral que han sufrido.

B) Por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante causado o vencido, la suma de $264’211.035,82 a favor de la señora María del Carmen Traslaviña, en su condición de compañera permanente del hoy occiso. C) Por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante causado o vencido la suma de $10’110.955,52, a favor de Nini Johana Trujillo Traslaviña, en su condición de hija del occiso.

D) Por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante causado o vencido la suma de $54’869.216,21, a favor de Jenny Mayerly Trujillo Traslaviña, en su condición de hija del occiso. E) Por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante futuro, la suma de $235’370.896,81 a favor de la señora María del Carmen Traslaviña, en su condición de compañera permanente del hoy occiso. 3.- ORDENAR al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en proceso de supresión, adelantar la correspondiente acción de repetición en contra del señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis. 4.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5.- ORDENAR que la entidad demandada cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 1777 del CCA”.

Para arribar a la anterior decisión, el tribunal consideró que se configuró una falla del servicio por parte del DAS, en cuanto omitió el control y, por ende, permitió que un servidor público con el rango de guardián, sin funciones específicas que cumplir, saliera de las instalaciones del DAS con su arma de dotación y cometiera el homicidio del señor Miguel Antonio Trujillo Joven.

De otra parte, manifestó que, si bien el señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis portaba dos armas de fuego -una que hacía parte de su dotación y la otra que portaba de forma ilegal- y que no se pudo establecer con cuál de éstas se cometió el delito, lo cierto es que, si el DAS hubiera desplegado un estricto control sobre el personal y sobre las armas de fuego que éstos portaban, el homicidio no se hubiera perpetrado.

En ese orden de ideas, concluyó que la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven resultaba imputable al DAS, a título de falla del servicio. Respecto del llamado en garantía, Hugo Antonio Flórez Hurtatis, la sentencia no realizó el estudio de responsabilidad patrimonial correspondiente y se limitó a ordenar al DAS adelantar una acción de repetición en su contra (fls. 190 a 210 C. Ppal.). 5.

El trámite del grado jurisdiccional de consulta Contra la anterior sentencia se formuló recurso de apelación, pero fue declarado desierto por el tribunal, mediante auto del 12 de junio de 2013, toda vez que fue extemporáneo, motivo por el cual dispuso dar trámite al grado jurisdiccional de consulta ante esta corporación (fls. 245 C. Ppal.).

A través de proveído del 6 de noviembre de 2013, el Consejo de Estado dispuso dar trámite al grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de primera instancia y, consiguientemente, dio traslado a las partes por el término común de 5 días para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 250 a 251 C. Ppal.). 5.1.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso e insistió en que se produjo una falla del servicio en la vigilancia de sus agentes que comprometía la responsabilidad patrimonial del DAS; además, el arma con la que se causó el daño fue una de dotación oficial (fls. 268 a 277 C. Ppal.). 5.2. El DAS insistió en que se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa personal del agente que cometió el delito, toda vez que para el momento de los hechos no se encontraba en servicio activo y el arma con la que cometió el homicidio no hacía parte de su dotación oficial (fls. 252 a 255 C. Ppal.). 5.3.

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal, según se observa en el informe secretarial obrante a folio 269 C. Ppal.). II. CONSIDERACIONES Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia de 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. 1.

Competencia La Sala es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia de primera instancia, por cuanto la pretensión mayor se estimó en la suma de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales a favor de cada demandante, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es, 500 SMLMV y, adicionalmente, observa la Sala que la condena impuesta en la sentencia objeto de consulta sobrepasa los 300 SMLMV. 2.

Oportunidad para demandar En cuanto a la oportunidad para formular la acción de la referencia, advierte la Sala que ésta se ejerció dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven se produjo el 23 de mayo de 2001, razón por la cual, al haberse interpuesto la demanda el 28 de noviembre de 2002, se impone concluir que se formuló oportunamente. 3.

Los hechos probados A partir de los hechos probados, la Sala determinará si se encuentran acreditados los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto del daño referido en la demanda. En los cuadernos 4 a 7 se aprecian copias auténticas de varias piezas del proceso penal[2] tramitado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, Caquetá, con ocasión de la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven, en hechos ocurridos el día 23 de mayo de 2001, prueba que fue decretada y debidamente incorporada al expediente; sin embargo, habida cuenta de que fue solicitada única y exclusivamente por la parte demandante[3], no cumple con la regla de traslado del artículo 185 del C. de P. C.[4] y, por lo tanto, de dicha actuación sólo es posible valorar la prueba documental que contenga, por cuanto –según los lineamientos de la corporación– fue decretada en primera instancia, ha obrado en el proceso y respecto de ella se ha surtido el principio de contradicción[5].

De acuerdo con tales piezas procesales, se tiene acreditado que, el 23 de mayo de 2001, el señor Miguel Antonio Trujillo Joven murió de forma violenta en la ciudad de Florencia, Caquetá, según se indicó en su registro civil de defunción (fl. 2 C. 5). En el informe de la necropsia practicada el 23 de mayo de 2001 al cadáver de la referida persona (fls. 148 a 150 C. 6), el Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Caquetá, concluyó que la manera probable de muerte fue por “homicidio”, adicionalmente, manifestó (se transcribe de forma literal): “Cadáver de sexo masculino, complexión robusta, de aproximadamente 40 años, quien recibe impacto de arma de fuego en región bragmática, produciendo herida de bordes irregulares anfractuosos de 3x1 cms.

De diámetro, con exposición de masa encefálica y tejido óseo in situ, produciendo laceraciones en hemisferio cerebral derecho, hematoma subdural severo y sangrado intracraneano de aproximadamente 100 cc. Lesión esencialmente mortal que cega su vida”. En ese mismo informe de necropsia también se reseñaron los hechos en los que se produjo la muerte de dicha persona, así (se transcribe de forma literal): “Resumen de los hechos y datos preliminares: Según acta de levantamiento #119 de fecha 23-05-01, emanada de la autoridad competente y de turno, siendo las 8:30 p.m. del día 22 de los cursantes, el hoy occiso se desplazaba en su vehículo Chevrolet corsa de placas DVT-408 por la calle 21 del barrio los Alpes y llegando a su residencia ubicada en la calle (…), a 30 metros de ésta, fue interceptado por dos sujetos que se movilizan en una motocicleta propinándole tres disparos de los cuales uno le causó la muerte en el día de hoy a las 11:30 del día, lográndose la captura de los autores de estos hechos”.

En cuanto al arma de fuego con la que se cometió el homicidio, el experticio practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al revólver incautado al señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis, determinó que se trataba de un revólver Smith & Wesson, calibre 38 largo, número D968076, con capacidad para 6 cartuchos en el tambor (fl. 370 C. 4).

Mediante proveído del 29 de mayo de 2001, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Florencia profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Hugo Antonio Flórez Hurtatis y Freiner Ortíz Santillana, sindicados de ser los autores del homicidio del señor Miguel Antonio Trujillo Joven (fls. 70 a 77 C. 6).

De igual forma, a través de providencia del 8 de junio de 2001, esa misma fiscalía profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Caupolicán Martínez Espinosa, sindicado de ser el autor intelectual del homicidio de Miguel Antonio Joven. Como fundamentos de dicha decisión se manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente): “La investigación soporta la oportunidad de vincular al proceso a Caupolican Martínez Espinoza dado los cargos elevados por Hugo Flórez, quien confesara ser el autor material del atentado, acto para el cual fue contratado por Martínez por una suma de dinero (…).

“Tal como se señalara en la providencia que resolviera la situación jurídica de los procesados, más precisamente de Hugo Flórez respecto del móvil, resultaba obvio entender que esa sed de venganza presunta por la amenaza proferida contra su padre y el cual no generara su muerte, era poco creíble, dado que los otros dos compañeros manifestaran que a este le estaban pagando para cometer el hecho, es decir, descartaba la posibilidad de la presunta sed de venganza que él tenía con relación a quien lo identifica como una persona desconocida seis días antes del atentado.

“Resulta más creíble, aunque lo niegue el procesado Flórez, el hecho de que el atentado criminal se produzca por el pago que le estaban haciendo de un millón doscientos mil pesos para atentar contra éste. El procesado Freiner junto con el que facilita la moto, son claros y coinciden en precisar que el mismo Hugo les dice que el móvil de quitarle la vida a Trujillo es por el pago que un sujeto que negocia con coca y quien tuviera problemas con Trujillo, era quien le pagaba a Hugo para que lo ultimara, tal como efectivamente ocurrió” (se resalta - fls. 173 a 181 C. 6).

Los señores Hugo Antonio Flórez Hurtatis y Freiner Ortíz Santanilla aceptaron los cargos que les fueron imputados y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia profirió sentencia anticipada el 21 de septiembre de 2001, mediante la cual condenó a las referidas personas a la pena principal de 22 años de prisión, por ser responsables de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas.

Los argumentos que sirvieron de apoyo al juez penal de conocimiento fueron, en lo sustancial, los siguientes (se transcribe literalmente): “Acreditado se encuentra que aproximadamente a las 8:50 de la noche del 22 de mayo pasado (2001), en momentos en que transitaba Miguel Antonio Trujillo Joven en inmediaciones del barrio Los Alpes de esta ciudad manejando el vehículo Chevrolet Corsa, de color rojo, distinguido con la placa DVT-481 le dispararon desde una moto quedando gravemente herido, ocurriendo su deceso al día siguiente en el hospital María Inmaculada.

De estos hechos se sindican como autores materiales a Freiner Ortiz Santilla y Hugo Antonio Flórez Hurtatis, el primero de los citados fue capturado por miembros de la policía nacional al ser señalado como la persona que dejó abandonada la motocicleta y quien ingresara al inmueble ocupado por Yenny Alexandra y Fabián Becerra. “No existe incertidumbre en torno al aspecto objetivo o material de los ilícitos enrostrados a los procesados, ya que por su conducta se lesionó gravemente a Miguel Antonio Trujillo Joven, quien después de ser trasladado para recibir atención médica dejara de existir a consecuencia de la herida con arma de fuego, de la que no se tenía el respectivo salvo conducto para su porte.

“(…). “Del material probatorio allegado al expediente resulta elocuente la participación de los procesados en los comportamientos delictivos, pues no puede olvidarse que la aprehensión de Freiner Ortiz Santanilla ocurrió por parte de los miembros de la policía al encontrar abandonada la motocicleta RX-115 color vino tinto debajo de un árbol, por el barrio Atalaya, y al preguntar a los moradores del lugar por el dueño del velocípedo señalaron al sujeto de camisa blanca que iba huyendo y quien al ser interceptado respondió que él estaba donde Yenny y Fabián observando un partido de futbol, al desplazarse los agentes del orden nuevamente al sitio donde estaba la moto, los ocupantes de la residencia expresaron que el individuo que vestía camisa blanca ingresó con otra persona amenazándolos y dejando en el interior de una de las habitaciones una chaqueta verde, una cachucha negra y un arma de fuego.

“Ante el hallazgo de los elementos con que se había cometido el punible Freiner Ortiz Santanilla no tuvo otra alternativa que comentar lo sucedido a los miembros de la policía, señalando que quien había disparado contra el conductor del vehículo Corsa era Hugo Antonio Flórez Hurtatis. “Al ser oído en descargos Freiner Ortiz Santanilla previa las advertencias del art. 358 del C. de P. Penal y estando asistido como defensor por el Dr. …, relata que el día de los hechos, Hugo Antonio le dijo que si podía conseguir una moto para matar a un señor comprometiéndose a darle doscientos mil pesos por que la manejara, por lo que él acude donde Jhon … y le comunica sobre lo que iba a ejecutar y éste le consigue la motocicleta con su hermano …, desplazándose al sitio donde laboraba la persona que iba a ser objeto del atentado, una vez que ésta sale lo persiguen y al llegar a la iglesia Cristo Rey el parrillero acciona el arma contra el conductor del vehículo marca Corsa.

“La anterior versión es corroborada por Hugo Antonio Flórez Hurtatis, quien fuera la persona que contratara a Ortiz Santanilla para cumplir con su cometido, es decir, quitarle la vida a Miguel Antonio Trujillo Joven” (se ha resaltado y subrayado - fls. 14 a 28 C. 5). En contra de la anterior sentencia, los condenados formularon recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2001, a través de la cual se confirmó íntegramente la decisión apelada.

En la sentencia del Tribunal Superior, en relación con los móviles del homicidio, se dijo lo siguiente (se transcribe literalmente): “Jurídicamente no es posible reconocer a los acriminados la circunstancia de menor punibilidad del numeral 3 del artículo 55 del Código Punitivo, porque lejos estuvieron de haber obrado en estado de emoción o pasión excusable, pues la prueba es reveladora que se cometió el homicidio por precio o promesa remuneratoria, así lo atestigua Ortiz Santanilla, persona que consiguió la motocicleta y la condujo durante la ejecución del delito, afirmando que Hugo Antonio le ofreció doscientos mil pesos por manejar la moto ‘para darle a la cabeza de un señor … yo no sé cuánto se iba a ganar él’.

En ampliación de injurada lo ratifica manifestando que Flórez Hurtatis le comentó que había sido contratado por un señor que tenía problemas con el hoy occiso por asuntos de cocaína. “Lo anterior es corroborado por Jhon …, quien colaboró con la consecución de la motocicleta, consiente de la ilicitud que iba a cometer, Freiner le dijo que a Hugo le pagarían $1’200.000 por ‘ese trabajo’, el mismo Hugo Antonio le confirmó la recompensa a recibir, primero le entregarían $500.000 de los cuales correspondía $200.000 a Ortiz Santanilla por manejar la motocicleta.

“(…). “En buen análisis se ha dejado bastante claro que la explicación de la venganza no puede ser reconocida. El procesado aceptó para efectos de la sentencia anticipada, que ejecutó el homicidio por precio o promesa remuneratoria, en consecuencia, esta circunstancia material del delito debe tenerse como legalmente probada, sin que tenga la posibilidad de retractarse de ella, en razón de ser una de las características básicas de la figura de la sentencia anticipada: renunciar el procesado al procedimiento ordinario, a controvertir la prueba y a no poderse retractar” (se resalta- fls. 3 a 41 C. 7).

De otra parte, mediante oficio 5978 de 25 de julio de 2005, el segundo comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército (fl. 7 C. 2), respecto de las armas de fuego que portaba el señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis, certificó lo siguiente: “El revólver de marca Smith & Wesson No. D968076 calibre 38 largo figura con el siguiente reporte: Propietario: León Fabio CC. 215858, fecha de compra 01-07-1980, fecha de decomiso: 01-10-1998.

Propietario: Juan Evangelista Moreno Rodríguez CC. 3194759. Fecha de compra: 01-10-1988, fecha de revalidación 01-08-1993, descargo por robo: 03-05-1999. “El revólver de marca Smith & Wesson 3D90636 Calibre 38 largo figura con el siguiente reporte: Propietario: Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Fecha de compra: 01-09-1987, revalidación 29-06-2005, permiso para tenencia 1104569” (se subraya y resalta).

En el extracto de hoja de vida del señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis, expedido el 17 de agosto de 2005 por el Coordinador del Grupo de Administración de Personal del DAS (fl. 9 C. 2), se certificó lo siguiente: “Fecha de ingreso: A partir del 9 de abril de 1999 en el cargo de Guardián 214-04, Resolución del 24 de marzo de 1999. Fecha de retiro: A partir del 25 de mayo de 2001 del cargo de Guardián 214-04.

Resolución 1121 del 23 de mayo de 2001. Motivo del retiro: Insubsistencia: Lugares donde prestó el servicio: A partir del 9 de abril de 1999 en la Seccional DAS Caquetá. Sanciones: No le figuran. Felicitaciones: Dos. Total tiempo de servicio: 2 años, un mes y 16 días”. En cuanto a las funciones del cargo de guardián que el señor Hugo Antonio Flórez Hurtatis desempeñaba, en ese mismo extracto de hoja de vida se hizo constar que consistían en: “vigilar los bienes o instalaciones del Departamento o las que se le indiquen por el jefe inmediato, asegurar el cumplimiento de los reglamentos de seguridad interna y participar en el desarrollo de los programas de prevención destinados a ese fin”. 4.

Conclusiones probatorias y caso concreto De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, en tanto la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven, ocurrida el 23 de mayo de 2001 en la ciudad de Florencia, Caquetá, supone una afectación a distintos bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputación, con el fin de determinar si el mismo le puede ser atribuido a la demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra o no en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de él se derivan. La parte actora ha sostenido a lo largo del proceso que el hecho de que el homicidio se hubiera producido por un miembro del DAS, en servicio activo, permite presumir, per se, la responsabilidad de la administración pública; sin embargo, los elementos de convicción que obran en el proceso demuestran que la muerte del señor Miguel Antonio Trujillo Joven se debió a una culpa personal del agente homicida, comoquiera que el hecho dañoso se produjo en medio de conductas delictivas, las cuales, como resulta apenas natural, son completamente ajenas al servicio público encomendado a dicho agente.

En efecto, el material probatorio aportado al proceso acredita que la muerte del señor Trujillo Joven fue causada por el señor Miguel Antonio Flórez Hurtatis, quien se desempeñaba como guardián en las instalaciones del DAS de Florencia; sin embargo, cuando ocurrieron los hechos, éste no se encontraba en servicio activo ni desplegando función alguna de su cargo o labor que el DAS le hubiera encomendado, pues estaba fuera de las instalaciones del DAS, donde prestaba sus servicios como guardia.

Adicionalmente, tal como se estableció en las sentencias penales de primera y de segunda instancia, los móviles del atentado contra la vida del señor Miguel Antonio Trujillo Joven obedecieron al pago de una recompensa a Hugo Antonio Flórez Hurtatis por parte del señor Caupolicán Martínez Espinosa, quien presuntamente realizaba actividades de narcotráfico.

De otra parte, el arma de fuego con la que se cometió el crimen no era de propiedad del DAS y, por ende, no hacía parte de la dotación oficial suministrada para realizar su labor como guardián, pues, según se acreditó en el proceso penal, el arma con la cual se cometió el homicidio era un revólver Smith & Wesson calibre 38 largo, número D968076, la cual no tenía salvoconducto y estaba reportada como robada (fl. 7 C. 2); por el contrario, el arma asignada a Hugo Flórez Hurtatis por el DAS era el revólver Smith & Wesson 3D90636, cuyo propietario era ese organismo y contaba con el permiso para tenencia 1104569.

Vistas así las cosas, se impone concluir que no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, dado que –reitera la Sala- no se probó que el señor Hugo Flórez Hurtatis hubiera estado en horario del servicio, ni en desarrollo de función alguna del DAS, ni mucho menos que el arma con la que se cometió el delito hubiera sido de dicho órgano estatal.

Debe recordarse que la sola circunstancia de ostentar la calidad de miembro de la fuerza pública (en este caso, del DAS) no conlleva, per se, que el organismo o la entidad a la cual se encuentre vinculado el causante del daño sea responsable del mismo. En efecto, las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado solamente cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio, es decir, la administración pública no responde por los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, a menos que se acredite la concurrencia de una actuación irregular del Estado (vgr. falla en el servicio de vigilancia, falta de control de armas, o tolerancia de la conducta anómala de sus agentes), lo cual no aparece probado en el proceso.

La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues aquél funcionario puede actuar dentro su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera: “… no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados.

Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

“Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública’”[6].

Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta, para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento.

En otros términos, lo que importa para atribuir responsabilidad al Estado, por ejemplo en aquellos eventos en que un miembro de la fuerza pública agrede a una persona, es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”[7].

A propósito del vínculo entre la conducta del agente que actúa ante la víctima prevalido de su condición de autoridad pública y su relación con el servicio público, la Sala ha absuelto en oportunidades anteriores a la administración pública, cuando no está demostrado el vínculo referido. En el caso de un agente de la policía que causó la muerte de una persona con arma de defensa personal, por razones ajenas al servicio, la Sala consideró que, no obstante vestir el uniforme oficial, éste no actuó prevalido de su condición de autoridad pública, según los siguientes términos: “Todo lo anterior muestra que la única circunstancia que permitiría establecer algún nexo entre el servicio y la culpa personal en que incurrió el policía agresor, sería el hecho de que vestía el uniforme oficial; en efecto la comisión de los hechos se produjo por fuera del servicio y al margen de su impulsión; el arma era la personal del agente y los hechos que desencadenaron la violenta reacción del agente son, además de desproporcionados, aislados completamente del servicio y del ejercicio de sus funciones.

En otros términos, para el caso que el agente de policía vistiera su uniforme (resulta) irrelevante pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual, lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio.

“Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público.

Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”[8]. Adicionalmente, cabe precisar que, si bien el Estado está llamado a responder por un determinado daño antijurídico que hubiese sido cometido con un instrumento de dotación oficial que implique un riesgo como armas de fuego o vehículos oficiales, habida cuenta de la posición de garantía en la cual se encuentra el Estado respecto de dichos instrumentos oficiales[9], en el presente asunto, no se acreditó que el arma de fuego con la cual se dio muerte al señor Trujillo Joven fuera la de dotación oficial.

Lo expuesto fuerza concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en la culpa personal del agente, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento éste indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual frente al Estado.

Las razones hasta ahora expresadas implican, entonces, revocar la sentencia consultada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda. 5. Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia consultada, esto es, la proferida el 13 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Caquetá; en consecuencia, NIÉGASE la totalidad de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Se transcriben los nombres tal como aparecen en la demanda. [2] Se aclara que las copias simples gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013 (exp. 25.022), posición jurisprudencial que el suscrito Magistrado ponente de esta decisión no comparte, pero acata. [3] “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las misma hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo.

Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio”. [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008 (exp. 16174).

De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992 (exp. 6514) y de 30 de mayo de 2002 (exp. 13476)]. [4] A cuyo tenor: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2011 (exp. 19626). [6] NAVARRO MUNUERA, ANDRES E. “La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1998, p. 187.

Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987 que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación. [7] Ibíbem p. 189. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril del 2010 (exp. 18.322) y sentencia de esta Subsección proferida el 12 de febrero de 2015 (exp. 31.579), entre otras. [9] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de julio de 2013 (exp 23.958).

En aquella oportunidad la Sala declaró la responsabilidad del Estado por el hurto de unas esmeraldas a un particular por parte de un agente de Policía que utilizó un vehículo oficial para perpetrar ese delito; para tal efecto, se consideró que en virtud de la ‘posición de garante’ frente a los objetos de dotación oficial (armas, vehículos u otros elementos que impliquen peligro), los cuerpos de seguridad del Estado deben impedir que se cometan daños y/o ilícitos con tales instrumentos de dotación y, en consecuencia, deben responder por los daños que se cometan con los mismos; en tales eventos, no importa si se actuó o no con diligencia, pues la imputación es objetiva y, por lo tanto, se basta probar que se hubiere cometido el daño que estaba obligado a impedir para declarar la responsabilidad del Estado.