ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONSULTA POPULAR – Municipio El Doncello -Caquetá- / CONSULTA POPULAR EN MATERIA DE EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES - Entidades territoriales carecen de competencia / CONCURRENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE EL NIVEL NACIONAL Y TERRITORIAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA TERRITORIAL - No afectación de su núcleo esencial / PRECEDENTE JUDICIAL - Modificación de la postura de la Sala / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO COMO TITULAR DE DERECHOS FUNDAMENTALES / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL - Ministerio de Minas y Energía Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en defecto sustantivo, al declarar ajustada a la Constitución el texto de la pregunta que se pretende someter a consulta popular [para prohibir actividades de exploración y extracción de hidrocarburos] en el municipio de El Doncello, Caquetá. (…) La Sala no desconoce que las entidades territoriales tienen competencia para regular el uso del suelo.

Pero las determinaciones sobre el uso del subsuelo y los recursos naturales no renovables no pueden adoptarse en el ámbito regional, sino en el nacional, con la participación de las entidades territoriales, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, como antes se vio. No podría pretenderse que aquello que, por esencia, es nacional, se regule como un asunto local. [Ahora bien, la sentencia C-053 de 2019 de la Corte Constitucional declaro la inexequibilidad del artículo 33 de la Ley 136 de 1994,] (…) por haberse violado la reserva orgánica en materia territorial.

(…) Eso significa que actualmente no existe una norma que imponga el deber de realizar una consulta popular cuando se trate del desarrollo de actividades de minería. Incluso, en vigencia del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional había precisado que así la ley determine como obligatoria una consulta popular, siempre debe analizarse si la entidad territorial tiene o no competencia para adelantar dicha consulta.

(…) A partir de lo anterior, la Sala concluye que los municipios no tienen competencia para promover consultas populares para decidir sobre la explotación de recursos naturales no renovables, por cuanto se trata de un asunto de transcendencia nacional que no puede regularse de manera exclusiva por parte de una entidad territorial. (…) La autonomía territorial, entonces, no es plena, sino relativa.

Es una autonomía que, por supuesto les permite gestionar sus propios asuntos, pero dentro de los límites de la Constitución y la ley, y que les garantiza cuatro derechos esenciales previstos en el artículo 287 CP: a) gobernarse por autoridades propias, b) ejercer las competencias que les correspondan, c) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y d) participar en las rentas nacionales.

En el caso concreto, no se afecta el núcleo esencial de la autonomía territorial, por cuanto se trata de regular un asunto de interés general y, por lo tanto, escapa de la gestión de los intereses propios del municipio, que es lo que garantiza el principio de autonomía. (…) el Tribunal Administrativo del Caquetá resolvió el control previo de Constitucionalidad y declaró ajustada a la Constitución el texto de la pregunta que se iría a someter a consulta popular en el municipio de El Doncello, Caquetá. (…) No obstante, excluyó de la pregunta la palabra “transporte”, porque el transporte de hidrocarburos no era competencia de los municipios.(…) Para la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo alegado porque al determinar que el texto de la pregunta que se pretende someter a consulta popular en el municipio de El Doncello se encuentra ajustado a la Constitución, se hizo sobre una interpretación errada de la jurisprudencia constitucional, al considerar que existe un derecho autónomo absoluto del municipio de El Doncello sobre los recursos del subsuelo, desconociendo competencias del nivel nacional.

(…) En ese orden, la Sala considera que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho al debido proceso de los actores, pues la decisión desconoció la limitación de la competencia de las entidades territoriales para decidir sobre las actividades a desarrollar en cuanto al uso del suelo, por lo que avalar la pregunta formulada equivaldría a permitir que la entidad territorial invada competencias que le están vedadas, y permitir que se utilice de manera errada y para tales efectos el mecanismo de participación ciudadana de la consulta popular.

(…) Por lo expuesto, se (…) amparará el derecho fundamental al debido proceso de la entidad actora y, como consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el trámite previo de constitucionalidad. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la competencia de las entidades territoriales para promover consultas populares de explotación de recursos naturales no renovables, ver la postura anterior de la S Sección Cuarta de la Corporación en los expedientes: i) 11001-03-15- 000-2016-02396-00 y acumulados.

M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Caso consulta popular de Ibagué (Tolima), ii) 11001-03-15-000-2017-01198-00. Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltd. M.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto. Caso consulta popular de Cumaral (Meta), y iii) Expediente N°: 11001-03-15-000-2017-02389-01. Demandante: Ministerio de Minas y Energía. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Caso consulta popular de Jesús María (Santander). La presente decisión se adoptó con dos salvamentos de voto de los consejeros: Stella Jeannette Carvajal Basto, y Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C. veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01607-01(AC) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Ministerio de Minas y Energía, contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 10 de julio de 2018, que negó el amparo solicitado por la entidad actora.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la revisión de los expedientes, la Sala destaca los siguientes hechos: El Concejo Municipal de El Doncello (Caquetá), aprobó que se adelantara la consulta popular para prohibir actividades de exploración y extracción de hidrocarburos en el municipio. La pregunta sobre la que se recogieron las firmas fue: “¿Está usted de acuerdo sí o no que en la jurisdicción del municipio de El Doncello se realicen actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción y transporte de hidrocarburos? SI__ NO__” La anterior pregunta se envió al Tribunal Administrativo del Caquetá para la revisión de constitucionalidad de la consulta popular.

El Tribunal Administrativo de Caquetá, en providencia del 15 de marzo de 2018, declaró constitucional el proceso de consulta popular en el municipio de El Doncello. Sin embargo, excluyó de la pregunta la expresión “transporte”, con fundamento en que el transporte de hidrocarburos no es de competencia de los municipios. Por ello, el texto que se consideró ajustado a la Constitución fue el siguiente: “¿Está usted de acuerdo si o no, que, en el municipio de El Doncello, se realicen actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria y producción de hidrocarburos?”.

El Alcalde de El Doncello (Caquetá) expidió el Decreto 25 del 30 de marzo de 2018, mediante el cual convocó a consulta popular que se efectuaría el 10 de junio de 2018. 2. Pretensiones La entidad actora solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, en consecuencia, que se dejara sin efectos la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que resolvió la constitucionalidad de la consulta popular convocada en el municipio de El Doncello, Caquetá. 3.

Argumentos de la acción de tutela En concreto, los argumentos fueron: Señaló que el acto administrativo que aprobó la consulta popular es inconstitucional y que dicho yerro fue validado por el Tribunal Administrativo del Caquetá por vulnerar el derecho al trabajo, porque, con lo dispuesto en la consulta popular y en la parte motiva de la misma, se prohibiría el desarrollo de actividades extractivas en el municipio y, por ende, se impediría que trabajadores de todos los niveles desempeñaran labores productivas.

Así mismo, citó la sentencia T-438 de 2015, para concluir que la Corte Constitucional ha establecido que la forma para garantizar los derechos laborales en el sector minero energético es mediante las relaciones laborales formales. Expresó que de resultar ganador el NO, dejaría al municipio sin la posibilidad de abastecerse de combustibles como el gas, que es un sustrato indispensable para proveer gas natural domiciliario.

De ahí que la consulta popular vulnera los derechos de los usuarios de un servicio públicos domiciliario de carácter esencial, además, de limitar la capacidad de la Nación para satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos. Sostuvo que el Tribunal demandado limitó su análisis a estudiar la constitucionalidad de la consulta popular solo por la forma de la pregunta, sin que se realizara un análisis detallado de las normas constitucionales y legales que debieron ser tenidas en cuenta.

Manifestó que en sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 16 de agosto de 2017[1], se dejó sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que había declarado constitucional la pregunta que se sometería a consulta popular a los habitantes de El Peñón – Santander, entre otras razones, por no atender el deber de concertación previa con las autoridades del orden nacional, de conformidad con los artículos 80, 228, 332 y 334 de la Constitución Política, máxime si se tenía en cuenta que los recursos públicos no renovables del subsuelo son propiedad del Estado.

Aunado a lo anterior, consideró que la Alcaldía y el Concejo del municipio de El Doncello no tienen competencia para decidir de forma unilateral la prohibición de una actividad. Además, que un municipio no puede decidir de forma unilateral y en desconocimiento de la seguridad nacional el esfuerzo por posicionar un sector minero energético sostenible y responsable, en aras de preservar la independencia política.

Así mismo, expresó que en un Estado Social de Derecho deben armonizarse los principios se Estado Unitario y Autonomía Territorial. Por ello, anotó que ese ministerio ha reconocido la importancia de crear un mecanismo de concertación entra la Nación y los municipios donde se apliquen los principios constitucionales de concurrencia, coordinación y subsidiariedad.

Adujo que el Tribunal Administrativo del Caquetá desconoció el precedente proferido por la Corte Constitucional, que, en virtud del artículo 228 de la Constitución Política estableció que las autoridades del orden territorial deben concertar con las autoridades nacionales la planeación del subsuelo, así: i) antes de iniciar el procedimiento de consulta popular se debe agotar el requisito previo de concertación minera[2]; ii) la competencia sobre el subsuelo sigue siendo de la Nación, “con la salvedad que “las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad”[3].

Manifestó que esas conclusiones fueron reiteradas por la Corte Constitucional[4] y por esta Corporación[5]. Advirtió que la prohibición de las actividades de minería e hidrocarburos puede impactar los ingresos corrientes del gobierno central y paralizar las regalías que se distribuyen a lo largo del país. Además, que el país perdería la capacidad de autosuficiencia para abastecerse y, en consecuencia, se convertiría en un importador de recursos energéticos, lo cual impactaría los ingresos por refinación y causaría un incremento en las tarifas de energía por los costos incrementales en las centrales de generación térmica.

Consideró que la Corte Constitucional en la sentencia T-445 de 2016 resolvió un asunto relativo a la participación de entidades territoriales en las decisiones sobre las actividades mineras en su territorio. Sin embargo, lo decidido solamente generó efecto inter partes, por lo que no puede utilizarse como fundamento para avalar el proceso de consulta popular adelantada en el municipio de El Doncello.

Anotó que la legislación ambiental prevé varias figuras que permiten a las personas interesadas intervenir en la evaluación ambiental de cada proyecto, sin llegar a resultados generales que atrapen al elector entre un sí y un no, esto es, que permitan introducir juicios de proporcionalidad en la decisión caso por caso. Al respecto, resaltó las siguientes figuras: i) tercero interviniente, prevista en los artículos 69 y 70 de la Ley 99 de 1993; ii) audiencias públicas ambientales, contempladas en el artículo 92 ibídem.

De igual forma, resaltó que el procedimiento de evaluación ambiental es el escenario más adecuado para tomar decisiones relativas a la viabilidad de proyectos del sector minero energético, en el que participan pluralidad de autoridades medio ambientales. De modo que instituir la consulta popular como único mecanismo para definir la ejecución de proyectos minero energéticos es inconstitucional porque vacía de competencias a las entidades del orden nacional.

Finalmente advirtió que instituir la consulta popular como mecanismo exclusivo para definir la ejecución de proyectos minero energéticos dificulta la prevención de daño antijurídico frente a eventuales reclamaciones judiciales relacionadas con derechos adquiridos por los usuarios y las empresas que han obtenido títulos habilitantes con arreglo a las leyes aplicables. 4.

Trámite previo Mediante auto del 25 de mayo de 2018, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, y a los señores Carlos Humberto Mora Trujillo, vocero del comité promotor de la consulta popular denominada “El Doncello Libre de Actividades Petroleras” y al alcalde, concejales y personero del municipio del Doncello[6]. 5.

Oposición 5.1 Vocero de la consulta popular del municipio de El Doncello Señaló que adelantó la convocatoria del mecanismo de participación de consulta popular de conformidad con la norma que lo reglamenta, puesto que la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó el cumplimiento de los requisitos legales, el Concejo del municipio de El Doncello abrió a debate la consulta popular y el Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 15 de marzo de 2018, declaró ajustado el mecanismo de participación y el texto de la pregunta que sería sometida a consideración de los ciudadanos. Por ello, el alcalde del municipio de El Doncello, señaló como fecha de la consulta popular el 19 de junio de 2018.

Consideró que el Tribunal Administrativo del Caquetá no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, porque en la sentencia controvertida tuvo en cuenta que, acorde con lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, las autoridades territoriales deben concertar con las nacionales la planeación del suelo y del subsuelo, como lo ha previsto la Corte Constitucional en las sentencias C -123 de 2014, C-150 de 2015, C-035 de 2016 y T-445 de 2016. 4.2 Alcaldía de El Doncello Anotó que, mediante Decreto No. 040 de 1 de junio de 2018, la administración municipal de El Doncello suspendió temporalmente la convocatoria a votación de la consulta popular, teniendo en cuenta el oficio emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, mientras se define el origen de los recursos para llevar a cabo la referida votación. Dijo que la consulta popular adelantada en el municipio de El Doncello fue realizada por iniciativa ciudadana, cuyo objeto es impedir que actividades petroleras afecten el recurso hídrico del municipio.

Que la consulta popular cumplió con los requisitos legales previstos en la Ley 1757 de 2015 y, por ello, el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró ajustado a la ley el mecanismo de participación ciudadana y la pregunta sometida a votación. 4.3 Agencia Nacional de Hidrocarburos La Agencia Nacional de Hidrocarburos intervino como coadyuvante dentro de la presente acción de tutela y solicitó que se dejara sin efectos la providencia de 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá. Explicó que entre sus competencias se encuentra la de asignar áreas donde se llevará a cabo actividades de exploración y extracción de hidrocarburos.

De ahí que “con la declaración de constitucionalidad del texto de la pregunta que fue sometido a revisión del Tribunal, se desconocen las competencias exclusivas de la AHN en materia de asignación de áreas para exploración y explotación de hidrocarburos.”. Advirtió que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha establecido que en las consultas populares de municipal y departamental deben intervenir conjuntamente las entidades territoriales y la Nación. Por ello, afirmó que en el presente asunto la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución, porque se desconoció la competencia del Gobierno Nacional en los procesos de consulta popular al no adelantar los procesos de concertación previa, que se realiza en garantía de los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, máxime si se tiene en cuenta que es un requisito de procedibilidad para la celebración de ese mecanismo de participación ciudadana. 5.

Providencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de julio de 2018, negó el amparo solicitado en la acción de tutela. Consideraron que el agotamiento de la consulta popular por sí sola no conlleva una prohibición de la exploración y explotación de la actividad petrolera en el municipio de El Doncello, porque, en el evento de que la pregunta sea votada positivamente por el número requerido para su prosperidad, las autoridades locales tendrían el mandato de tomar las decisiones a que haya lugar en aras de cumplir la voluntad popular pero no la exclusión de la actividad petrolera per se.

Así mismo, explicó que entre las medidas para salvaguardar el deseo de la comunidad se encuentra la de entablar un dialogo con los organismos del orden nacional competentes, para garantizar el cumplimiento de los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad. En ese contexto, adujo que el Tribunal Administrativo del Caquetá no incurrió en los defectos alegados en la tutela al decidir la constitucionalidad de la consulta popular adelantada en el municipio de El Doncello, porque en la providencia cuestionada la autoridad judicial tuvo en consideración las exigencias consagradas en la jurisprudencia constitucional, entre estas, la pregunta formulada fue clara, no indujo a respuestas y colma las exigencias de claridad y lealtad; versa sobre asuntos de competencia del ente territorial y propende la adopción de medidas para preservar el medio ambiente.

Finalmente, manifestó que, contrario a lo expresado por la entidad actora, la autoridad judicial demandada no solo efectuó un control judicial formal de la pregunta, pues en ella se analizaron diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la consulta popular, para concluir, que la adelantada en el municipio de El Doncello se realizaba con el fin de proteger el principio de participación democrática. 6.

Impugnación El Ministerio de Minas y Energía impugnó la anterior decisión he insistió en que la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en el que se ha dicho que no se puede adelantar la consulta popular sin que previamente se haya concertado con el Gobierno Nacional, según lo dispuesto en el artículo 228 superior.

Al respecto, advirtió que la Corte Constitucional señaló que antes de que los municipios realicen consultas populares sobre asuntos mineros se deben agotar los mecanismos de concertación previstos por la ley porque el subsuelo es de propiedad de la Nación[7], postura que fue acogida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en diferentes pronunciamientos judiciales[8].

Afirmó que el procedimiento de los artículos 41 y 42 de la Ley 1751 de 2015 no contienen las garantías suficientes para que los interesados puedan intervenir en el proceso que decide sobre la constitucionalidad de la consulta popular. Advirtió que la competencia sobre el suelo y el subsuelo no es absoluta, que, por el contrario, debe armonizarse con los principios de estado unitario y de autonomía territorial.

De esta forma, la decisión del tribunal desconoció que la autonomía territorial debe armonizarse con el principio de Estado unitario, porque no se ha hecho ninguna concertación entre el Ministerio de Minas y Energía y el municipio de El Doncello. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[9] y especiales[10] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Cuestión Previa El conocimiento del presente asunto le correspondió al despacho de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. El 4 de junio de 2019, se profirió auto en el que se nombró como conjuez al doctor Mauricio Plazas Vega, con fundamento en que “en Sala de Sección de 30 de mayo de 2019, se discutió el proyecto de la referencia y se presentó empate en la votación, desintegrándose el quórum decisorio”.

El 26 de junio de 2019, el doctor Mauricio Plazas Vega se manifestó impedido para conocer el presente asunto, con fundamento en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Explicó que es asesor legal, en calidad de apoderado especial de la empresa cementara CEMEX COLOMBIA S.A, que adelanta actividades de explotación minera en distintos municipios del país y, así mismo de empresas como HOCOL S.A. y ECOPETROL, que realizan actividades de extracción de petróleo.

Por ende, adujo que existe un interés en el tema objeto de debate, que podría afectar su imparcialidad. El 3 de julio de 2019, el despacho de la doctora Stella Carvajal Basto declaró fundado el impedimento. En consecuencia, remitió el expediente a la presidencia de la Sección Cuarta para que se realice un nuevo sorteo de conjuez. El 11 de julio de 2019, fue designada como conjuez la doctora Elizabeth Whittingham García. El 15 de agosto de 2019, el despacho de la doctora Carvajal Basto remitió el expediente del asunto sub lite a este despacho, puesto que: “el proyecto de fallo de la acción de tutela de la referencia, presentado por el despacho a consideración de la Sección en la Sala de 14 de agosto de 2019, no obtuvo la mayoría de votos requeridos para su aprobación (…)” 4.

Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en defecto sustantivo, al declarar ajustada a la Constitución el texto de la pregunta que se pretende someter a consulta popular en el municipio de El Doncello, Caquetá. 5. Defecto sustantivo La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece que un defecto sustantivo en los siguientes casos: “(…) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, i) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, ii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.”[11] La Sala precisa que, para resolver el presente asunto, reiterara el criterio fijado en decisiones anteriores en las que adoptó una nueva postura sobre la competencia de las entidades territoriales para promover consultas populares que busquen permitir, restringir o prohibir actividades relacionadas con la explotación de un recurso natural no renovable.[12] Para empezar, es necesario advertir que aunque la extracción de recursos naturales no renovables tiene incidencia en el suelo y, por ende, en las competencias de las entidades territoriales, lo cierto es que no se trata de un asunto de interés meramente local o regional que conlleve a que dichas entidades territoriales puedan determinar por sí mismas si se permite, restringe o prohíbe las actividades relacionadas con la explotación recursos naturales no renovables.

Por el contrario, se trata de un asunto que trasciende del ámbito local al nacional, en la medida en que involucra a la población, a las autoridades territoriales y nacionales, teniendo en consideración que, al momento de intervenir en el subsuelo mediante la explotación y exploración de los RNNR, siempre se hace en contraprestación económica, y que a través del sistema general de regalías, se distribuye en todos las entidades territoriales del país para así cumplir con las necesidades en materia social, ambiental, económica.

La Sala no desconoce que las entidades territoriales tienen competencia para regular el uso del suelo. Pero las determinaciones sobre el uso del subsuelo y los recursos naturales no renovables no pueden adoptarse en el ámbito regional, sino en el nacional, con la participación de las entidades territoriales, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, como antes se vio.

No podría pretenderse que aquello que, por esencia, es nacional, se regule como un asunto local. Ahora bien, como el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 establece claramente que solo pueden ser materia de consulta popular «aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial», resulta lógico que si los municipios no tienen competencia para regular de manera unilateral las actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, tampoco tienen competencia para elevar a consulta popular una pregunta sobre un asunto que escapa a su competencia, por tratarse de un asunto de interés nacional.

Así también lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia SU-095 de 2018, que, al resolver un caso similar, concluyó que una lectura integral y sistemática de la Constitución Política no permite que las entidades territoriales sometan a consulta popular asuntos relacionados con actividades de minería y de hidrocarburos, por cuanto se estarían desconocimiento las normas constitucionales que autorizan la explotación del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, así como las competencias asignadas al gobierno nacional sobre esa materia.

En la sentencia SU-095 de 2018 se precisó que «la propiedad de los recursos del subsuelo y de los RNNR es del Estado, y por tanto, son varias las razones por las cuales éste es un asunto que trasciende los intereses regionales, locales y en consecuencia municipales». Según lo entendió la Corte Constitucional, «la existencia de límites competenciales para la procedencia de consultas populares territoriales específicamente relacionados con la materia objeto de consulta hace que no pueda ser sometido a decisión de la entidad territorial la decisión unilateral de explotación de los RNNR».

Si bien el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 establece que deberá realizarse una consulta popular cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, lo cierto es que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-053 de 2019, declaró la inexequibilidad de esa norma, por haberse violado la reserva orgánica en materia territorial.

A modo de conclusiones, en la sentencia C-053 de 2019, la Corte Constitucional expuso: El problema jurídico que debió estudiar la Corte Constitucional en esta oportunidad se refería a si el legislador desconoció la reserva de ley orgánica al ordenar que cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, debe convocarse una consulta popular.

La reserva orgánica en materia territorial y en la asignación y distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales está dispuesta en varios artículos de la Constitución, específicamente el artículo 105 ordena que una ley orgánica de ordenamiento territorial debe regular los casos, los requisitos y las formalidades en que los gobernadores y alcaldes podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio.

La Ley 136 de 1994 fue tramitada como ley ordinaria y su tema general se refería a la adopción de normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. No obstante, en transgresión del artículo 105 superior reguló una materia propia de la ley orgánica. De igual manera, al establecer en cabeza de los municipios la obligación de la realización de consultas populares cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se transgrede lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución que consagra una posibilidad en cabeza de las autoridades municipales quienes son los llamados a decidir sobre la conveniencia y la necesidad de su realización. Una imposición de este tipo desconoce el principio de autonomía territorial consagrado en los artículos 1 y 287 de la Carta Política.

Esto mismo implica una transgresión del artículo 31 literal c de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, Ley1757 de 2015, que dispone que las consultas populares son optativas para las autoridades territoriales. Por otra parte, la Sala consideró que la norma establece de manera abierta que en cualquier tipo de proyecto es necesaria la realización de una consulta popular si genera un cambio significativo en el uso del suelo, sin consideración alguna a que en ciertos asuntos confluyen competencias no sólo locales sino también nacionales, y por tanto, que escapan del ámbito de una consulta municipal.

En este orden de ideas, la Sala reiteró que es posible hacer uso de este mecanismo de participación en los términos consagrados en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana que consagran que en materia territorial las consultas populares deben recaer sobre los asuntos propios de su competencia. Eso significa que actualmente no existe una norma que imponga el deber de realizar una consulta popular cuando se trate del desarrollo de actividades de minería. Incluso, en vigencia del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional había precisado que así la ley determine como obligatoria una consulta popular, siempre debe analizarse si la entidad territorial tiene o no competencia para adelantar dicha consulta.

Por ejemplo, en sentencia T-814 de 1999, la Corte Constitucional estudió un asunto que tenía que ver justamente con el cumplimiento del artículo 33 de la Ley 136 de 1994 y concluyó que «aun en los casos en que se asigna una competencia discrecional existen ciertos límites que condicionan el obrar de la administración, v.gr, la competencia, el acatamiento de formas mínimas, la necesidad de proceder por razones objetivas, la razonabilidad, la proporcionalidad y la finalidad de la medida, acorde con la satisfacción de los intereses públicos y sociales (…).

Realmente, cuando la norma en referencia impone la necesidad de la consulta para proyectos que amenazan intereses comunitarios vitales, el espacio de actuación de la administración conlleva cierta discrecionalidad razonable (…)». Y, en sentencia C-150 de 2015, la Corte Constitucional explicó que «la determinación de la procedencia de una consulta popular cuando ella se ha establecido como obligatoria, no impide que la administración valore discrecionalmente si se cumplen los supuestos que determinan el deber de realizarla».

A partir de lo anterior, la Sala concluye que los municipios no tienen competencia para promover consultas populares para decidir sobre la explotación de recursos naturales no renovables, por cuanto se trata de un asunto de transcendencia nacional que no puede regularse de manera exclusiva por parte de una entidad territorial. En este punto, la Sala estima necesario hacer dos precisiones, así: No se está prohibiendo a las entidades territoriales el ejercicio de la consulta popular, como mecanismo de participación ciudadana.

La sentencia SU-095 de 2018 tampoco puede interpretarse de esa manera. Se trata simplemente de verificar sobre qué asuntos tienen o no competencia para promoverlas. Como se vio en el numeral 4.2. de las consideraciones de esta providencia, la consulta popular tiene como límite que la entidad que promueve este mecanismo de participación tenga competencia para decidir sobre la materia que pretende someter a consulta.

Es un límite fijado por la Constitución y la ley. Como en este caso, el objeto de la consulta popular tiene que ver con la explotación de recursos naturales no renovables, las entidades territoriales carecen de competencia para promoverlas, porque, se insiste, es un asunto de interés nacional, y no es posible que un municipio someta a consulta popular un asunto de carácter departamental o nacional.

Habrá otros asuntos en los que, por su naturaleza, los municipios puedan válidamente adelantar consultas populares. Incluso, la propia Constitución Política establece que la consulta popular es obligatoria para la formación de nuevos departamentos (artículo 297 CP), para la vinculación de municipios a áreas metropolitanas o para la conformación de estas (artículo 319 CP) y para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (artículo 321 CP).

No se desconoce el núcleo esencial del principio de autonomía territorial. El artículo 1° de la Constitución Política[13] establece que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Sin duda, la autonomía de las entidades territoriales reconocida por la Constitución Política reafirma la importancia de lo local.

Los municipios gozan de autogobierno sobre los asuntos propios, lo que implica una autonomía para gestionar los intereses locales. Desde la Revolución Francesa se concibió al municipio como una entidad con poder originario y exclusivo para regular sus propios asuntos. García de Enterría[14] explica que es «privada la sociedad municipal, porque los asuntos alrededor de los cuales se constituye son asuntos propios y privativos de sus miembros, que no afectan como tales a la comunidad política» y que, con esta concepción, el municipio «no puede tocar el mundo de los intereses generales que es propio del orden político y del Estado».

Sin embargo, la capacidad de autogobierno de los municipios debe ejercerse en el marco de la Constitución y ley, conforme con la filosofía política de una Republica Unitaria. En otras palabras, la autonomía de las entidades territoriales no puede desconocer que la organización territorial del Estado se construye a partir del principio unitario, lo que significa que, si bien las entidades territoriales tienen autonomía, lo cierto es que hacen parte de un todo, que es el Estado.

Se trata de que las entidades territoriales tomen decisiones sobre su esfera de competencias, pero bajo el entendido de que es una autonomía regional, que no puede oponerse ni desconocer el principio de Estado Unitario. Esta forma de organización territorial implica, entonces, que deben armonizarse los principios de Estado unitario y de autonomía territorial.

La Corte Constitucional[15] ha determinado que el equilibrio entre estos dos principios «se logra mediante un sistema de limitaciones recíprocas (C- 535/96): la autonomía, por una parte, se encuentra limitada en primera instancia por el principio de unidad, en virtud del cual, debe existir una uniformidad legislativa en todo lo que tenga que ver con el interés general nacional, puesto que la naturaleza del Estado unitario presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración de justicia común. La unidad, a su vez, se encuentra limitada por el núcleo esencial de la autonomía territorial (sentencia C-216/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

Esta supone la capacidad de gestionar los intereses propios; es decir, la potestad de expedir una regulación particular para lo específico de cada localidad, dentro de los parámetros de un orden unificado por la ley general». Además de la regla de limitaciones recíprocas, la Corte Constitucional ha establecido una subregla, así: «la autonomía constitucionalmente reconocida implica, para los entes territoriales, la facultad de gestionar sus asuntos propios; es decir, aquellos que solo a ellos atañen.

Ello implica, en consonancia con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que deberán gobernar el ejercicio de las competencias atribuidas a los  distintos niveles territoriales, que todo lo que tenga que ver con asuntos que rebasan el ámbito meramente local o regional, deberá ser regulado por una ley de la República»[16].

La autonomía territorial, entonces, no es plena, sino relativa. Es una autonomía que por supuesto les permite gestionar sus propios asuntos, pero dentro de los límites de la Constitución y la ley, y que les garantiza cuatro derechos esenciales previstos en el artículo 287 CP: a) gobernarse por autoridades propias, b) ejercer las competencias que les correspondan, c) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y d) participar en las rentas nacionales.

En el caso concreto, no se afecta el núcleo esencial de la autonomía territorial, por cuanto se trata de regular un asunto de interés general y, por lo tanto, escapa de la gestión de los intereses propios del municipio, que es lo que garantiza el principio de autonomía. En la sentencia C-216 de 1994, la Corte Constitucional, al analizar los alcances de la autonomía territorial, sostuvo que «así como es una impropiedad confundir autonomía y autarquía, es también nocivo desconocer, en aras de la defensa del Estado unitario, la gestión propia de los intereses parciales a los entes descentralizados, porque implica desconocer el núcleo esencial de la descentralización. La razón es simple, pues corresponde  ordenar a un fin a aquel a quien corresponde dicho fin; si el fin es general, será de competencia legal; si el fin es parcial y concreto, corresponde ordenarlo al directamente responsable de dicho interés». 6.

Solución al caso concreto El Ministerio de Minas y Energía, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 15 de marzo de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá resolvió el control previo de Constitucionalidad y declaró ajustada a la Constitución el texto de la pregunta que se iría a someter a consulta popular en el municipio de El Doncello, Caquetá. En síntesis, alega que se desconocieron las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la que se dijo que las entidades territoriales, para regular lo relacionado con el uso del suelo, deben hacerlo de manera concertada con el Gobierno Nacional.

El a-quo declaró negó el amparo, porque consideró que el tribunal tuvo en cuenta la jurisprudencia y las normas aplicables al tema, porque analizó en debida forma la tensión existente entre los principios de estado unitario y autonomía territorial, y la necesidad de armonizar las competencias de la Nación y demás entes territoriales. 1.

Contenido de la decisión acusada En sentencia del 15 de marzo de 2018[17], el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró constitucional el texto de la pregunta que se pretende someter a consulta popular en el municipio de El Doncello, con fundamento en lo siguiente: Realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre la consulta popular como mecanismo de participación democrática y los requisitos previos de iniciativa de consulta popular sometida a análisis de constitucionalidad, concluyó que se cumplieron los requisitos previos a la convocatoria de la consulta popular.

Manifestó que si bien la actividad de los recursos del subsuelo es propia de la administración nacional, era necesario tener en cuenta que la misma tiene repercusiones sobre la autonomía de las entidades municipales, de ahí que sea necesaria la existencia de un mecanismo que desarrolle el principio de coordinación entre el Estado unitario y la autonomía territorial.

Adujo que la Corte Constitucional, en sentencia T-445 de 2016, concluyó que la consulta popular es un mecanismo de participación ciudadana que les permite a los habitantes del municipio manifestarse en lo relacionado con temas mineros, siempre que exista el componente ambiental. Además, anotó que la propiedad de los recursos naturales no renovables está en cabeza del Estado, concepto dentro del cual están incluidos los municipios que hacen parte de él. Por lo anterior, consideró que la consulta popular en el municipio de El Doncello, era viable, porque se discuten temas de exploración y explotación de hidrocarburos.

En cuanto al texto que se va a someter a consideración, aseguró que no era sugestivo ni confuso. Por el contrario, que se trata de una pregunta clara, simple y sencilla que posee la información necesaria para que el ciudadano del común pueda responder sin inconveniente alguno, pues es neutral y no predispone al elector. No obstante, excluyó de la pregunta la palabra “transporte”, porque el transporte de hidrocarburos no era competencia de los municipios.

En consecuencia, anotó que el texto de la pregunta ajustado a la Constitución Política fue el siguiente: “¿Está usted de acuerdo si o no, que, en el municipio de El Doncello, se realicen actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria y producción de hidrocarburos?”. 2. Análisis y solución al caso En los términos de la impugnación, advierte la Sala que los argumentos expuestos por los recurrentes fueron: El Ministerio de Minas y Energía manifestó que la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial proferido por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, en el que se ha dicho que no se puede adelantar la consulta popular sin que previamente se haya concertado con el gobierno nacional, según lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política.

Dijo que la Corte Constitucional determinó que las decisiones relacionadas con la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables del subsuelo, deben ser adoptadas de manera concurrente y coordinada por las autoridades nacionales, con la participación de las autoridades territoriales, mediante los mecanismos que establezca la ley.

Reiteró que el procedimiento del artículo 21 de la Ley 1751 de 2015 no contiene las garantías suficientes para que los interesados puedan intervenir en el proceso que decide sobre la constitucionalidad de la consulta popular. Sostuvo que la competencia sobre el suelo y el subsuelo no es absoluta, que, por el contrario, debe armonizarse con los principios de estado unitario y de autonomía territorial.

Que la decisión del tribunal desconoció que la autonomía territorial debe armonizarse con el principio de Estado unitario. Para la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo alegado porque al determinar que el texto de la pregunta que se pretende someter a consulta popular en el municipio de El Doncello se encuentra ajustado a la Constitución, se hizo sobre una interpretación errada de la jurisprudencia constitucional, al considerar que existe un derecho autónomo absoluto del municipio de El Doncello sobre los recursos del subsuelo, desconociendo competencias del nivel nacional.

Es importante destacar que, tal y como en su momento lo afirmó la Corte Constitucional, para aplicar los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política, se deben armonizar las competencias de la Nación sobre uso del subsuelo y su convergencia con las competencias de las entidades territoriales, teniendo en cuenta que ninguna es de carácter absoluto.

Luego, como quedó expuesto en la sentencia SU-095 de 2018, la consulta popular no es el mecanismo de participación ciudadana idóneo para garantizar los principios de Estado Unitario y autonomía territorial, ya que como mecanismo de participación ciudadana no puede definir el uso del territorio, concretamente, para establecer si se pueden realizar o no actividades de exploración o explotación del subsuelo o de recursos naturales.

En ese orden, la Sala considera que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho al debido proceso de los actores, pues la decisión desconoció la limitación de la competencia de las entidades territoriales para decidir sobre las actividades a desarrollar en cuanto al uso del suelo, por lo que avalar la pregunta formulada equivaldría a permitir que la entidad territorial invada competencias que le están vedadas, y permitir que se utilice de manera errada y para tales efectos el mecanismo de participación ciudadana de la consulta popular.

Visto lo anterior, la Sala recuerda que el derecho fundamental al debido proceso guarda relación con el conjunto de garantías que tienen las personas de que sus derechos les serán respetados por las autoridades judiciales o administrativas cuando resuelvan los asuntos de su competencia[18], luego ninguna autoridad judicial puede desbordar lo jurídicamente autorizado en el ejercicio de sus competencias.

Cabe precisar que el objetivo fundamental del derecho al debido proceso es la preservación del valor material de la justicia, situación que demanda de las autoridades públicas que sus actuaciones estén destinadas a preservar las garantías sustanciales y procedimentales consagradas en la Constitución y en la ley. Por lo expuesto, se revocará la sentencia del 10 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de las acciones de tutela interpuestas contra el Tribunal Administrativo de Caquetá. En su lugar, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la entidad actora y, como consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el trámite previo de constitucionalidad 18- 001-23-33-001-2018-00006-00, y, en su lugar, se ordenará dictar una nueva decisión que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia del 10 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. En su lugar: 2.

Amparar el derecho fundamental al debido proceso invocados por los actores de tutela. En consecuencia, 3. Dejar sin efectos la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el trámite previo de constitucionalidad 18-001-23-33-001-2018-00006-00. En su lugar, 4. Ordenar al Tribunal Administrativo del Caquetá que, dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de remplazo, en la que se tengan en cuenta las consideraciones aquí expuestas. 5.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 6. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Salva voto | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | Salva voto ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA Conjuez ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de abril de 2018, expediente número 2017-02516-01. [2] Sentencia C-123 de 2014 y Auto 053 de 2017. [3] Ibíd. [4] Sentencia T-121 de 2017. [5] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de mayo de 2017, expediente número 2017-01198-00, Consejera Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de abril de 2018, expediente número 2017-02516-01. [6] Folio 89. [7] Esta afirmación es sustentada por la entidad en las sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016 y C-273 de 2016. [8] La entidad actora cita las siguientes providencias: (i) del 30 de mayo de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado: 11001-03-15-000-2017-01198-00, ponente encargado: Stella Jeannette Carvajal Basto;

(ii) del 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, radicado: 41001-23-33-000-2017-00308-00, ponente: Gerardo Iván Muñoz Hermida; (iii) del 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado: 25000- 23-41-000-2017-00887-00, ponente: Moisés Rodrigo Mazabel Rincón. [9] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [10] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [11] Corte Constitucional.

Sentencia T-125/2012. [12] Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicados 11001-03-15-000-2017- 02514-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, 11001-03-15-000-2018-03854-01, M.P. Milton Chaves García [13] Constitución Política de Colombia. Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. [14] García de Enterría, Eduardo.

Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Pgs. 135 y 137. [15] Sentencia C-579 de 2001. [16] Ibídem. [17] Folios 831 a 850 expediente en préstamo. [18] Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001.