ASIGNACIÓN DE RETIRO / CAUSAL DE MALA CONDUCTA / SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO [P]ara el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su desvinculación, esto es Sargento Segundo, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios y los actos acusados, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 29 días. […] [E]l demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. […] [T]eniendo en cuenta que el demandante era miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), que le resulta aplicable teniendo en cuenta el grado de Sargento Segundo que ostentaba al momento de su separación de la actividad militar.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18) Actor: DONEY BOLÍVAR RUDA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO – UNIFORMADO VINCULADO ANTES DE LA LEY 923 DE 2004 I. ASUNTO[1] Decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de abril de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Doney Bolívar Ruda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL encaminadas al reconocimiento de una asignación de retiro.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones[3]. 1. El señor Doney Bolívar Ruda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda tendiente a obtener la nulidad de la Resolución 731 del 10 de febrero de 2016, proferida por el Director General de CREMIL que le negó la asignación de retiro por no reunir los requisitos establecidos para ello en el Decreto 991 de 2015[4]; y de la Resolución 4097 del 13 de junio de 2016 a través de la cual, fue resuelto el recurso de reposición interpuesto en contra del acto inicial; confirmando su contenido. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a partir del momento en que fue separado del servicio a través de la Resolución 1597 del 15 de julio de 2015 suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, momento para el cual acumulaba 19 años, 4 meses y 14 días de servicio en dicha institución; pagar todos los valores dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta cuando se produzca el reconocimiento, con los correspondientes intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar; dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 del 2011; y condenar en costas a la parte demandada. 2.2 Hechos[5]. 3.
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: 3.1 Señaló, que prestó sus servicios en el Ejército Nacional entre el 1º de marzo de 1996 y el 15 de julio de 2015, fecha para la cual fue separado en forma absoluta de la institución castrense mediante Resolución 1597 del 15 de julio de 2015, suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano de dicha entidad, época para la cual ostentaba el grado de Sargento Segundo y se desempeñaba en la Central de Inteligencia Técnica ubicada en el municipio de Facatativá. 3.2 Refirió, que a través de petición del 12 de febrero del 2016, solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con lo previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990[6], la cual fue negada a través de los actos acusados, con el argumento de que no acreditó 20 años de servicio, conforme lo establece el Decreto 991 de 2015[7], teniendo en cuenta que fue retirado de la actividad militar por separación absoluta con un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 29 días. 2.3 Normas vulneradas y concepto de violación[8]. 4.
La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 14, 15, 16. 21, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 42, 48, 53, 58, 83, 85, 86, 87, 90, 95, 125, 216, 228 y 230 de la Constitución Política; las Leyes 103 de 1912, 4ª de 1992 y 923 de 2004; y el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 5. Contra los actos demandados formuló un solo cargo consistente en que fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, el cual sustentó señalando que desconoce el mandato contenido en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que en su ordinal 3.1 señala «que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal». 6.
Refirió, que por lo anterior y teniendo en cuenta que fue separado en forma absoluta del servicio en aplicación del artículo 111 del Decreto 1790 de 2000[9], la decisión de negarle el reconocimiento del derecho pensional resultó desacertada, por cuanto la norma mencionada no contempla esa consecuencia. 7. Adujo, que es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004[10] por haber ingresado al servicio militar con antelación a la entrada en vigencia de esa disposición, esto es, antes del 31 de diciembre de 2004; y por consiguiente a su situación pensional le resulta aplicable lo previsto por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990[11], que viabiliza la posibilidad de acceder a la asignación de retiro con 15 años de servicio al personal separado de sus labores por causas diferentes a la propia voluntad. 2.4 Contestación de la demanda[12]. 8.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por conducto de su apoderado oportunamente contestó la demanda, realizando un recuento de la actuación administrativa a través de la cual negó el otorgamiento de la asignación de retiro al accionante. 9. Lo anterior, para concluir que el ente previsional actuó de conformidad a lo establecido por el Decreto 991 de 2015, que contempla el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004; precisando que quienes sean retirados o separados en forma absoluta después de 20 años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta, a que CREMIL les pague una asignación mensual de retiro equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los 15 primeros años de servicio y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% del mismo monto. 10.
Finalmente adujo que como el tiempo se servicio acumulado por el actor corresponde a 16 años, 2 meses y 29 días, ello da cuenta que incumple la exigencia prevista en el artículo primero del decreto mencionado para ser beneficiario de la asignación de retiro pretendida, lo cual torna en improcedente acceder a las suplicas de la demanda. 2.5 La sentencia de primera instancia[13]. 11.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante sentencia de 16 de febrero de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones del actor y como consecuencia de ello declaró la nulidad de los actos acusados, para lo cual dispuso el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en su favor a partir del 15 de julio de 2015, cuando se hizo efectiva su separación de la actividad militar en aplicación de lo previsto por el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000[14]. 12.
Para adoptar la anterior decisión, reiteró el planteamiento expuesto por esta sección del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de marzo de 2017 dictada dentro del proceso 4295-2013[15], en la que se señaló que «(…) el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro(…)». 13.
Indicó que como el demandante ingresó al servicio del Ejército Nacional el 1º de marzo de 1996, antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, y acumuló un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 29 días hasta el momento en que fue retirado de la actividad militar por separación absoluta, le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en aplicación del criterio expuesto. 14.
De otra parte, desestimó el argumento de la entidad demandante, según el cual, los actos acusados no adolecen de ningún vicio por cuanto fueron expedidos en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 991 de 2015. Al respecto, señaló con base en pronunciamientos de esta corporación, que el artículo 1° de dicha normativa debe inaplicarse por desbordar la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional al incrementar de 15 a 20 años el tiempo de servicio para el otorgamiento de la asignación de retiro al personal de la Fuerza Pública por una causal distinta a la voluntad propia. 6.
Recurso de apelación[16]. 15. La entidad demandada por conducto de su apoderado apeló la sentencia de primera instancia, centrando su inconformidad, en que el a quo no tuvo en cuenta la legalidad de las actuaciones que culminaron con la expedición de los actos acusados, toda vez que al haber sido retirado el demandante de la actividad militar por separación absoluta y haber acumulado un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 29 días, era improcedente reconocer en su favor la asignación de retiro, por cuanto para ello el Decreto 991 de 2015 exige acreditar 20 años de labores en la Fuerza Pública, el cual resulta aplicable a su situación por ser la norma vigente al momento en que se efectuó su retiro de la institución castrense. 2.7 Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 16.
Dentro de esta procesal únicamente al apoderado de la parte actora presentó el escrito de alegaciones finales, en el cual reiteró los planteamientos expuestos en la demanda y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia[17]. 17. El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de emitir concepto. 18. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual expone las siguientes: III.
CONSIDERACIONES. Planteamiento del problema Jurídico. 19. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar: 20. La norma aplicable y el tiempo requerido para que un integrante del Ejército Nacional vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, acceda a la asignación de retiro cuando su desvinculación se produce por separación absoluta. 21.
Para resolver lo anterior, la Sala analizará, i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento de asignación de retiro a los integrantes de la Fuerza Pública, y ii) Solución del caso en concreto. 3.1 Marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento de asignación de retiro a los integrantes de la Fuerza Pública. 22.
Con base en lo establecido en la Ley 66 de 1988,[18] el Presidente de la República expidió, entre otros, el Decreto Ley 1211 del 8 de junio de 1990 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. A pesar de que dicha norma fue dictada con anterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991, debe afirmarse que el régimen pensional especial en él contenido es perfectamente válido actualmente, si se predica respecto de situaciones que razonablemente merecen un trato diferenciador. 23.
Este es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, los cuales, dada la complejidad de su labor en beneficio de los intereses de la Nación, gozan de un trato prestacional especial por expresa previsión constitucional.[19] 24. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares el beneficio es percibir una asignación de retiro, que está regulada en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, así: «[…] Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […].» 25.
A partir del contenido de la norma transcrita, se colige que determinó los siguientes aspectos: • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 15 años y más de 20 años de servicios. • Dos límites temporales para su reconocimiento, el primero de ellos, después de 15 años de servicios; siempre y cuando el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.
El segundo, transcurridos 20 años de servicio, exigido al retiro producido por voluntad del militar, caso en el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe pagar una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de dicho Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. 26.
Posteriormente, a través de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004[20] se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. 27.
La mencionada ley marco o cuadro, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: « […] Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» 28. La norma referida estableció lo siguiente: • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. • Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 29. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. 30.
Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004 que en su artículo 14, señaló: «[…] Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» 31.
Es pertinente mencionar, que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado a través de sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal[21], tal como en su oportunidad, mediante sentencia del febrero 28 de 2013 dictada dentro del proceso 1238-2007[22], esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004.
Así razonó la Sala: «[…] La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.
Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
(…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad […]» (Negrillas y subrayas fuera de texto original). 32.
En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación ha señalado lo siguiente: « […] En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley.
Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron […][23]». 33.
Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, reputándose tal situación desde el mismo momento en que fuere expedido; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. 34.
Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que la ley cuadro en virtud de la cual fuera expedido el mencionado acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y así mismo disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a la consolidación del estatus pensional. 35.
Es evidente, que el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados. 36.
Así mismo debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior. 37.
Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior. 38.
Por consiguiente, el mayor o menor tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, está condicionada al motivo del retiro del servicio del militar. 3.2 El caso concreto. 39. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial analizado, y los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, a continuación procederá la Sala a determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de una asignación de retiro en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1211 de 1990 y la Ley 923 de 2004. 40.
En primer lugar y conforme a la hoja de servicios 3-10492139 del 23 de diciembre de 2015, que obra a folios 59 y 60, se encuentra probado que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional entre el 1º de marzo de 1996 y el 15 de julio del 2015, fecha en que fue retirado del servicio por separación absoluta a través de la Resolución 1597 del 15 de julio de 2015[24]; acumulando un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 29 días. 41.
En segundo término se evidencia que mediante petición radicada el 12 de febrero de 2016[25], el actor solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con lo previsto por el Decreto 1211 de 1990 y la Ley 923 de 2004, la cual fue negada a través de la Resolución 731 del 10 de febrero de 2016 suscrita por el Director General de dicha entidad[26], bajo el argumento de que no acreditó el requisito del tiempo de labores previsto en el Decreto 991 de 2015 para ello, esto es, 20 años de servicios cuando la desvinculación del servicio activo se produce por separación absoluta. 41.
Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto, a través de la Resolución 4097 del 13 de junio de 2016[27], confirmando el acto inicial. 42. Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y lo señalado en el acápite anterior, la Sala concluye que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por las siguientes razones: 43.
En el curso de la situación administrativa de servicio activo, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 44. Al respecto, esta Corporación en sentencia del 11 de octubre del 2011 al resolver la demanda de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve y con radicado interno 0832 – 2007, dijo: “(…) Ahora bien, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en su calidad de ley marco dispone una limitación que a la vez constituye una prohibición consistente en que “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.[28] Esta disposición al cobijar a todos los miembros de la fuerza pública incluye a los integrantes de la Policía Nacional, y entre ellos a los del nivel ejecutivo (incluidos los de incorporación directa y los que estando al servicio de la Policía Nacional ingresaron al nivel ejecutivo).
(…) Al ser declarado nulo el parágrafo dos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, norma cuyos destinatarios eran los miembros del nivel ejecutivo que habían ingresado antes de la vigencia del referido decreto, esto es el 30 de diciembre de 2004, (sin que se discrimine entre los homologados y los de incorporación directa), se tiene que para determinar la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo hay que en primer lugar descartar las normas que perdieron vigencia, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, par. 2° del art. 25, como se explicó anteriormente, y en segundo lugar hay que remitirse a la normas vigentes que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, es decir, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que por disposición del parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995[29], constituían para ese momento los mínimos para quienes estando al servicio de la Policía Nacional decidieron ingresar al Nivel Ejecutivo.
(…)” (Resaltado fuera del texto original). 45. Es claro entonces, que la jurisprudencia de la sección segunda de ésta Corporación, analizando la legalidad de las nuevas disposiciones relacionadas con el tiempo de servicio requerido para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, en función del marco general dispuesto en la Ley 923 de 2004, se inclinó por acudir a la normatividad anterior a los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, esto es, a los Decretos 1212 y 1213 de 1990, al considerar que además de los vicios en su formación, éstas normativas desaparecieron del ordenamiento positivo al ser declaradas nulas. 46.
Entonces, si bien la entidad demandada sustentó su negativa al otorgamiento de la asignación de retiro reclamada por el actor en lo previsto por el artículo 1º del Decreto 991 de 2015[30], lo cierto es, dicha disposición modificó lo atinente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 y no estableció un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas. 47.
En ese orden de ideas y como quiera que a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional no podía exigírsele un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a la luz de lo previsto en dicha normativa y a lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia de esta sección del Consejo de Estado. 48.
En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le resulta aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1 inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de esta normativa la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro. 49.
Conforme a lo expuesto, para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su desvinculación, esto es Sargento Segundo, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios y los actos acusados, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 29 días. 50.
Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.
En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. 52.
Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro[31]. 53.
En ese orden y teniendo en cuenta que el argumento principal formulado por la entidad demandada para negar el derecho pretendido es que el demandante no acreditó un tiempo de servicio de 20 años, conforme lo establece el Decreto 991 del 2015[32], teniendo en cuenta que su retiro de la institución se produjo por separación absoluta y en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1790 de 2000 como consecuencia de la sentencia proferida en su contra por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín, que lo condenó a 30 años de prisión y al pago de una multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; la situación del señor Bolívar Ruda debe enmarcarse dentro de la causal de retiro de mala conducta comprobada, respecto de la cual el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 exige un tiempo de servicios mínimo de 15 años para obtener la asignación de retiro, condición que cumple el actor al haber laborado por 16 años, 2 meses y 29 días al servicio del Ejército Nacional. 54.
Por consiguiente y como teniendo en cuenta que el demandante era miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), que le resulta aplicable teniendo en cuenta el grado de Sargento Segundo que ostentaba al momento de su separación de la actividad militar. 55.
Así las cosas, tal como lo señaló el a quo al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional y que fue separado de forma absoluta a través de la Resolución 1597 del 15 de julio de 2015. 55. A la altura de lo enunciado, es pertinente señalar por parte de esta Sala de decisión que resulta improcedente aplicarle lo previsto en el Decreto 991 del 2015 para el reconocimiento de la asignación de retiro, puesto que lo allí establecido desconoce que el régimen de transición contenido en la Ley 923 de 2004 garantiza la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Fuerza Pública continuara rigiéndose por el Decreto 1211 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio conforme fue considerado en la sentencia apelada; lo cual impone para esta Sala la obligación de confirmar dicha decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 12 de abril del 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Doney Bolívar Ruda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, encaminadas al reconocimiento de una asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Los párrafos se enumeran en consecutivo para facilitar la consulta y cita de la sentencia. [2] Con informe de la Secretaría de la Sección de 31 de mayo de 2019, visible a folio 286. [3] Folios 3 y 4. [4] Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [5] Folios 4-22. [6] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. [7] Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [8] Folios 7-24. [9] Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. [10] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [11] Por el cual se se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [12] Folios 85-89. [13] Folios 159-167. [14] Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. [15] De la cual fue ponente el Dr. William Hernández Gómez, consejero de la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación. [16] Folios 177-181. [17] Folios 224-254. [18] Por la cual se reviste al Presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y establece el régimen de la Vigilancia Privada. [19] Artículo 217 de la Constitución Política: La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea.
Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio. [20] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [21] Sobre el particular, se dijo: «3.4.
Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.» [22] Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948- 09. [24] Visible a folio 61. [25] Folios 29-35. [26] Folio 38. [27] Folios 57-58. [28] Sobre la vigencia de esta ley se destaca que según el “ARTÍCULO 7o.
VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” De otro lado, la promulgación es decir, desde la publicación oficial de la ley se realizó en el Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004. [29]
PARÁGRAFO. La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. [30] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.” [31] Al respecto debe señalarse que la Subsección A de esta sección mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso 760012331000200602942-01consideró que «los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen». [32] Por medio del cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.