25000-23-42-000-2013-06476-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Frente al cargo presentado por la parte demandante, en cuanto a que sean incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, se tiene que de acuerdo a lo decantado en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Por ello, resulta irrelevante que durante el último año de servicio e inclusive dentro del periodo de liquidación de la pensión, el actor hubiere devengado factores de salarios adicionales a los tenidos en cuenta para liquidación pensional, pues en todo caso, la integración del IBL está determinada por la base de cotización; por lo que tal como lo concluyó el tribunal de instancia, el derecho pensional de aquel quedó correctamente liquidado conforme a la directriz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06476-01(0719-18) Actor: JORGE OCTAVIO DELGADO ALMEIDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Octavio Delgado Almeida contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Jorge Octavio Delgado Almeida, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 023318 de 2002, expedida la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de Instituto de Seguros Sociales-Seccional Cundinamarca y D.C. a través de la cual, le fue concedida la pensión de jubilación; y el acto ficto producto del silencio administrativo sobre la solicitud de reliquidación de la pensión de 18 de febrero de 2013. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales, según el Decreto 1848 de 1969; ii) que se actualicen el valor de las mesadas pensionales; y, iii) se condene en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 15 de enero de 1945 y que prestó sus servicios en Fondo Educativo Regional de Bogotá D.C., desde el 6 de diciembre de 1976 hasta el 1º de marzo de 2001, teniendo como último cargo desempeñado el de Celador. 3.2 Sostuvo, que el ISS, hoy COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución No. 023318 de 3 de octubre de 2002, de conformidad con la Ley 33 de 1985 en cuanto al requisito de edad 55 años, tiempo de servicio 20 años, y monto del 75%; pues en relación con el IBL se dio aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en lo que atañe a factores y periodo.

El valor de la pensión, fue de $599.395.oo, a partir del marzo de 2001. 3.3 Informó que el 18 de febrero de 2013, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión para que le fueran tenidos en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 al ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, frente a lo cual no se produjo respuesta alguna por parte de la entidad demandada, generando un acto ficto producto del silencio.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1º, 2º, 13, 46, 53 y 85 de la Constitución Política; art. 73 del Decreto 1848 de1969; art. 1º de la Ley 33 de 1985; art. 36 de la Ley 100 de 1993; y, art. 4º del Decreto 2527 de 2000. 5. Como concepto de violación sostuvo, que la interpretación del régimen de transición ha sido estudiada por el Consejo de Estado, Corporación que través de su jurisprudencia precisó que es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985 a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que se le hizo al actor solo con los conceptos del Decreto 1158 de 1994 y con el periodo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada no presentó escrito de contestación. La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal de instancia, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico: « […] establecer si el señor JORGE OCTAVIO DELGADO ALMEIDA le asiste el derecho a que su pensión se reliquide de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% del salario promedio y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.» 9.

Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del accionante, concluyó que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y recientemente SU-427 de 11 de agosto de 2016, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, estableció un beneficio consistente en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, teniendo en cuenta los conceptos de edad, monto y tasa de reemplazo de la pensión, pero excluyendo el IBL, el cual se regirá por el régimen general, esto es, artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993; razón por la cual la liquidación hecha por ente previsional se ajustó a tales preceptos legales.

Recurso de apelación. 10. La parte demandante como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, incorporando en el IBL los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues en su sentir de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado y con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, son factores de salarios y deben afectar positivamente la base de su pensión. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11.

La parte demandante, presentó alegatos de cierre en donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada reiteró los alegatos de conclusión sosteniendo que el IBL no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, es decir, a los beneficiarios del régimen de transición se les respeta, conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y para establecer el IBL, se les aplicarán las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015; finalmente alegó que toda pensión debe acompasarse al principio de sostenibilidad financiera del sistema, según el cual, solo pueden ser liquidadas a partir de los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 12. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[2], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 13.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 14. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación del demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 15.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación relacionadas con el ingreso base de liquidación de las pensiones de Ley 33 de 1985 en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado del Consejo. 16.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 17.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 18.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 19.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 20.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 21. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 22.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985»; y el IBL se determina con los factores de salario que fueron objeto de cotización, considerados en los periodos descritos en las disposiciones mencionadas.

En tal sentido, el carácter de salario que determinado factor tenga, no incide per se en que deba incluirse en la base de liquidación de la pensión, sino su efectivo aporte para éste propósito. Del caso concreto. 23. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a definir si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta, concluyendo que el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»[4]. 25.

En tales condiciones, frente al cargo presentado por la parte demandante, en cuanto a que sean incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, se tiene que de acuerdo a lo decantado en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 27.

Por ello, resulta irrelevante que durante el último año de servicio[6] e inclusive dentro del periodo de liquidación de la pensión, el actor hubiere devengado factores de salarios adicionales a los tenidos en cuenta para liquidación pensional, pues en todo caso, la integración del IBL está determinada por la base de cotización; por lo que tal como lo concluyó el tribunal de instancia, el derecho pensional de aquel quedó correctamente liquidado conforme a la directriz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Octavio Delgado Almeida contra la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, para la reliquidación de su pensión de vejez, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 5 de octubre de 2018, folio 140. [2] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. [5] Tenidos en cuenta en el reconocimiento, Resolución No. 023318 de 3 de octubre de 2002, folios 2 a 4. [6] Folios 17 y 18.