25000-23-42-000-2015-03999-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por el actor, concluyendo que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»(…) si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03999-01(2968-17) Actor: LUZ ESMERALDA MANRIQUE DÍAZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, que negó a las pretensiones de la demanda incoada por Luz Esmeralda Manrique Díaz contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Luz Esmeralda Manrique Díaz, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 344263 del 1 de octubre de 2014 a través de la cual COLPENSIONES reconoció y ordeno el pago de la pensión de vejez, GNR 167475 del 6 de junio de 2015 mediante la cual la misma entidad resolvió un recurso de reposición y se confirmó en todas su partes la decisión anterior y VPB 59764 del 3 de septiembre de 2015, que resolvió de fondo el recurso de apelación interpuesto y confirmó la decisión recurrida. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de vejez conforme lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el precedente del Consejo de Estado, con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Señaló que la actora nació el 1 de agosto de 1958, prestó sus servicios al sector oficial en forma discontinua por más de 20 años, en distintas entidades entre las están Banco de la República y Ministerio de Defensa Nacional, teniendo como inicio el 6 de noviembre de 1978 hasta el 23 de enero de 2014.

También que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición y le es aplicable la Ley 33 de 1985. 3.2. Sostuvo, que el 29 de mayo de 2014 solicitó el reconocimiento pensional ante COLPENSIONES, petición que le fue resuelta a través de la Resolución GNR 344263 del 1 de octubre de 2014, que reconoció el derecho considerando que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que le aplicó una tasa de reemplazo del 75% del promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio. 3.3.

Indicó el 29 de octubre de 2014 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión anterior, solicitando la reliquidación pensional en atención al precedente del Consejo de Estado. Así mismo, reseñó que COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 167475 del 6 de junio de 2015 resolvió el recurso de reposición y confirmo en todas sus partes la decisión recurrida. 3.4.

Manifestó que COLPENSIONES mediante la Resolución VPB 59764 del 3 de septiembre de 2015, resolvió de fondo el recurso de apelación interpuesto y confirmó la decisión recurrida. Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 53 de la Constitución Política; 1 del Decreto 1848 de 1969;1 de Ley 33 de 198; 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia SU del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 5.

Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que se le hizo solo con los conceptos del Decreto 1158 de 1994.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y señaló que el ingreso base de liquidación está bajo los lineamientos expresados por la Corte Constitucional, en el sentido que no hace parte del régimen de transición, ya que el legislador solo contemplo la edad, tiempo y monto (entendido como tasa de reemplazo) como aspectos que se tienen en cuenta de la norma anterior. 7.

De acuerdo con lo anterior indicó que, se deben aplicar las reglas señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior), pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y los factores discriminados en el Decreto 1158 de 1994. La sentencia apelada. 8. El Tribunal de instancia, negó a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. 9.

Para decidir así fijó como problema jurídico el siguiente: 9.1. Si hay lugar a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores de salariales devengados durante el último año de servicio. 9.2 Señaló que en atención a que la pensión fue causada con posterioridad a la expedición de la sentencia C-258 de 2013, se le aplica al caso en concreto la orientación dispuesta en la misma, la cual es vinculante y de obligatorio cumplimiento en lo que el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición. 9.3 Concluyó la sala que los actos objeto de debate se encuentran ajustados a derecho, por cuanto que de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional no le asiste al actor derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Y en consecuencia procedió a negar las pretensiones de la demanda. Recurso de apelación. 10. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada en su integridad y se acceda a la totalidad de las pretensiones. Apoyo sus argumentos en la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, en el sentido que todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional.

Lo anterior para señalar que el a quo no tuvo en cuenta en que la actora siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le aplicó la Ley 33 de 1985 con una tasa de remplazo del 75% de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio conforme lo normado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, cuando debió aplicarse en su integridad el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 198, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios e ingreso de liquidación de lo devengado por el actor durante el último año de servicio.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11. La parte demandante reitero los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación y enfatizó que es procedente la reliquidación de la pensión en aplicación del principio de favorabilidad de conformidad con el precedente fijado por la sección segunda del Consejo de Estado. 12.

La parte demandada, reitero los argumentos del escrito de contestación de la demanda y enfatizó en que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición y los factores salariales corresponden a los listados en el Decreto 1158 de 1994, tal como se ha señalado en el precedente de la Corte Constitucional. 13. El Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 14. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[2], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 15.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 16. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada de la demandada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 18. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 19.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 20.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 21.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 22.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 23. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 24.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 25. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó por la tesis de la Corte Constitucional, esto es que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; mientras que el accionante que funge como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial. 26.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por el actor, concluyendo que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»[4] 27.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 29.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 19 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Esmeralda Manrique Díaz contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 19 de julio de 2017, folio 243. [2] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. [5] Folios 26 a 28. [6] Folios 30 a 32, Certificado expedido por la Coordinadora Grupo Talento Humano de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, correspondiente a enero de 2013 a enero de 2014.