ACCIÓN DE NULIDAD – Niega SINTESIS DEL CASO: El 16 de marzo de 2009, en ejercicio de la acción de nulidad, el señor Hernando Morales Plaza presentó demanda en contra del Departamento del Valle del Cauca, en la cual solicitó que se declare la nulidad del Decreto 0721 del 22 de abril de 2002, proferido por el Gobernador del Departamento, “Por medio del cual se establece el Listado de Precios Unitarios Oficiales para la contratación de obras de infraestructura” COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer de procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales La Sala conoce en segunda instancia del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 129 y el numeral 1º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998-, y el artículo 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Corporación. COMPETENCIA DEL GOBERNADOR / REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL – Recae sobre el Gobernador como Representante Legal El Código de Régimen Departamental, contenido en el Decreto-Ley 1222 de 1986, dispone en su artículo 94 que, entre las atribuciones del gobernador, están las de: i) cumplir y hacer que se cumplan en el Departamento los decretos y órdenes del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas –numeral 1-; ii) dirigir la acción administrativa en el Departamento, nombrando y separando sus agentes, reformando o revocando los actos de éstos, y dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la administración –numeral 2- y iii) expedir reglamentos y dictar órdenes para la buena marcha de las oficinas administrativas.
(…) De acuerdo con lo anterior, es claro que el gobernador, como primera autoridad administrativa departamental, tiene competencia para expedir los actos administrativos que sean necesarios para el correcto ejercicio de las funciones y atribuciones que le han sido encomendadas por la Constitución y la ley. (…) En consecuencia, en el Departamento del Valle del Cauca, quien tiene la competencia para dirigir la actividad contractual de la entidad territorial, con todas las facultades que ello implica, es, precisamente, su gobernador.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINSITRATIA / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRECIO UNITARIO – Su regulación es acorde al principio de planeación El artículo 13 del referido decreto, que estableció las obligaciones de las entidades estatales que contrataran con sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, enunció entre las mismas, la de consultar el CUBS y el precio indicativo, en los siguientes términos: “Los representantes legales de las entidades con el fin de conocer los precios indicativos de los bienes y servicios codificados hasta nivel de ítem en el CUBS, y evitar los sobrecostos en la contratación, deberán consultar el CUBS y los precios indicativos, como requisito previo a la adjudicación”.
Pero así mismo, dispuso, a renglón seguido, que “[e]sta obligación se aplica para los procesos contractuales cuya cuantía sea superior a 50 smmlv”, y, en el parágrafo de dicho artículo, estableció que “[c]uando el estudio de precios del mercado basado en información del SICE no incluya las características especiales de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra a adquirir, la entidad, además de la consulta en el SICE, podrá efectuar los estudios de mercado adicionales que considere necesarios”.
(…) De conformidad con lo expuesto, si bien existía la obligación de consultar los precios indicativos de bienes y servicios del SICE, los mismos constituían sólo un referente no obligatorio, y su consulta no descartaba en absoluto la posibilidad de que el Departamento del Valle del Cauca, en cumplimiento del deber de llevar a cabo el estudio de mercado en su territorio, elaborara su propio listado de precios unitarios para la contratación de obras de infraestructura, como en efecto lo hizo, a través del acto administrativo demandado.
(…) Se advierte entonces, que fue en el ejercicio de sus competencias administrativas y en cumplimiento del deber de planeación, que en materia de contratación estatal les impone la ley a las entidades estatales y sus representantes legales, que el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca expidió el acto acusado, y no, como lo sostuvo el demandante, con la pretensión de reglamentar la Ley 598 de 2000.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00410-02(52059) Actor: HERNANDO MORALES PLAZA Demandado: GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 14 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO La parte actora demandó el Decreto departamental 0721 del 22 de abril de 2000, “Por medio del cual se establece el Listado de Precios Unitarios Oficiales para la contratación de obras de infraestructura”, por considerar que el Gobernador del Departamento del Valle carecía de competencia para expedirlo. A N T E C E D E N T E S La demanda El 16 de marzo de 2009, en ejercicio de la acción de nulidad, el señor Hernando Morales Plaza presentó demanda en contra del Departamento del Valle del Cauca, en la cual solicitó que se declare la nulidad del Decreto 0721 del 22 de abril de 2002, proferido por el Gobernador del Departamento, “Por medio del cual se establece el Listado de Precios Unitarios Oficiales para la contratación de obras de infraestructura” (f. 77 a 88, c. 1).
Normas violadas y concepto de la violación El demandante adujo que el Decreto demandado está viciado de nulidad por falta de competencia del Gobernador del Valle del Cauca para expedirlo y por falsa motivación, por las siguientes razones: La Ley 598 de 2000 creó, para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal – SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios – CUBS y el Registro Único de Precios de Referencia – RUPR.
El artículo 3 de la ley, dispuso que “Los proveedores deberán registrar, en el Registro Único de Precios de Referencia RUPR, los precios de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra que estén en capacidad de ofrecer a la administración pública y a los particulares o entidades que manejan recursos públicos, en los términos que para el efecto fije el Contralor General de la República”[1], En virtud de lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 189 de la C.P., la facultad para reglamentar esta ley, como todas las demás, está radicada en cabeza del Presidente de la República y, excepcionalmente, le corresponde a otras entidades, como en el caso de la Ley 598 de 2000, que facultó a la Contraloría General de la República para que fijara los términos en que se debía hacer el registro único de precios y se la facultó para que en casos excepcionales reglamentara la norma.
A pesar de lo anterior, el Gobernador del Valle del Cauca, mediante el Decreto 0721 de 2002, fijó un listado de precios unitarios e incrementos por transporte, ejerciendo una reglamentación de la ley que no le compete hacer. En la motivación del acto acusado, se incurrió en una falsa motivación, al afirmar que el funcionario actuaba facultado por lo dispuesto en el artículo 305 de la Constitución Política –atribuciones del gobernador- y el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 -de la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales- por cuanto de estas normas no se deduce la referida facultad, ni la de reglamentar unas normas superiores.
Al ordenar el decreto demandado el establecimiento de un listado de precios unitarios oficiales para la contratación administrativa, se está reformando la ley, ya que la Ley 598 de 2000 en su artículo 1º ordena crear el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal – SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios – CUBS y el Registro Único de Precios de Referencia – RUPR, “es decir que si la ley ya había regulado el tema de la creación del Registro Único de Precios, mal podría como efecto pretende hacerlo el Gobernador del Valle del Cauca regular un mismo tema mediante el Decreto 0721 de 2002”.
El único facultado para reglamentar la ley es el Presidente de la República, quien expidió el Decreto 3512 de 2003, “Por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, creado mediante la Ley 598 de 2000, y se dictan otras disposiciones”. En el mismo escrito de demanda, el actor pidió la suspensión provisional del acto demandado, reiterando la falta de competencia del Gobernador para expedirlo.
Trámite procesal Mediante auto del 14 de julio de 2009, se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca así como al agente del Ministerio Público y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto se consideró que no se reunían los requisitos legales para la suspensión del acto administrativo y los cargos a estudiar y alegados por el actor, debían ser objeto de análisis de fondo, pues requerían de un estudio detallado y especial (f. 93, cf. 1).
La contestación de la demanda. El Departamento del Valle del Cauca contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que el acto impugnado no estaba vigente a la fecha de presentación de la demanda, ya que el artículo 8 del mismo Decreto 0721 del 22 de abril de 2002, dispuso que los precios allí establecidos regían para el año 2002, además de que fue modificado en varias oportunidades, estando vigente a esa fecha, el Decreto 0673 del 30 de abril de 2009, que fija el listado de precios unitarios para la contratación de obras de infraestructura, el cual serviría de base para las futuras contrataciones de menor y mínima cuantía que adelantara el departamento (f. 193, c. 1).
En cuanto a los valores relacionados en el decreto, sostuvo la demandada que era competencia y responsabilidad de las Secretarías de Infraestructura y de Vivienda y Desarrollo determinar que los mismos correspondieran en esencia a los precios del mercado para cada una de las actividades relacionadas y, en ese orden de ideas, el artículo 305 de la Constitución Política y la Ley 80 de 1993, en especial su artículo 24, así como la Ley 1150 de 2007, facultaban al Gobernador del Departamento para proferir esa clase de actos gubernamentales.
Propuso como excepción, la inexistencia de violación de una norma superior, por las razones ya expuestas, y agregó que, según el artículo 8º del Decreto 0673 de 2009, “los entes territoriales que tengan a su cargo la ejecución de obras del sector social y obras de infraestructura vial con recursos del Departamento del Valle, propios o cofinanciados, aplicarán el listado de precios unitarios oficiales de referencia establecidos en el presente Decreto para el Departamento del Valle del Cauca”, lo que significaba que la entidad tenía el decreto como referencia del listado de precios que se manejaba en el mercado, y no los precios exclusivamente impuestos por esa entidad territorial.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 14 de agosto de 2012, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (f. 204, c. 1), oportunidad en la que sólo intervino la parte actora, mediante escrito en el cual reiteró lo manifestado en la demanda, en cuanto a la falta de competencia del Gobernador del Valle del Cauca para expedir el acto administrativo demandado, mediante el cual reglamentó, sin tener facultad para ello, una ley (f. 205, c. 1).
La sentencia del Tribunal El a-quo negó las pretensiones, por cuanto consideró que el decreto impugnado no era violatorio de las normas superiores invocadas en la demanda (f. 221 a 228, c. ppl.). Explicó que la Ley 598 de 2002 creó el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, para la vigilancia fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, y –según la Corte Constitucional, en Sentencia C-384 de 2003- tenía como finalidad ofrecer información integral, especialmente al órgano de control fiscal, relacionada con todos los datos relevantes en el proceso de contratación estatal, facilitándole de esta manera el ejercicio de su función constitucional, y constituyéndose en una herramienta para el fortalecimiento y garantía del ejercicio del control posterior y selectivo, proporcionando además soportes a la rendición de cuentas por parte del Estado.
Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 3512 de 2003, cuyo artículo 3 definió el objeto del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE y su artículo 13 estableció una serie de obligaciones para todas las entidades estatales que celebraran contratos conforme al estatuto de contratación de la administración pública, determinando en su parágrafo que en los eventos en que el estudio de los precios del mercado obrante en el SICE no incluyera las características especiales de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra a adquirir, la respectiva entidad, además de la consulta en el SICE, podía efectuar los estudios de mercado adicionales que considerara necesarios.
En ese contexto, el demandante consideró que mediante el Decreto acusado el Gobernador del Valle del Cauca había reglamentado una materia que de acuerdo con la ley sólo le correspondía reglamentar a la Contraloría General de la República, a lo que el a-quo observó que la Corte Constitucional había declarado inexequibles las expresiones que le atribuían tal competencia al Contralor General de la República para establecer, entre otros, el registro único de precios de referencia, si bien en la sentencia resaltó que la finalidad de la Ley 598 de 2000 era la de habilitar al Contralor para la implementación de una serie de medidas e instrumentos que garantizaran el control fiscal.
Por lo anterior, el Tribunal consideró que el Gobernador Departamental no había reglamentado indebidamente la Ley 598 de 2000, pues en ningún momento pretendió regular el Registro Único de Precios de Referencia RUPR ni establecer los elementos que componían ese sistema de información, como lo sería determinar un catálogo de bienes o servicios o realizar un registro de proveedores que pretendieran contratar con el Estado, ni mucho menos implementar normas de control fiscal en el nivel territorial.
Así, para el a-quo, el acto acusado comportaba una expresión de la función administrativa reguladora que ejercen los entes departamentales por medio de su representante legal, la cual tiene su fundamento constitucional autónomo, consagrado en el artículo 305 de la Carta, y en sede específica de la contratación estatal, en la Ley 80 de 1993, que faculta a las entidades contratantes para dirigir los procesos que se desprenden del esfuerzo institucional que implica la contratación administrativa.
En consecuencia, concluyó que no hubo falsa motivación, en el entendido de que la autorización legal para la expedición del acto acusado, no tiene que constar en una disposición que faculte literalmente a las entidades territoriales para la implementación de una lista de precios de referencia, sobre todo teniendo en cuenta que el artículo 13 del Decreto 3512 de 2003, facultó a las entidades públicas para que efectuaran los estudios de mercado adicionales que consideraran necesarios, en los eventos en los que la información del SICE careciera de las características especiales de los bienes y servicios de uso común o de uso necesarios para la ejecución de contratos de obra.
El recurso de apelación Inconforme con lo decidido, el demandante interpuso recurso de apelación en el cual pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se despachen favorablemente sus pretensiones, para lo cual reiteró que, a pesar de que la facultad reglamentaria de la ley es exclusiva del Presidente de la República y excepcionalmente es otorgada a los órganos de control fiscal, el Gobernador del Valle del Cauca, mediante el Decreto 0721 de 2002, fijó un listado de precios unitarios e incrementos por transporte, sin tener competencia para ello.
Y que era evidente la falsa motivación del acto acusado, al esgrimir como normas que sustentaban la facultad ejercida, el artículo 305 de la Constitución Política y la Ley 80 de 1993, pues en ninguna de ellas se le atribuía dicha competencia para reglamentar normas superiores (f. 230, c. ppl.). Insistió en que en ninguno de los numerales del artículo 305 constitucional, atribuciones del gobernador, se faculta a éste para expedir decretos.
Y en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, se enuncian los funcionarios que tienen competencia para dirigir licitaciones y celebrar contratos estatales, pero tampoco de esta norma se deduce una facultad que lo autorizara para expedir el acto administrativo demandado. Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de octubre de 2014 se admitió el recurso de apelación y por auto del 7 de noviembre siguiente, se corrió traslado para presentar los alegatos finales (f. 243 y 245, c. ppl.).
En esta oportunidad procesal, la parte actora reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso atinentes a la falta de competencia del Gobernador del Valle del Cauca para expedir el decreto demandado, pues carecía de facultad para reglamentar la ley, que sólo le corresponde al Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 189 de la C.P. (f. 247, c. ppl.).
La Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual pidió que se confirme la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que con el decreto demandado, el Gobernador del Valle del Cauca no ejerció una facultad reglamentaria de la Ley 598 de 2000, que fuera exclusiva del Presidente de la República, pues no pretendió regular el Registro Único de Precios de Referencia RUPR, ni establecer los elementos que componían este sistema de información, como sería determinar un catálogo de bienes o servicios o realizar un registro de proveedores que pretendieran contratar con el Estado, ni implementar normas de control fiscal a nivel territorial.
El acto acusado, lo único que evidencia es que se fijaron unos parámetros de precios regidos por la ley económica de la oferta y la demanda, para que todos los posibles contratistas tuvieran conocimiento de la existencia de los precios, y así mismo, pudieran formular sus propuestas a la entidad territorial, lo que se traducía en que se manejara la contratación con transparencia (f. 262, c.ppl.).
CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado. La Sala conoce en segunda instancia del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 129 y el numeral 1º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998-, y el artículo 13 del Acuerdo n.o 080 de 2019 de la Corporación[2].
II- El acto acusado. La parte actora pidió que se declarara la nulidad del Decreto 0721 del 22 de abril de 2002 de la Gobernación del Valle del Cauca, que es del siguiente tenor (f. 1 a 76, c. 1): DECRETO No. 0721 DEl 2002 Por medio del cual se establece el Listado de Precios Unitarios Oficiales para la contratación de obras de infraestructura El Gobernador del Valle del Cauca en uso de sus atribuciones legales y en especial las que le confiere la Constitución Nacional en su artículo 305 y la Ley 80 de 1993 en el artículo 11 DECRETA ARTÍCULO PRIMERO: Para la contratación de obras de infraestructura que se ejecuten en el Departamento del Valle del Cauca, se tomará como valor máximo de cada actividad, el siguiente Listado de Precios Unitarios e incremento por Transporte (Distancia - Medio de Transporte - Grado de dificultad). |CÓDIGO |ACTIVIDADES |UNIDAD |VR/UNITARIO | (…).
ARTÍCULO SEGUNDO: Las actividades que este Decreto define y reglamenta para precios unitarios e incrementos, serán por transporte y grados de dificultad. TABLA DE INCREMENTOS PARA MUNICIPIOS, CORREGIMIENTOS Y VEREDAS (…).
ARTÍCULO TERCERO: En los precios que reglamenta este Decreto está incluido el AIU, del 24% para construcción de obra y el 30% para obras viales.
ARTÍCULO CUARTO: El incremento por dificultad no afectará el total del Contrato, sino aquellos ítems que lo requieran. En los sitios donde no apliquen los incrementos por sus condiciones de acceso y transporte, se efectuará un análisis presentado por el interesado y aprobado por la Secretaría de Infraestructura del Departamento.
ARTÍCULO QUINTO: Deléguese en el Secretario de Infraestructura del Departamento del Valle del Cauca, la expedición de los Actos Administrativos que se requieran por efectos de la modificación de los precios considerados en cada ítem y aquellos ítem no previstos dentro de este decreto para la vigencia fiscal correspondiente.
ARTÍCULO SEXTO: Los trámites delegados mediante este Decreto requieren la aprobación previa de la Secretaría Jurídica.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Conforme a las disposiciones del artículo 211, inciso 2º de la Constitución Nacional, concordante con el artículo 12, inciso 2º de la Ley 489 de 1998, la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponde exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resolución podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
ARTÍCULO OCTAVO: Los precios establecidos en el presente Decreto rigen para el año 2002.
ARTÍCULO NOVENO: Los entes territoriales que tengan a su cargo la ejecución de obras y obras viales, con recursos del Departamento del Valle, propios o cofinanciados, aplicarán rigurosamente el listado de precios unitarios oficiales establecidos en el presente Decreto, para el Departamento del Valle del Cauca.
ARTÍCULO DÉCIMO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. El demandante adujo que mediante el acto administrativo acusado, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca reglamentó, sin tener competencia para ello, la Ley 598 de 2000[3], que dispone: LEY 598 DE 2000 (julio 18) Diario Oficial No 44.092 de 19 de julio del 2000 EL CONGRESO DE COLOMBIA Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.
DECRETA: ARTÍCULO 1o. Créase para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, los cuales serán establecidos por el Contralor General de la República[4].
PARÁGRAFO. Denomínase Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, al conjunto de códigos, identificaciones y estandarizaciones, entre otros, de los bienes y servicios de uso común o de uso en obras que contratan las entidades estatales para garantizar la transparencia de la actividad contractual en cumplimiento de los fines del Estado.
ARTÍCULO 2 o. El Sistema de Información para las <sic> Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, estará constituido por los subsistemas, métodos, principios, instrumentos y demás aspectos que garanticen el ejercicio del control fiscal de conformidad con los actos administrativos que expida el Contralor General de la República. ARTÍCULO 3o.
Los proveedores deberán registrar, en el Registro Único de Precios de Referencia RUPR[5], los precios de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra que estén en capacidad de ofrecer a la administración pública y a los particulares o entidades que manejan recursos públicos, en los términos que para el efecto fije el Contralor General de la República[6].
PARÀGRAFO. La inscripción en el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, tendrá vigencia de un año. Los proponentes podrán solicitar la actualización, modificación o cancelación de los precios registrados, cada vez que lo estime conveniente. Los precios registrados que no se actualicen o modifiquen en el término de un (1) año, contados a partir de la fecha de inscripción o de su última actualización carecerán de vigencia y en consecuencia no serán certificados.
ARTÍCULO 4 o. La Contraloría General de la República, podrá contratar en condición de operador, con personas naturales o jurídicas de naturaleza pública o privada, la administración de los subsistemas o instrumentos del Sistema de Información para la Contratación Estatal, SICE, de conformidad con los métodos y principios definidos por el Contralor General de la República.
ARTÍCULO 5 o. Para la ejecución de los planes de compras de las entidades estatales y la adquisición de bienes y servicios de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, se deberán consultar el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de que trata la presente ley, de acuerdo con los términos y condiciones que determine el Contralor General de la República[7].
ARTÍCULO 6 o. La publicación de los contratos estatales ordenada por la ley, deberá contener los precios unitarios y los códigos de bienes y servicios, adquiridos de conformidad con el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS.
PARÁGRAFO. Para evitar la distorsión de precios por el incumplimiento en los pagos, las entidades del Estado, reconocerán un interés equivalente al DTF transcurrido 90 días de la fecha establecida para los pagos[8]. ARTÌCULO 7o. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Al respecto, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política, a la Contraloría General de la República le corresponde efectuar el control fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en forma posterior y selectiva, de conformidad con los procedimientos, sistemas y principios establecidos por la ley.
Esa vigilancia de la gestión fiscal del Estado, como reza la norma superior, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. La función fiscalizadora recae, por lo tanto, sobre los mecanismos de ejecución presupuestal de las entidades estatales[9], uno de los cuales es, precisamente, el de la contratación estatal, en el que se comprometen los recursos públicos que deben ser vigilados por la Contraloría General de la República y por las contralorías departamentales y municipales, según el caso.
Para llevar a cabo ese control, se requiere contar con las normas que regulen la forma de realizarlo, las cuales deben ser expedidas por el legislador, quien en primer lugar profirió la Ley 42 de 1993, sobre “la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, en cuyo artículo 8º dispuso: Artículo 8° La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas.
Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos.
La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración. Es así como, entre otras regulaciones, fue aprobada en el Congreso de la República la Ley 598 de 2000[10], que tenía como finalidad establecer un sistema de información dedicado a la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejaran recursos públicos: el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el cual, a su vez, estaba integrado por dos elementos primarios, que eran el CUBS y el RUPR: El CUBS –Catálogo Único de Bienes y Servicios- era un sistema de información que contenía los códigos, identificadores y estandarizaciones de los bienes y servicios que comúnmente contratan las entidades estatales.
En él se incluyó el universo de productos que podían adquirir las entidades públicas, con la lista de los bienes o servicios, identificados individualmente, agrupados por clases y codificados, que era actualizada constantemente. Por su parte, al RUPR –Registro Único de Precios de Referencia- lo conformaba el catálogo de los proveedores, junto con los bienes y servicios, que éstos se encontraban en capacidad de ofrecer a la administración pública o a los particulares que manejaban recursos públicos.
Todo proveedor que deseara participar en los procesos contractuales con la administración pública, debía inscribirse en el RUPR, donde incluiría los precios de los bienes y servicios que ofrecía a la misma (Art. 3º Ley 598 de 2000). En relación con este último, sostuvo la Corte Constitucional que “En efecto, la Ley 598 de 2000 tiene como finalidad establecer un sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, uno de cuyos componentes es la existencia de un registro de precios de referencia, que sin ser vinculante para las entidades estatales o para los proponentes, si permite detectar los casos en los cuales la contratación se realiza por fuera de los umbrales que el sistema permite establecer, en orden a indagar las razones que explican tal situación”[11].
Según la Corte Constitucional, con la Ley 598 de 2000, el legislador diseñó un mecanismo de información que propugnaba por la agilización de los procesos de contratación, estimulaba la transparencia, facilitaba la consulta de las opciones, aumentaba el espíritu de competencia entre los oferentes y propiciaba el control social sobre la actividad contractual de la Administración[12].
Por otra parte, se encuentra que la finalidad primordial, en relación con el registro de precios de referencia a cargo del SICE, era, según el proyecto de ley 201 presentado a la Cámara de Representantes (ponencia para primer debate), “dotar a la Administración Pública y a la comunidad en general, de un Sistema de Información, que los provea de datos y cifras actualizadas, veraces y da fácil acceso, necesarios para realizar con mayores elementos de juicio un análisis del mercado; y que a su vez, sirva de referencia y coadyuve en la Planificación; programación Control y Ejecución del Plan de Compras de todas las entidades”, y dotar “a la Contraloría General de la República, de un mecanismo indispensable para conocer a ciencia cierta, qué es lo que está pasando con la Contratación Estatal.” (Gaceta del Congreso N° 570 del 22 de diciembre de 1999)”[13].
Y, como concluyó la Corte Constitucional al analizar la naturaleza del SICE, creado mediante la Ley 598 de 2000[14]: De lo dicho precedentemente se colige que el SICE es un sistema eminentemente informativo que persigue darle transparencia y publicidad a los contratos celebrados con dineros públicos, con el fin de disminuir los niveles de corrupción que aquejan a la Administración pública.
El SICE contiene los precios de los bienes y servicios que la Administración comúnmente compra y contrata, de manera que estos se vuelven fácilmente identificables y constatables, cosa que se logra con la nomenclatura incluida en el CUBS. También contiene la identificación de los proveedores y los precios a los cuales dichos proveedores ofrecen sus bienes y servicios, información que reposa en la base de datos del RUPR.
Los responsables de celebrar actos jurídicos que comprometan dineros públicos están en el deber de acudir al SICE para informarse acerca de los bienes y servicios exigidos por el normal desenvolvimiento de sus funciones administrativas. El SICE está destinado a ofrecer información real y actualizada -gracias al sistema de consulta y actualización vía internet- de los elementos más importantes en los procesos de contratación estatal, cuyo conocimiento debe estar en manos de las entidades estatales.
Visto desde esta perspectiva, el SICE constituye una herramienta de consulta que permite averiguar por los bienes ofrecidos a la administración pública estableciendo los mejores precios ofrecidos en el mercado; permite consultar quiénes los ofrecen y en dónde se ofrecen. Como se infiere de su descripción, es indudable que el sistema redunda en beneficio de la efectividad de la gestión administrativa ya que ofrece a los encargados de los procesos de contratación mayores elementos de juicio a la hora de contratar.
Dado que la consulta del SICE arroja resultados reales y actualizados de las diferentes opciones de compra, las entidades cuentan con la posibilidad de escoger, de entre las diferentes propuestas, la que resulte más conveniente a los intereses de la Administración. Nadie dudaría, en este sentido, de que el SICE permite la realización de algunos de los principios más relevantes de la función administrativa, como son la moralidad –en tanto que permite la sana competencia entre los proveedores de los servicios ofrecidos al Estado-, la eficacia –conferida por la misma rapidez en la consulta-, la economía –garantizada por la escogencia de las mejores opciones de compra-, la celeridad y la imparcialidad –representada en la objetividad de los criterios de contratación[15]-, etc.
(Art. 209 Constitución Política). Se advierte entonces, que las disposiciones de la Ley 598 de 2000 estaban enmarcadas dentro del ámbito del control fiscal de que son objeto los recursos públicos administrados por las entidades estatales o los particulares en ejercicio de funciones administrativas. Y que el Registro Único de Precios de referencia que allí se consagró, tenía como finalidad facilitar la consulta de los precios del mercado debidamente actualizados, tanto para los efectos de llevar a cabo el referido control y vigilancia de la ejecución presupuestal de la administración, como para facilitar la planeación, preparación, adjudicación y celebración de los contratos por parte de las distintas entidades estatales, que contaban con este medio de información para complementar los estudios de mercado que les corresponde adelantar cuando pretendan adquirir bienes y servicios o ejecutar obras públicas.
Sin embargo, también es claro que se trataba de precios de referencia, lo que quiere decir que servían de orientación en la elaboración de los presupuestos de las entidades para sus compras y adquisiciones, pero no necesariamente eran los precios a los que debían contratar; o dicho de otro modo, la elaboración de esos precios de referencia, no implicaba la obligatoriedad de incluirlos para el cálculo del valor de los contratos que finalmente se celebraran, puesto que éste provendrá, necesariamente, de las especiales características de cada proceso de contratación, y de las ofertas que en ellos se presentan, en las cuales los precios unitarios, por diversas razones, perfectamente justificadas, pueden variar y de hecho varían, en relación con el listado de precios oficial.
Ahora bien, el demandante adujo que mediante el acto administrativo demandado, el Gobernador del Valle del Cauca reglamentó, en forma ilegal, la Ley 598 de 2000, afirmación que no corresponde a la realidad, pues ni en el Decreto 0721 de 2000 se hizo tal afirmación, ni de su contenido puede deducirse tal circunstancia, pues todo lo que consta es que el mandatario seccional hizo uso de sus facultades constitucionales y legales como primera autoridad del departamento.
Las facultades del Gobernador del Departamento De conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, y con autonomía de sus entidades territoriales –art. 1º-; de acuerdo con la Carta, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas –art. 286-, las cuales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley –artículo 287-, para lo cual se ordenó la expedición de una ley orgánica de ordenamiento territorial[16], que establezca la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales, las cuales, en todo caso, serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley –arts. 151 y 288-.
De acuerdo con la Constitución, los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y la ley, debiendo esta última reglamentar lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Carta les otorga –art. 298-.
El jefe de la administración seccional, es el gobernador, representante legal del departamento –art. 303-, quien tiene entre sus funciones –art. 305- las de i) cumplir y hacer cumplir las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales y ii) dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento. El Código de Régimen Departamental, contenido en el Decreto-Ley 1222 de 1986[17], dispone en su artículo 94 que, entre las atribuciones del gobernador, están las de: i) cumplir y hacer que se cumplan en el Departamento los decretos y órdenes del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas –numeral 1-; ii) dirigir la acción administrativa en el Departamento, nombrando y separando sus agentes, reformando o revocando los actos de éstos, y dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la administración –numeral 2- y iii) expedir reglamentos y dictar órdenes para la buena marcha de las oficinas administrativas.
De acuerdo con lo anterior, es claro que el gobernador, como primera autoridad administrativa departamental, tiene competencia para expedir los actos administrativos que sean necesarios para el correcto ejercicio de las funciones y atribuciones que le han sido encomendadas por la Constitución y la ley. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por el inciso segundo del artículo 3º del Código de Régimen Político y Municipal –Ley 4ª de 1913-, “Los actos de los empleados, de carácter general, se denominan comúnmente Decretos; los de carácter especial, resoluciones, bien que en ocasiones son objeto de los primeros, asuntos de carácter especial y recíprocamente, son de los segundos, otros de carácter general”.
Por lo tanto, para el ejercicio de las funciones a cargo del gobernador departamental, dicho funcionario puede expedir tanto resoluciones, como decretos, actos administrativos que deberán corresponder al ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas como primera autoridad seccional. Por lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando afirma que el gobernador departamental no tenía competencia para expedir decretos, pues estos son un medio dispuesto por la ley para la concreción de las decisiones a cargo de los mandatarios seccionales y otros funcionarios.
Por otra parte, el Decreto 0721 de 2002, demandado en el sub-lite, como se verá a continuación, estuvo enmarcado por las obligaciones y deberes que, en materia de contratación estatal, les impone a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, dicho estatuto de contratación, principalmente, en relación con los deberes de planeación y de selección objetiva, como manifestación del principio de economía, que informa a la actividad contractual de la administración pública –artículo 25-.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en las entidades sometidas a las normas de la misma ley –artículo 2º-, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas, será del jefe o representante de la entidad, según el caso; y según en el numeral 3º, literal b) del mismo artículo, tienen competencia para celebrar contratos a nivel territorial, entre otros, los gobernadores de los departamentos.
En consecuencia, en el Departamento del Valle del Cauca, quien tiene la competencia para dirigir la actividad contractual de la entidad territorial, con todas las facultades que ello implica, es, precisamente, su gobernador. La consulta de los precios del mercado, como manifestación del deber de planeación en la contratación estatal Observa la Sala que, el artículo 333 de la Constitución Política, instituyó la economía de mercado y la libre competencia económica[18], a las cuales no son ajenas las entidades del Estado, cuando en desarrollo de su actividad contractual, actúan como otro sujeto más del mercado; y por lo tanto, se hallan sometidas a las reglas y normas que determinan los precios dentro de esa economía, regida por la ley de la oferta y la demanda, sin que resulten admisibles privilegios a su favor ni potestades exorbitantes en este ámbito, que conduzcan a la existencia de precios diferenciales para favorecer a la administración, frente a los demás actores del mercado.
Así mismo, tampoco es de recibo la imposición de precios para los bienes o servicios requeridos por las entidades estatales, puesto que, con ello, se corre el riesgo, o bien de pagar menos de lo que en el momento valen aquellos en el mercado, con claro detrimento de la economía del contratista, o de pagar más, con lo cual se verá afectado el patrimonio público.
Como lo sostiene la doctrina: El punto medio, prácticamente de medición diaria por parte de las entidades estatales, es el de someterse a los precios del mercado. (…) Frente al principio de la planeación, los precios del mercado comprometen a las administraciones públicas y a sus autoridades en la obligación de determinar, con anterioridad al inicio de los procesos de selección, el valor real de sus bienes, obras, servicios, suministros, etc.
Se trata, por lo tanto, de un procedimiento o itinerario previo obligatorio, unilateral, donde necesariamente se deben aplicar principios y reglas propias del mercadeo o que la mercadotecnia recomiende para tener certeza sobre los precios reales del objeto a contratar. (…) Los precios resultantes de este trabajo investigativo constituirán referentes objetivos para comparar y criticar los precios de los oferentes[19].
En materia de contratación estatal, como mecanismo utilizado por la administración pública para la obtención de las obras, bienes y servicios que requiere para su propio funcionamiento y para el cumplimiento de sus fines, a las entidades les corresponde, en la etapa de preparación del futuro contrato, cumplir con el deber de planeación, y como parte del mismo, hacer un adecuado estudio de mercados a fin de establecer los diferentes precios de los bienes, servicios u obras a contratar, para lo cual pueden acudir a distintos métodos, como la obtención de cotizaciones, consulta de bases de datos especializadas, y el análisis de consumos y precios históricos, aunque teniendo en cuenta que “(…) ninguno de estos mecanismos contempla los efectos que ciertas circunstancias pueden tener sobre los precios de mercado, como es el caso de las promociones de almacenes de cadena, circunstancias de escasez o abundancia (problemas de orden público, derrumbes o problemas de acceso vial, inundaciones, heladas, sequías) entre otros”.
Ahora bien, observa la Sala que, como ya se vio, si bien el legislador, mediante la Ley 598 de 2000, creó el Registro Único de Precios de Referencia RUPR, que debía ser consultado por las entidades que pretendieran adelantar procesos de selección de contratistas y celebrar contratos, el mismo era solo eso: un registro de precios de referencia, es decir, un indicativo de los precios aproximados de los bienes y servicios, que serviría para establecer un valor estimado del futuro contrato que pretendiera celebrar la administración, lo cual, además, le permitiría calcular el presupuesto necesario para el adelantamiento de los procesos de selección de contratistas, y serviría de orientación en la tarea de evaluación de las ofertas presentadas dentro de los mismos.
En palabras de la doctrina[20]: En este sentido, las llamadas listas de precios oficiales que manejan algunas entidades no pueden ser más que meros documentos orientadores o indicadores sobre los precios del mercado, cuando realmente, de manera técnica, las entidades públicas los actualicen en forma permanente. A la luz de los anteriores criterios debe entenderse la Ley 598 de 2000, a través de la cual se creó el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, el catálogo único de bienes y servicios, y el registro único de precios de referencia de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública.
Como la misma ley lo indica, los precios registrados y la información dada a la Contraloría General de la República no constituyen una camisa de fuerza para la Administración en el sentido de contratar de manera obligatoria con los precios registrados. Como la misma ley lo indica, la obligación de los servidores públicos es la de consultar dicho registro como punto de referencia, pero no como si sus precios fueran obligatorios.
En este orden de ideas, a la hora de adelantar una licitación pública para la adjudicación de un contrato cualquiera, las propuestas de los oferentes participantes en el proceso de selección, pueden registrar valores diferentes a los contenidos en el Registro Único de Precios de Referencia, y ello no conduce a que tales ofrecimientos sean rechazados, puesto que, por diversas razones de distinta índole, los interesados podrían ofrecer esos diversos precios y, siempre que estén justificados[21], y no se presenten vicios, como sería por ejemplo, el ofrecer precios artificialmente bajos, sus ofertas serán válidas[22].
No se puede perder de vista que, precisamente, es la comparación objetiva de las ofertas presentadas en el proceso de selección, con fundamento en todos los elementos que las componen -uno de los cuales es el precio ofrecido-, y la evaluación de los factores de calificación y ponderación establecidos en el respectivo pliego de condiciones, lo que da como resultado la selección de la propuesta más favorable para la administración[23].
Al respecto, ha dicho la jurisprudencia: El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación. Pero puede suceder que el precio aunque bajo, encuentre razonabilidad y justificación por circunstancias especiales que tienen suficiente explicación, las cuales deberán ser evaluadas por la Administración en su contexto, para determinar si la oferta puede o no ser admitida.
En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es artificialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es el de los precios del mercado, los cuales deberán ser consultados por la Administración, tal como lo ordena el artículo 29 tantas veces citado, con el fin de hacer las respectivas comparaciones y cotejos de aquellos que han sido determinados en la propuesta para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta.
Otro parámetro para establecer si la propuesta presentada resulta artificialmente baja, se encuentra en el precio establecido por la entidad pública licitante como presupuesto oficial, cuya determinación debe obedecer a estudios serios, completos y suficientes, formulados por la Administración con antelación a la apertura de la licitación o el concurso, tal como lo dispone el artículo 25-12 de la Ley 80 de 1993[24].
En su momento, la consulta del Registro Único de Precios de Referencia[25], hacía parte de los estudios previos que deben adelantar las entidades estatales cuando abren procesos de selección de contratistas, para efectos de “establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista”[26].
Por ello, no se descarta que, a nivel territorial, tales precios contenidos en el referido Registro Único de Precios pudieran variar, en razón de condiciones particulares de la región, de la mayor o menor dificultad de producción o de transporte de insumos, por ejemplo, o de comercialización de tales bienes y servicios, por lo que los precios de referencia pueden sufrir una variación específica para un determinado departamento, que justifique la existencia de un listado propio de precios de referencia para los contratos que allí se celebren, por cuanto es bien sabido que no es lo mismo construir obras o adquirir bienes y servicios en Mocoa, Putumayo, por ejemplo, que hacerlo en un departamento de la costa atlántica o en uno del centro del país. Advierte la Sala que, el incumplimiento de tal deber de planeación, respecto del estudio de los precios del mercado, puede conducir en un momento dado, por las consecuencias que de él se deriven para la entidad y/o para el contratista, a responsabilidades de distinta índole –penal, disciplinaria, contractual, etc.- en cabeza de los funcionarios encargados de darle aplicación. La Ley 80 de 1993, específicamente, regula la responsabilidad civil, penal, y disciplinaria de los funcionarios y particulares que participan en la actividad contractual de las entidades estatales -arts. 51 a 59-.
Por otro lado, la Ley 1474 de 2011 –llamado estatuto anticorrupción-, en su artículo 118, relativo a la determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal, estableció que se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave, entre otros, “[c]uando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado”.
De igual manera, la validez del contrato estatal puede verse comprometida, cuando quiera que se determine que el mismo se celebró, injustificadamente, con precios superiores a los del mercado[27]. De acuerdo con lo anterior, los funcionarios encargados de adelantar los procedimientos de selección de contratistas, deben cumplir con el deber de consultar los precios del mercado para tener una información lo más acertada posible en relación con los valores que pueden resultar a su cargo a partir de la celebración de los contratos, y de esta manera, evitar las consecuencias nocivas que de una omisión en este sentido, se pueden derivar.
En el presente caso, obra comunicación enviada el 28 de mayo de 2010, a solicitud del Tribunal Administrativo, por el Secretario de Infraestructura del Departamento del Valle del Cauca, en el cual da cuenta de los antecedentes del decreto demandado, y explica que para la elaboración del listado de precios, el proceso o metodología mediante el cual se lleva a cabo, fue (f. 1, c. 3): En primera instancia, es conveniente señalar que el Listado de Precios es el resultado de la interacción de un grupo de Profesionales de la rama de la ingeniería y la arquitectura afines que lideran un trabajo continuamente enriquecido con los aportes e inquietudes de sus usuarios y consultantes, lo que ha permitido que en la actualidad éste sea una publicación de referencia más acorde con la realidad de la construcción Local y Regional.
El grupo que lidera este trabajo está conformado por veinticinco Profesionales entre los que se destacan arquitectos, ingenieros civiles con experiencia en estructuras, suelos y vías, ingenieros hidráulicos, eléctricos, topógrafos, todos con la experiencia apoyada en la interventoría. El grupo es interdisciplinario, facilitando así la participación de todas las Secretarías.
El Comité de Precios fue creado mediante Resolución No. 0137 del 22 de octubre de 2001 con funciones de velar por la publicación, realizar el trabajo de actualización y recibir las inquietudes de los usuarios. La actualización del Listado se realiza mediante un plan de trabajo que incluye: 1. La recolección de la información de precios de los insumos, equipos, mano de obra y materiales existentes en el momento en el mercado, ya sea para la actualización periódica o para atender situaciones que ameritan atención extraordinaria por comportamiento anormal de la oferta, especificaciones técnicas, etc., en el tiempo vigente del decreto, como se enuncia en él en el artículo quinto del mismo decreto, el cual contempla producir un acto administrativo para tal efecto. 2.
Revisión técnica de los ítems por parte de otros profesionales de las Secretarías de Vivienda y Desarrollo e Infraestructura, 3. Envío a la Secretaría Jurídica para aprobación y legalización. 4. Firmas del señor Gobernador y de los Secretarios. (…) Es importante destacar que todo precio que se apruebe en un proceso de contratación debe estar justificado y soportado mediante el respectivo análisis unitario, lo que indica que el costo de una actividad puede ser mayor o menor que el publicado en el Listado de Precios Vigente, y es el ente respectivo quien, en últimas, decide de su aplicación o no. Igualmente, para el caso de la contratación mediante licitación pública este listado se convierte en el referente para el presupuesto oficial, que puede variar de acuerdo con las condiciones de la obra a licitar y del mercado nacional.
Ahora bien, observa la Sala que, tratándose de la determinación de los precios del mercado en la etapa previa a la contratación, y tal y como se reseñó con anterioridad, el artículo 18 del Decreto 3512 de 2003, reglamentario de la Ley 598 de 2000, consagró algunas excepciones a la aplicación de sus normas sobre el Sistema de Información para la Vigilancia Estatal SICE, como i) la referida a todos los procesos contractuales en cuantía inferior a 50 smmlv, ii) la adquisición de servicios y obra pública que no estén codificados en el CUBS y iii) los procesos contractuales para la adquisición de repuestos.
El artículo 13 del referido decreto, que estableció las obligaciones de las entidades estatales que contrataran con sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, enunció entre las mismas, la de consultar el CUBS y el precio indicativo, en los siguientes términos: “Los representantes legales de las entidades con el fin de conocer los precios indicativos de los bienes y servicios codificados hasta nivel de ítem en el CUBS, y evitar los sobrecostos en la contratación, deberán consultar el CUBS y los precios indicativos, como requisito previo a la adjudicación”.
Pero así mismo, dispuso, a renglón seguido, que “[e]sta obligación se aplica para los procesos contractuales cuya cuantía sea superior a 50 smmlv”, y, en el parágrafo de dicho artículo, estableció que “[c]uando el estudio de precios del mercado basado en información del SICE no incluya las características especiales de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra a adquirir, la entidad, además de la consulta en el SICE, podrá efectuar los estudios de mercado adicionales que considere necesarios”.
De conformidad con lo expuesto, si bien existía la obligación de consultar los precios indicativos de bienes y servicios del SICE, los mismos constituían sólo un referente no obligatorio, y su consulta no descartaba en absoluto la posibilidad de que el Departamento del Valle del Cauca, en cumplimiento del deber de llevar a cabo el estudio de mercado en su territorio, elaborara su propio listado de precios unitarios para la contratación de obras de infraestructura, como en efecto lo hizo, a través del acto administrativo demandado.
Se advierte entonces, que fue en el ejercicio de sus competencias administrativas y en cumplimiento del deber de planeación, que en materia de contratación estatal les impone la ley a las entidades estatales y sus representantes legales, que el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca expidió el acto acusado, y no, como lo sostuvo el demandante, con la pretensión de reglamentar la Ley 598 de 2000.
Conclusión Como corolario de las anteriores consideraciones, la Sala estima que el acto administrativo demandado en el sub-lite, Decreto 0721 de 22 de abril de 2002, proferido por el gobernador del Departamento del Valle del Cauca, no es violatorio de las normas legales que se adujeron en la demanda como infringidas, y, en consecuencia, las pretensiones no están llamadas a prosperar, razón por la cual la sentencia de primera instancia será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 14 de junio de 2013.
SEGUNDO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-384 del 13 de mayo de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [2] Compilatorio de las normas que componen el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado en el Diario Oficial No. 50913 del 1º de abril de 2019. [3] Ley derogada por el artículo 222del Decreto-Ley 19 de 2012: “ARTÍCULO 222.
Supresión del SICE, gratuidad y sistema de análisis de precios. Derogase la Ley 598 de 2000, la cual creó el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública. // En desarrollo del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, la Contraloría General de la República podrá obtener un análisis de precios de mercado de valor de los contratos que se registran en los sistemas de información o en los catálogos existentes sobre la contratación pública o privada, nacional o internacional; en virtud de lo cual, existirán los sistemas de registros de precios de referencia y los catálogos que las necesidades de análisis de precios aconsejen, para racionalizar la vigilancia a los precios de la contratación”. [4] Aparte tachado, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-384 del 13 de mayo de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [5] El Decreto 3512 de 2003, “por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado mediante la Ley 598 de 2000, y se dictan otras disposiciones”, estableció algunas definiciones en su artículo 8º, de las cuales se destacan las siguientes: “Registro Único de Precios de Referencia, RUPR: Es la base de datos que contiene los precios de referencia de los diferentes bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra que los proveedores están en capacidad de ofrecer a la administración pública y a los particulares o entidades que manejan recursos públicos (…).
Precio de referencia: Es el valor monetario que los proveedores interesados en vender bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra a la administración pública y a los particulares o entidades que manejan recursos públicos, deben registrar en el RUPR, bajo las condiciones que se establecen en el Sistema. El precio de referencia incluirá IVA y excluirá otros gravámenes”.
Por su parte, el artículo 18 del referido decreto, creó algunas excepciones a la aplicación de las normas del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, del cual hace parte el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, al establecer: “Artículo 18. Excepciones aplicables al SICE. Los procesos contractuales para la adquisición de los siguientes bienes y servicios se encuentran temporalmente exentos del cumplimiento de las normas del SICE: // a) La adquisición de servicios y obra pública que no estén codificados en el CUBS; // b) Los bienes y servicios que se requieren para la Defensa y Seguridad Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 literal i) del artículo 24 de la Ley 80 de1993; // c) La compraventa y el servicio de arrendamiento de bienes inmuebles; // d) Los procesos contractuales para la adquisición de animales vivos; // e) Todos los procesos contractuales en cuantía inferior a 50 smmlv; // f) Los productos con precios regulados por el Gobierno; // g) Los procesos contractuales para la adquisición de repuestos”. [6] Aparte tachado INEXEQUIBLE, ibídem. [7] Aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, ibídem. [8] Aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, en Sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [9] “El control de los resultados de la Administración y la vigilancia de la gestión fiscal se traducen en la verificación del manejo correcto del patrimonio estatal.
El término latino fiscus, del cual proviene el actual vocablo fiscal, quiere significar erario o tesoro público, e indica que la vigilancia de la gestión fiscal involucra las actividades en las que se encuentran presentes los recursos de la Nación. De manera similar, el hecho de que el control fiscal en Colombia se confiera a una entidad que cuida de la res-publica, es decir, de la cosa pública, denota que el fin primordial del mismo es el de preservar la conservación y buen manejo de los bienes que pertenecen a todos”.
Corte Constitucional, Sentencia C-716 del 3 de septiembre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [10] Derogada por el artículo 22 del Decreto-ley 19 de 2012 [11] Corte Constitucional, Sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [12] Corte Constitucional, Sentencia C-716 del 3 de septiembre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [13] Sentencia C-716, ya citada. [14] Ibídem. [15] [27] “Luego de que el proyecto fuera aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes, el representante ponente (…), se pronunció así sobre las ventajas del nuevo sistema: “Quiero resaltar la importancia del proyecto, por el cual se crea el sistema de la información a la contratación estatal.
Hoy por hoy estamos dotando al país de un útil instrumento que no tenía. Le entregamos a la Contraloría General de la República y sobre todo al ciudadano un mecanismo ágil que podrá reducir los sobrecostos en la administración pública. // Se sabe a ciencia cierta que 67% de los proveedores, según un estudio de la Universidad del Rosario, manifiesta que pagan sobornos, 80% de las compras que hace el Estado las realiza de manera directa, únicamente el 4% de las personas que están registradas en el registro de proveedores, aplican, tienen y obtienen los contratos de la Nación, por este mecanismo que acabamos de aprobar le permitimos a la ciudadanía desarrollar los mecanismos de transparencia de la contratación estatal, dado que en tiempo real podrán ver, vía Internet, a qué precios está contratando la Nación, qué tipos de bienes requiere la Nación. // De igual manera, la administración pública podrá reducir el desgreño administrativo existente, dado que este proyecto la obliga a que haga sus planes de compra, a que se reduzcan las distorsiones que existen actualmente en la elaboración de presupuestos y se trabaje con una información real en la presupuestación de lo que son las adquisiciones del Estado. // Quiero decirles que 26 billones de pesos, contrata la Nación de esta manera y en otros países, se ha podido constatar que la implantación de este sistema le ha dado ahorros, hasta el 30% en lo que ha sido la racionalización de las compras del Estado. // En este sentido quiero felicitarlos, porque aquí le estamos dotando al país de un útil que le permitirá ahorrar de 3 a 4 billones de pesos en el primer año y creo que es uno de los mejores aportes que el Congreso de la República le hace al país. Mil gracias” (Gaceta del congreso #287 de 2000)”. [16] El Congreso de la República expidió la Ley 1454 del 28 de junio de 2011, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, cuyo objeto, consagrado en el artículo 1º, es: “La presente ley tiene por objeto dictar las normas orgánicas para la organización político administrativa del territorio colombiano; enmarcar en las mismas el ejercicio de la actividad legislativa en materia de normas y disposiciones de carácter orgánico relativas a la organización político administrativa del Estado en el territorio; establecer los principios rectores del ordenamiento; definir el marco institucional e instrumentos para el desarrollo territorial; definir competencias en materia de ordenamiento territorial entre la Nación, las entidades territoriales y las áreas metropolitanas y establecer las normas generales para la organización territorial”. [17] Norma que, no obstante ser anterior a la Constitución de 1991, se encuentra vigente en todo aquello que no la contradiga.
Al respecto, ver Sentencia C-571-04 de la Corte Constitucional, sobre la vigencia de la legislación preexistente a la Constitución de 1991, en la medida en que ésta no se oponga a los dictados de la nueva Carta Política. [18] “ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. // La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. // La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. [19] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando;
“Delitos de celebración indebida de contratos”, Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed., 2000, pg. 171 y 172. [20] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, ob. cit., pg. 171. [21] No se puede perder de vista que el numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. [22] Se puede dar el caso, por ejemplo, de que el proponente tenga un gran stock de elementos que hagan parte de su oferta, y que por esta razón, pueda ofrecer un precio inferior al contenido en el registro único; o, contrario sensu, que por la dificultad de consecución de algún bien que en el momento se encuentre escaso en el mercado, el precio ofrecido resulte superior.
Al respecto, se observa que, hoy en día, el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015 (que compiló el artículo 28 de la Ley 1510 de 2013), establece: “Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido.
Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas. // Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas. // En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma”. [23] El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 5º de la Ley 1882 de 2018-, que subrogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, dispone: “ARTÍCULO 5o.
DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: // 1.
La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.
La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. // 2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. // En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: // a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o // b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. // 3.
Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. // 4.
En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. // En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. // PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.
Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. // Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. // PARÁGRAFO 2o.
Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. // PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma. // PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización. // PARÁGRAFO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares”. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. [25] Que, como ya se dijo, estaba regulado en la Ley 598 de 2000, la cual fue derogada por el Decreto 019 de 2012, cuyo artículo 222 estableció la facultad de la Contraloría General de la República para que, en desarrollo del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, obtenga un análisis de precios de mercado a partir del valor de los “contratos que se registran en los sistemas de información o en los catálogos existentes sobre la contratación pública o privada, nacional o internacional; en virtud de lo cual, existirán los sistemas de registros de precios de referencia y los catálogos que las necesidades de análisis de precios aconsejen, para racionalizar la vigilancia a los precios de la contratación”. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
En esta providencia, se alude al deber de la Administración de establecer los precios reales del mercado como marco de referencia para la evaluación objetiva de las ofertas, y se afirma que, cuando se elige la oferta más favorable, se lleva a cabo una selección objetiva, lo que implica cumplimiento del principio de economía. Y que la elusión de los mandatos contenidos en el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, constituye una transgresión al orden legal, que conduce a la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, al contravenir el derecho público y por desviación de poder, por incumplimiento del deber de selección objetiva.