GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD [C]onsidera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, Mayor [C.A.C.S.], dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud y los tratamientos e insumos requeridos del actor.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00202-03(AC)A Actor: ANÍBAL EDUARDO DÍAZ ALBA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD, SANIDAD DEL ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA Decide la Sala la consulta del auto del 9 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que le impuso sanción por desacato al Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander Mayor Carlos Andrés Cárdenas Sierra, consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Aníbal Eduardo Díaz Alba interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad del Área Metropolitana de Cúcuta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la vida. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en fallo de 23 de junio de 2015, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud y a la vida del señor ANÍBAL EDUARDO DÍAZ ALBA, de acuerdo a la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se ORDENARÁ a la Dirección de Sanidad de Policía de Norte de Santander – DENOR- que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorizar la entrega del colchón anti-escaras, cojín anti-escaras, férula en polipropileno (hecha sobre medidas) para ambas piernas y la enfermera de medio tiempo, así mismo se ordenará que se deberá prestar el tratamiento integral al señor ANÍBAL EDUARDO DÍAS ALBA, lo que comporta el suministro de todo lo necesario para la atención del paciente, con miras a lograr su mejoría y rehabilitación frente a la patología LESIÓN DE MÉDULA DORSAL CON SECUELAS DE TRAUMATISMO EN LA MÉDULA ESPINAL, PÉRDIDA DE FUNCIONALIDAD EN MIEMBROS INFERIORES Y PÉRDIDA DE SENSIBILIDAD EN LOS ÓRGANOS VITALES INTERNOS – que padece.
(…)” 2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 26 de agosto de 2019, el señor Aníbal Eduardo Díaz Alba promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita, toda vez que a la fecha en que promovió el incidente no le habían sido entregados los insumos ordenados para su tratamiento (pañales, cremas anti- escaras, zondas nelaton cal.14, entrega de medicamento Saxenda y mantenimiento de la silla de ruedas, tiempo en el que a su juicio deberá ser entregada una silla de ruedas de las mismas condiciones).
Y no había sido posible programar las citas de control en las especialidades de Fisiatría y Urología. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto del 27 de agosto de 2019, admitió el incidente y corrió traslado a la Capitán Saira Yulieth Sepúlveda en calidad de Jefe de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander y al Director General de Sanidad de la Policía Nacional Brigadier General Henry Armando Sanabria Cely para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, informaran qué gestiones han hecho para el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal[1].
La providencia fue notificada a los demandados el 27 de agosto de 2019 a los correos electrónicos: jada314@hotmail.com, disan.jefat@policia.gov.co, denor.grusa@policia.gov,co, notificación.tutelas@policia.gov.co, ditah.jefat@policia.gov.co, denor.coman@policia.gov.co, mecus.coman@policia.gov.co,.[2] El Mayor Carlos Andrés Cárdenas Sierra, en calidad de Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, indicó que no se han violado los derechos fundamentales invocados por el actor, pues a la fecha se encuentra activo en el régimen de salud de la Policía Nacional y ha recibido la atención en salud.
Sobre la entrega de los pañales y las cremas anti-escaras dijo que el 16 de mayo de 2019 se realizó la entrega de esos insumos para tres meses doscientos setenta (270) pañales y seis (6) cremas anti-escaras. Del mantenimiento de la silla de ruedas informó que no había sido posible iniciar su ejecución pues el actor no había allegado ante dicha Unidad la orden médica, además, manifestó que una vez se inicie el mantenimiento se le otorgara una silla de ruedas convencional en calidad de préstamo, dado que la que está en poder del actor fue hecha sobre medidas y con características especiales.
Solicitó que se exhorte al actor para que se le indique que debe seguir el procedimiento establecido para la autorización de las órdenes médicas una vez acuda a las valoraciones con las diferentes especialidades. Frente a la programación de cita en la especialidad de Urología mencionó que el actor asistió a cita el 11 de julio de 2019, con el profesional Jaime Sierra en la Clínica San José de Cúcuta.
En esa cita el señor Díaz Alba pretendía que le fueran prescritas zondas nelaton cal.14 y el especialista le negó dicha solicitud por no considerarla necesaria y le ordenó un nuevo control que fue programado para el 10 de septiembre de 2019 a las 10:30 am en la Clínica San José de Cúcuta. Respecto a la entrega del medicamento Saxenda, sostuvo que no se encuentra dentro del manual de medicamentos cubiertos por el plan de salud razón por la que el actor deberá presentar el formato establecido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional diligenciado por el médico tratante en el que justifique de manera científica la necesidad del medicamento, dicho concepto deberá remitirse al Comité Técnico Científico que evaluara la procedencia de la autorización. Finalmente frente al urocultivo y la ultrasonografía de vías urinarias manifestó que dichos procedimientos ya fueron realizados.
En razón de lo anterior, solicitó que se declare improcedente el trámite incidental dado que, a su juicio, está acreditada la atención en salud brindada al actor. El 2 de septiembre de 2019, mediante correo electrónico el actor afirmó que no ha recibido respuesta de la petición que radicó en la Dirección de Sanidad el pasado 28 de agosto de 2019, en la que solicitó la entrega inmediata del medicamento Saxenda pues a la fecha padece de obesidad mórbida y esto le dificulta la movilidad, agregó que la silla ruedas en la que se moviliza fue diseñada para un peso máximo de 110 Kg y a la fecha pesa 136 Kg.
El Mayor Carlos Andrés Cárdenas Sierra en escrito de 9 de septiembre de 2019, afirmó que se ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 23 de junio de 2015, pues el actor a la fecha se encuentra activo en el régimen de salud de la Policía Nacional. En dicho escrito solicitó que se ordene la realización de una junta médica especializada con la finalidad de que se determinen los insumos, cantidades y periodicidad en la que deben ser entregados al actor.
Frente a la petición radicada por el actor el 28 de agosto de 2019, manifestó que la misma fue respondida en los términos establecidos en la Ley 1755 de 2015, mediante Oficio S-2019-ARSAN-ASJUR -1.10 la cual anexó y en la que se informó al actor que el medicamento solicitado está fuera del plan de salud razón por la que debe iniciar el trámite administrativo correspondiente para su autorización ante el Comité Técnico Científico.
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional alegó que los servicios asistenciales y médicos están a cargo del Área de Sanidad de Norte de Santander, liderada por el Mayor Carlos Andrés Cárdenas Sierra, que es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela. Además informó que esa dependencia cuenta con presupuesto propio por lo que es la llamada a responder por lo solicitado por el actor.
En razón de lo anterior, mediante auto del 9 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vinculó al trámite incidental al Mayor Carlos Andrés Cárdenas Sierra Carlos en calidad de Jefe de Área de Sanidad de Norte de Santander. 3. Auto consultado En auto de 9 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander impuso sanción por desacato al Mayor Carlos Andrés Cárdenas Sierra en calidad de Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander.
Consideró que pese a que la entidad demandada se pronunció dentro del trámite incidental no probó el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela comoquiera que a la fecha no se ha efectuado el mantenimiento de la silla de ruedas del actor y se evidencia que desde el 16 de mayo de 2019 no se le entrega al actor ni pañales ni cremas anti-escaras.
En razón de lo anterior, el tribunal entabló comunicación con el actor con la finalidad de revalidar si ya se habían efectuado las entregas de insumos, el señor Díaz Alba indicó que no se había hecho efectiva la entrega y en esa medida el Tribunal concluyó que el incumplimiento de la orden de tutela persistía. Frente a la entrega del medicamento Saxenda consideró que no se incurrió en desacato dado que para la autorización de este medicamento el actor ya inició el trámite administrativo para la evaluación de la necesidad por parte del Comité Técnico y Científico, y resaltó que ese medicamento va dirigido al tratamiento de la obesidad mórbida la cual no hizo parte de las patologías amparadas en el fallo de tutela.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.
La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.
Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando.
En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del empleado y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. El señor Aníbal Eduardo Díaz Alba promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Sanidad del Área Metropolitana de Cúcuta por el incumplimiento de la orden del fallo del 23 de junio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Aníbal Eduardo Díaz Alba, en consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad de Policía de Norte de Santander que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, prestara tratamiento integral al actor, y suministrara todo lo necesario para la atención del paciente, con miras a lograr su mejoría y rehabilitación frente a la patología que padece.
El Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento total de esa orden y, en consecuencia, se impuso la sanción referida, pues a la fecha en la que fue proferida la providencia objeto de consulta presuntamente no se había efectuado la entrega de suministros ordenados para el tratamiento del actor como son los pañales, las cremas anti – escaras y el mantenimiento de la silla de ruedas.
Por lo anterior, se estudiará si el empleado sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. Para resolver la consulta del trámite incidental, el despacho entabló conversación con el señor Díaz Alba con la finalidad de corroborar si el incumplimiento por parte de la entidad demandada persistía, el actor informó que el 8 de septiembre del presente año, es decir el día anterior a que se profiriera la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, le fueron entregados los pañales y las cremas anti – escaras para su uso durante los próximos tres meses, frente al mantenimiento de la silla de ruedas indicó que ya se encuentra en ejecución y le fue entregada otra en calidad de préstamo.
En razón de lo anterior, la Sala advierte que a la fecha la orden objeto de desacato está siendo cumplida pues la entidad accionada ya dio trámite a la orden impartida en el fallo de tutela. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.
Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, Mayor Carlos Andrés Cárdenas Sierra, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud y los tratamientos e insumos requeridos del actor.
En ese entendido, la Sala revocará la providencia objeto de consulta y, en su lugar, declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela toda vez que el proceso del tratamiento y la entrega de insumos que requiere el actor debe ser continuo de acuerdo a la prescripción médica, además se instará al Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander para que continúe dándole cumplimiento a la orden de tutela y por último se declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida.
En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1. REVOCAR el auto del 9 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar: 2. DECLARAR que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela del 23 de junio de 2015 y, en consecuencia, no hay lugar a imponer la sanción referida, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.
INSTAR al Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander para que continúe cumpliendo la orden de tutela. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folio 28 del expediente. [2] Folio 29 del expediente.