MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de la rectora de la Universidad Surcolombiana / NULIDAD ELECTORAL – Configuración de la prohibición yo te elijo tú me eliges / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En las demandas, el grupo de actores coincidió en un primer cargo según el cual el artículo 126 de la Constitución fue desconocido porque la demandada intervino en la designación del representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, señor Fabio Alexander Salazar Piñeros, quien luego participó en el proceso de elección de la rectora, particularmente en la conformación de la terna para el cargo.

(…). Dada la naturaleza jurídica de la Universidad Surcolombiana y del empleo de decano que permitió al señor Salazar Piñeros ser representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, es claro que durante el proceso de designación de la rectora para el período 2018-2022 se desempeñó como servidor público. Precisa la Sala que la calidad de servidor público no obedeció a la escogencia del señor Salazar Piñeros como miembro del Consejo Académico, que le permitió integrar el Consejo Superior, sino a la vinculación legal que tiene con la Universidad en la cual ejerce funciones como profesor de tiempo completo y decano de facultad.

Al tener esta condición, el señor Salazar Piñeros no podía intervenir en el proceso de elección de la rectora de la institución, ya que el artículo 126 de la Constitución, en el inciso 2º, señaló que los servidores públicos no podrán postular, como tales, a quienes hubieren intervenido en su designación, como ocurrió en este caso. Sobre el particular, precisa la Sala que la referida disposición es aplicable no solo cuando el nombramiento hace que la persona adquiera la calidad de servidor público sino también en el evento en que quien ya tiene dicha condición, la postula para un cargo con facultades de postulación. (…). [L]a señora Guzmán Durán participó en la designación del señor Salazar Piñeros como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, en el cual el citado docente intervino posteriormente en la postulación de la citada profesora para la rectoría cuando dicho organismo integró la terna.

En esta materia, estima la Sala que el hecho de que la terna estuviera supeditada al resultado de la consulta estamentaria para efectos de la elección, como lo subrayó el apoderado de la demandada, en nada incide frente a la prohibición constitucional, pues realmente los actores no cuestionaron la posible actuación que el señor Salazar Piñeros pudo haber desplegado después de su intervención en la postulación. (…).

También hace énfasis la Sala en que el cumplimiento de los deberes estatutarios por parte de la señora Guzmán Durán al participar en la designación del señor Salazar Piñeros y de éste al intervenir en el proceso de elección de la rectora no desvirtúa la estructuración de la inhabilitación contenida en el artículo 126 de la Carta. (…). Concluye la Sala que en este caso quedó configurada la prohibición establecida en el inciso 2º del artículo 126 de la Constitución, dado que la señora Guzmán Durán participó en la designación del señor Salazar Piñeros como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, quien después, como servidor público, intervino en la postulación de la citada docente para la rectoría de la Universidad Surcolombiana para la cual resultó elegida, también como servidora pública.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue dejada sin efectos conforme a lo ordenado en sentencia de unificación SU-261 del 6 de agosto de 2021 proferida por la Corte Constitucional; en acatamiento a ello, la Sala dictó sentencia de reemplazo el 18 de noviembre de 2021. Sobre un caso reciente en el que se resolvió la demanda contra el acto de nombramiento en encargo de un rector de la misma Universidad Surcolombiana, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de junio de 2019, radicación 11001- 03-28-000-2018-00111-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.

Con respecto a los alcances del inciso 2º del artículo 126 de la Constitución Política, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00038-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 67 / LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 72 / DECRETO 2489 DE 2006 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00621-00 (2018-00625-00 Y 2018- 00616-00) Actor: IVÁN MAURICIO PUENTES MORALES Y OTROS Demandado: NIDIA GUZMÁN DURÁN - RECTORA DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA – PERIODO 2018-2022 Referencia: NULIDAD ELECTORAL -Desconocimiento de la prohibición del artículo 126 de la Carta SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a decidir, en única instancia, las demandas del proceso electoral acumulado contra el acto que designó a la señora Nidia Guzmán Durán rectora de la Universidad Surcolombiana para el periodo 2018-2022.

I.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Iván Mauricio Puentes Morales, Karol Mauricio Martínez Rodríguez y Duván Andrés Arboleda Obregón, en nombre propio y en escritos separados, demandaron la nulidad de la Resolución 020 de octubre 4 de 2018 mediante la cual el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana eligió rectora a la señora Guzmán Durán, para el periodo estatutario comprendido entre el 4 de octubre de 2018 y el 3 de octubre de 2022, con base en los hechos y cargos que pueden resumirse así: 1.

Expediente 11001-03-28-000-2018-00621-00 1.1. Hechos El actor Puentes Morales reveló que ante el vencimiento del respectivo periodo, la Universidad Surcolombiana, mediante Acuerdo 015 del abril 19 de 2018, estableció el cronograma para el proceso de designación de rector para el periodo 2018-2022. Añadió que a través de la Resolución 006 de mayo 31 de 2018, el Consejo Superior Universitario definió la lista de admitidos para continuar el proceso de elección del rector, en la cual figuraba, como aspirante, la señora Nidia Guzmán Durán. Manifestó que mediante Acta 022 de julio 16 de 2018 fue integrada la terna para la designación por parte del Consejo Superior, de la que hicieron parte la señora Guzmán Durán, el señor Luis Alfonso Albarracín Palomino y la señora Myriam Lozano Ángel.

Agregó que la terna estaba viciada por haber recibido votos espurios de dos electores que estaban impedidos y de otro inhabilitado, como eran los señores Fabio Alexander Salazar Piñeros en cuya elección como decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas intervino la señora Guzmán Durán, Luis Humberto Alvarado Castañeda quien es esposo de la rectora, fue rector de la Universidad y estuvo representado en la asamblea mediante poder por el profesor Edgar Machado, y Luis Arturo Rojas quien al incorporarse al Consejo Superior tenía la condición de miembro del consejo de la Facultad de Salud por ser director del departamento de ciencias clínicas. 1.2.

Normas violadas y concepto de la violación Estimó que el acto acusado desconoció el artículo 126 de la Constitución, como norma superior a la cual debió sujetarse, porque la demandada intervino en el nombramiento del señor Salazar Piñeros como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, quien luego participó en la designación de la rectora.

Manifestó que la participación del citado señor quedó materializada y consumada en el instante en que el Consejo Superior Universitario, del cual hace parte el señor Salazar Piñeros, conformó la terna sobre la cual versó posteriormente la elección. Explicó que la disposición constitucional estableció la prohibición que tienen los servidores públicos de designar a personas vinculadas por lazos de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil con servidores públicos competentes para intervenir en su designación, sin que haya incluido restricción de tipo temporal.

Agregó que dicha prohibición responde a una circunstancia de carácter objetivo que solo exige que sea cumplida con las condiciones previstas en la norma y subrayó que “[…] los electores impedidos fueron elegidos al tenor de la unanimidad, como expresamente lo manifiestan las actas que convalidaron su elección, por lo que no habrá lugar a desvirtuar que la electa rectora, manifestó animo (sic) de decisión favorable con su voto a la elección de Fabio Salazar y que su señor esposo LUIS HUMBERTO ALVARADO CASTAÑEDA, consecuentemente hizo lo mismo con el señor EDGAR MACHADO, formula (sic) electa, quien luego replico (sic) sufragio favorable a su esposa, en la elección de la terna”.

(Mayúsculas del texto original). Concluyó que hubo violación al régimen de inhabilidades en cabeza del elector por el consentimiento viciado prestado en el acto de conformación de la terna mediante el voto del señor Luis Arturo Rojas debido al desconocimiento de la restricción contenida en el artículo 13 del Acuerdo 031 de 2004[1], pues en el momento de incorporarse al Consejo Superior detentaba la calidad de miembro del consejo de la Facultad de Salud en condición de director del departamento de ciencias clínicas. 2.

Expediente 11001-03-28-000-2018-00625-00 2.1. Hechos El actor Martínez Rodríguez señaló que en virtud del artículo 18 del Estatuto General de la Universidad Surcolombiana, el Consejo Superior está integrado por el ministro de Educación o su delegado, el gobernador del Huila y los representantes del Presidente de la República, los exrectores, el sector productivo, los egresados, los docentes, las directivas académicas y de los estudiantes y el rector.

Sostuvo que el 15 de junio de 2017 fue designado como representante de los exrectores ante en el Consejo Superior el señor Edgar Machado, quien posteriormente recibió poder para representar al exrector Luis Humberto Alvarado Castañeda, quien según manifestación hecha por el actor es el esposo de la demandada. Agregó que el 11 de julio de 2017, el Consejo Académico designó como su representante ante el Consejo Superior al decano Fabio Alexander Salazar Piñeros, en la cual participó la señora Guzmán Durán dada su condición de decana de la Facultad de Educación. Indicó que el Consejo Superior expidió el Acuerdo 015 de abril 19 de 2018, mediante el cual aprobó el cronograma para el proceso de designación del rector de la Universidad Surcolombiana para el período 2018–2022.

Afirmó que el 16 de mayo de 2018, la secretaría general y el auditor de la institución suscribieron el Acta 004 en al que certificaron la inscripción de diez personas a la citada convocatoria, entre quienes figuraba la señora Guzmán Durán. Subrayó que por Resolución 013 de julio 16 de 2018, el Consejo Superior conformó la terna para la rectoría con los candidatos Myriam Lozano Ángel, Luis Alfonso Albarracín Palomino y la señora Guzmán Durán, quien resultó electa después del proceso de consulta estamentaria, como consta en el acto demandado. 2.2.

Normas violadas y concepto de la violación Estimó que la expedición de la Resolución 020 de 2018, por parte del Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, violó los artículos 13, 126 y 209 de la Constitución. Luego de explicar los alcances de la regulación contenida en la citada norma y con apoyo en el criterio adoptado por esta corporación en sentencia de mayo 11 de 2017, advirtió que “[…] la demandada, Profesora NIDIA GUZMÁN DURÁN, participó y votó a favor de los representantes del Consejo Académico al Consejo Superior y posteriormente cuando fue definida la terna para la rectoría de la Universidad Surcolombiana, el doctor FABIO ALEXANDER SALAZAR votó por GUZMÁN DURÁN, vulnerando con ello la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política que busca evitar el “yo te elijo tú (sic) me elijes (sic)”.

(Mayúsculas del texto original). Enfatizó, además, que el exrector Edgar Machado, al haber contado con el voto a su favor del también exrector Luis Humberto Alvarado Castañeda para ser representante de dicho estamento ante el Consejo Superior, no podía nombrar, postular, elegir, designar, participar e intervenir a favor de la señora Guzmán Durán, ya que es la cónyuge del señor Alvarado Castañeda y estaban ligados por vínculo de matrimonio. 3.

Expediente 11001-03-28-000-2018-00616-00 3.1. Hechos El actor Arboleda Obregón sostuvo que el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana expidió el Acuerdo 015 de abril 19 de 2018, mediante el cual aprobó el cronograma para el proceso de designación del rector para el periodo 2018-2022. Precisó que en dicho acto quedó estipulado que la convocatoria sería publicada en la página web de la institución educativa del 23 al 29 de abril de 2018 y luego, en esta última fecha, en un diario de circulación nacional y en otro de circulación regional.

Describió algunas actuaciones adelantadas con motivo de la convocatoria y subrayó que a través de la Resolución 013 de julio 16 de 2018 el Consejo Superior conformó la terna para la elección del rector con los candidatos Myriam Lozano Ángel, Luis Alfonso Albarracín Palomino y Nidia Guzmán Durán. Añadió que luego del proceso de consulta estamentaria llevado a cabo el 27 de septiembre de 2018, en el cual obtuvo la votación mayoritaria, la señora Guzmán Durán fue designada rectora como consta en la Resolución 020 de octubre 4 de 2018. 3.2.

Normas violadas y concepto de la violación Advirtió que la convocatoria para la designación del rector, hecha mediante Acuerdo 015 de 2018, no fue publicada en el Diario Oficial y esta circunstancia transgredió los artículos 13, 29, 40 numerales 1 y 7 y 209 de la Constitución y el principio de publicidad contemplado en el numeral 9 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 y 119 de la Ley 489 de 1998.

Explicó que según el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, los actos administrativos de carácter general dictados por las autoridades del orden nacional deben publicarse en el Diario Oficial y de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 mientras no hayan sido publicados no serán obligatorios, por lo cual la Universidad Surcolombiana incurrió en la causal de expedición irregular a la cual hace referencia el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Aseguró que aunque la falta de publicación no es condición para la existencia del acto, sí lo es para su vigencia y oponibilidad y al no estar en firme su ejecución es ilegal y podría llegar a ocasionar una vía de hecho, lo que respaldó en algunas consideraciones de la sentencia C-957 de 1999 de la Corte Constitucional y en el fallo dictado por el Consejo de Estado en el proceso 11001-03-28-000-2009-00005-00, que acogió las pretensiones de la demanda contra el entonces rector de la Universidad Surcolombiana, Hernando Ramírez Plazas, debido a que la convocatoria fue publicada en el Diario Oficial días después de cumplidas las etapas de publicación y de inscripción de los aspirantes.

Destacó que el acto acusado también debe anularse por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el inciso 2º del artículo 126 de la Constitución, ya que la señora Guzmán Durán participó en la designación del representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, señor Fabio Alexander Salazar Piñeros, quien posteriormente, en dicha condición, votó por la señora Guzmán Durán para la conformación de la terna y por esto incurrió en la prohibición de “yo te elijo, tu me eliges”, que reafirmó con los criterios expuestos por esta corporación en sentencias de 11 de mayo y 27 de octubre de 2017 en las cuales fue tratada dicha materia. 4.

Admisión de las demandas Mediante providencia de febrero 14 del presente año, esta corporación admitió la demanda correspondiente al proceso 11001-03-28-000-2018-00621-00 y decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 020 de 2018 expedida por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana (ff. 296 a 305 cuaderno 2 exp. ppal).

Por auto de febrero 21 del año en curso fue admitida la demanda del proceso 11001-03-28-000-2018-00616-00 y dispuso estarse a lo resuelto en la providencia citada en cuanto accedió a la medida cautelar pedida por el actor (ff. 167 a 174 cuaderno 1 exp. 2018-00616-00). A través de proveído de abril 4 del año que transcurre se admitió la demanda del proceso 11001-03-28-000-2018-00625-00 y ordenó estarse a lo resuelto en el auto de febrero 14 de 2019 respecto de la suspensión provisional decretada en dicho proceso (ff. 193 a 200 cuaderno 2 exp. 2018- 00625-00).

Posteriormente, mediante providencia de abril 24 del presente año fue admitida la reforma de la demanda, que incluyó una solicitud para que esta corporación señalé los efectos de la sentencia (ff. 204, 205 y 2010 a 212 cdno 2 exp. 2018-00625-01). Por auto de junio 27 del año en curso fue decretada la acumulación de los tres procesos y se dispuso tener aquel radicado con el número 11001-03-28- 000-2018-00621-00 como principal para la continuación de la actuación (ff. 859 y 860 cdno 5 ppal). 5.

Contestación de la demanda 5.1. Nidia Guzmán Durán[2] Por intermedio de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones por estimar que la elección fue hecha conforme a los estatutos, a la Constitución, a la ley y a la mayor legitimidad en la historia de la Universidad al superar el 62 por ciento ponderado en la consulta estamentaria.

Resaltó que la prohibición contemplada en el artículo 126 de la Constitución tiene como destinatario a un sujeto activo calificado como es el servidor público, lo que no se cumple en este caso porque el ejercicio de la función de representantes ante el Consejo Superior, que tenían los señores Fabio Alexander Salazar Piñeros y Edgar Machado, es de carácter transitorio, no implica ningún tipo de vinculación que le imponga la calidad de servidor público, ni obedece al ejercicio de una potestad nominadora ni exclusiva de esos consejeros, pues se trata de una decisión colegiada.

Sostuvo que en la sesión de julio 11 de 2017 realizada por el Consejo Académico, la postulación de la plancha para la elección del representante ante el Consejo Superior fue hecha por la representante de los estudiantes, señora Shirley Rocío Quintero Sánchez, que luego fue aceptada por los restantes miembros de dicha instancia académica. Acogió los argumentos expuestos en el salvamento de voto presentado frente al auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, añadió que las designaciones en las cuales participó la señora Guzmán Durán no fueron para la escogencia de servidores públicos ni para empleos públicos sino para que fueran parte del equipo de trabajo y destacó que los casos similares resueltos por esta corporación, sobre la prohibición del artículo 126 de la Constitución, están referidos a funcionarios que quieren reelegirse para un cargo público.

Aseguró que la preceptiva contenida en la referida disposición superior no es aplicable al caso de la Universidad Surcolombiana, ya que el señor Salazar Piñeros, quien es docente de tiempo completo desde el año 2013, no debe su condición de servidor público, su designación como decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas ni su dignidad en el Consejo Superior Universitario a la demandada.

Relievó que la señora Guzmán Durán tampoco le debe la postulación ni el nombramiento como servidora pública al señor Salazar Piñeros, quien en calidad de integrante del Consejo Superior participó mediante voto secreto en la selección de una terna, en la cual quedó incluida la demandada, pero estaba supeditada al resultado de la consulta a los estamentos docente, estudiantil y de graduados para que luego fuera designada rectora.

Consideró que no le asiste razón a la parte actora cuando alegó la violación del principio de publicidad, dado que la autonomía universitaria, la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1210 de 1993 permiten que los entes universitarios establezcan sus propios estatutos y el sistema de publicidad de sus actos. Afirmó que la Universidad cumplió las reglas sobre publicidad en aplicación del Acuerdo 022 de 2016 que señaló el medio oficial de publicación de sus actos, la disponibilidad de la información sobre el proceso de elección del rector en un enlace especial en la página principal de la institución y la publicación en dos diarios de circulación nacional y regional, como el periódico La República y el Diario del Huila, para lo cual citó como respaldo la sentencia de octubre 15 de 2015 de esta corporación sobre el tema.

Seguidamente, propuso las excepciones de mérito que denominó así: - Ausencia de tipicidad de la prohibición reprochada Estimó que la infracción del artículo 126 de la Constitución no la comete el elegido sino el elector, razón por la cual, a su juicio, no puede asimilarse a una inhabilidad del elegido y resulta equivocada la tesis de la inelegibilidad objetiva reiterada por esta corporación. Agregó que la comprensión del sujeto activo de la prohibición ha sido ampliada cuando el nominador o postulante es plural como el Consejo Superior, insistió en que esto no lo dice la Constitución, subrayó que un servidor público miembro de dicho cuerpo no es igual al Consejo Superior y resaltó que no existe tipicidad de la conducta porque la demandada no ha designado ni postulado a quien la eligió para el cargo. - Juridicidad de la conducta desplegada por virtud de la autonomía universitaria Luego de citar el artículo 69 de la Constitución y las normas de la Ley 30 de 1992 que establecen la autonomía universitaria, señaló que dicho principio comprende la elección de sus propias directivas académicas, como el caso de la señora Guzmán Durán. Explicó que la participación de la demandada en la designación del señor Salazar Piñeros como representante de los decanos ante el Consejo Superior no es una compra del elector sino el ejercicio de la competencia estatutaria y consideró ilógico pensar que el propio legislador haya establecido la corrupción al obligar a los decanos a elegir a su representante.

Añadió que al intervenir en la escogencia de un decano, la señora Guzmán Durán no estaba ejerciendo un poder nominador en el que tuviera discrecionalidad, pues corresponde al cumplimiento de la obligación legal y estatutaria, lo cual hace que la infracción al inciso 2º del artículo 126 de la Carta no tenga la ilicitud sustancial y esto deja sin antijuridicidad la conducta. - Existencia de precedente de mayor jerarquía que obliga al estudio de la incidencia de los votos presuntamente viciados Destacó que en el caso de la nulidad de la elección del procurador Ordoñez, la Sala Plena tuvo en cuenta la incidencia de los votos afectados en la postulación para la reelección, como reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica, por lo cual la postura sobre el tema debe ser resuelta a favor de dicha sentencia. - Indebida integración del contradictorio y falta de legitimación en la causa por pasiva Indicó que la demanda debió dirigirse contra la Universidad Surcolombiana – Consejo Superior Universitario porque el acto acusado fue emitido por dicho cuerpo colegiado, que a través de la persona jurídica de la Universidad tiene la legitimación en la causa. - No configuración de la violación alegada e indebida presunción de mala fe Insistió en que la actividad presuntamente viciada fue realizada por el señor Salazar Piñeros en calidad de representante de un estamento que no obedece al ejercicio de la potestad nominadora y advirtió la violación directa del principio constitucional y administrativo de buena fe, pues no puede asumirse con más de un año de anticipación en el citado profesor ni en la demandada un conflicto mezquino de intereses de cara a la elección rectoral, cuando ni siquiera estaba en proyecto de programación. - El voto útil y la salvaguarda del principio democrático Reiteró que la elección de la señora Guzmán Durán fue hecha por unanimidad en el Consejo Superior luego de haber ganado la consulta estamentaria con votación que superó por amplio margen la mayoría absoluta, lo cual significa que la expedición del acto acusado tiene un doble carácter significante en la democracia participativa como principio estructural del Estado y como verdadero derecho fundamental. 5.2.

Universidad Surcolombiana[3] Por conducto de apoderado, llevó a cabo un análisis detallado del marco normativo que rige la designación del rector de la institución y del proceso que culminó con la elección de la señora Guzmán Durán como rectora para el periodo 2018-2022. Luego, subrayó que en la sesión celebrada por el Consejo Académico el 11 de julio de 2017, en la cual fueron elegidos los representantes principal y suplente de dicho cuerpo ante el Consejo Superior Universitario, señores Fabio Alexander Salazar Piñeros y Mauricio Duarte Toro, respectivamente, la postulación fue hecha por la señora Shirley Rocío Quintero Sánchez, quien intervino como representante suplente de los estudiantes.

Aseguró que en desarrollo de la reunión, la señora Guzmán Durán no participó en la escogencia del señor Salazar Piñeros debido a que se ausentó de la reunión y además no hubo votación formal en la cual haya intervenido la demandada para expresar en forma textual que votaba por los dos decanos, ya que la escogencia del citado señor fue hecha “a pupitrazo” por el Consejo Académico cuando no estaba presente.

Acompañó como pruebas una certificación expedida por la secretaria general de la Universidad que intervino en la sesión, en la cual hizo referencia expresa a tales circunstancias, como el audio correspondiente donde aparece consignado que antes de la elección la señora Guzmán Durán expresó a los demás miembros que “si necesitan de mi ayuda me avisan”, lo que en su criterio acredita que se retiró de la reunión. En igual sentido, aportó la declaración juramentada rendida extraprocesalmente por la señora Quintero Sánchez, como representante de los estudiantes ante el Consejo Académico, en la que manifestó haber postulado a los señores Salazar Piñeros y Duarte Toro por cuanto eran los más idóneos para llevar la representación del organismo.

Explicó que si bien el Acta 016 de 2017 correspondiente a la reunión del Consejo Académico señaló que el cuerpo colegiado resolvió por unanimidad designar al señor Salazar Piñeros en calidad de principal y al señor Duarte Toro como suplente, esto difiere de lo verdaderamente ocurrido en la sesión como lo demuestran la certificación y la grabación. Admitió que la señora Guzmán Durán manifestó su voto de confianza por esos dos decanos que fueron elegidos como representantes ante el Consejo Superior, pero advirtió que esto no es lo mismo que votar, como tal, por una candidatura porque eso no ocurrió. Destacó que el señor Salazar Piñeros no estuvo presente en la sesión del Consejo Superior en la cual fue expedida la Resolución 020 de 2018, acusada en este proceso, como consta en el Acta 036 correspondiente, según indicó, por lo cual no intervino en la designación de la señora Guzmán Durán como rectora de la Universidad.

Añadió que como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, dicho señor actuó en pleno y cabal cumplimiento de los principios constitucionales que rigen la función pública, sin haber dado lugar, durante el proceso electoral, a que pueda cuestionarse su rol porque siempre brindó plenas muestras de transparencia, publicidad de sus actuaciones y objetividad para las garantías a todos los aspirantes a rector, sin favorecer a ninguno de los candidatos para el cargo.

Allegó la declaración juramentada con fines extraprocesales rendida por el señor Salazar Piñeros, quien manifestó que desde su designación tuvo claro que su participación en ningún momento tendría carácter personal sino que mantendría presentes los intereses del estamento del cual hacía parte y previamente a la definición de la terna para la rectoría consideró oportuno hacer una consulta con los miembros del Consejo Académico, para que su votación representara la voluntad del colegiado y no la voluntad propia.

Concluyó que por estas razones no quedó configurada la violación de la prohibición establecida en el artículo 126 de la Constitución, pues reiteró que la señora Guzmán Durán no postuló a los decanos ante el Consejo Superior, no estaba presente en la designación a “pupitrazo” y el señor Salazar Piñeros no votó a su favor para el cargo porque no asistió a la reunión extraordinaria del Consejo Superior el 4 de octubre de 2018.

Enfatizó que la situación de la rectora de la Universidad Surcolombiana es bien diferente de aquellas que fueron objeto de análisis en los recientes fallos de la Sala Plena de esta corporación y de la Sección Quinta sobre la prohibición del citado artículo, ya que se trataba del procurador y unos rectores que aspiraban a ser reelegidos en sus cargos, por lo cual no puede equipararse al caso de la demandada.

Descartó la alegada violación de la norma por la supuesta participación del exrector Luis Humberto Alvarado Castañeda, a quien señaló como esposo de la señora Guzmán Durán, porque en la sesión del Consejo Superior del 31 de mayo de 2018, en la que fue estudiado y aprobado el informe de verificación de los requisitos de los candidatos para el cargo, actuó como representante de los exrectores el señor Edgar Machado, quien de tiempo atrás había sido elegido representante de los rectores ante el cuerpo colegiado y quien, además, no estuvo presente en la sesión de octubre 4 de 2018 en la cual fue designada la demandada.

Consideró que la inhabilidad supuestamente generada por la calidad del elector Luis Arturo Rojas como miembro del Consejo Superior e integrante del Consejo de la Facultad de Salud tampoco está configurada, dado que no está probada y el citado señor no ejerció la doble condición aducida en la demanda durante el proceso que culminó con la elección de la rectora.

Recordó que en sentencia de octubre 15 de 2015, esta corporación concluyó que la designación del rector de una universidad pública es un procedimiento administrativo especial, por lo cual no resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 489 de 1998 ni de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en lo que se refiere al deber de publicación de sus actos.

Subrayó que en tales casos lo que debe tenerse en cuenta es la regulación que haya expedido la institución sobre la materia, como ocurrió en la Universidad Surcolombiana al dictar el Acuerdo 022 de 2016 que estableció que el medio oficial de publicación es el portal web www.usco.edu.co, donde fue incluido el acto de convocatoria para la elección del rector entre los días 23 y 29 de abril de 2018.

Manifestó que además fue hecha la publicación, por una vez, en dos medios de comunicación de circulación regional y nacional, como el Diario del Huila y el periódico La República, lo que hace que este cargo de la demanda tampoco esté llamado a prosperar. 5.3. Ministerio de Educación Por conducto de apoderado, manifestó su desacuerdo con la vinculación al proceso y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que si bien tiene asiento en el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana según lo establecido en la Ley 30 de 1992, las decisiones adoptadas por el organismo, como la elección de la rectora, son exclusivas de dicho cuerpo colegiado como máximo órgano de administración de la institución educativa. 6.

Intervención de terceros Mediante auto de febrero 14 del año en curso fue admitida la coadyuvancia presentada por el señor Hermman Gustavo Garrido Prada, quien acompañó la alegada violación del artículo 126 de la Constitución por la intervención de la señora Guzmán Durán en la designación del señor Salazar Piñeros como miembro del Consejo Superior, quien después, según indicó, participó en la integración de la terna para la rectoría (ff. 296 a 305 cdno 1 ppal).

En providencia de julio 9 del año que transcurre fueron admitidas las oposiciones radicadas por el señor José William Sánchez Plazas quien resaltó el régimen especial de las universidades públicas, la autonomía para escoger sus directivas y defendió la presunción de legalidad del acto acusado, y del señor Martín Emilio Orozco Chavarro, quien estimó que no puede atribuirse a los miembros del Consejo Superior las potestades de nombrar, postular o designar al rector, ni pretender que tienen autoridad sobre los estudiantes y profesores que votaron libremente por la señora Guzmán Durán (f. 884 cdno 5 ppal). 7.

Audiencias del proceso Después de la acumulación de los tres procesos seguidos contra el acto de elección de la señora Guzmán Durán, el 22 de julio del año en curso fue llevada a cabo la audiencia inicial en la cual el magistrado conductor del proceso encontró que no había aspectos por sanear. Seguidamente, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación por considerar que las competencias atribuidas a la citada cartera en materia de política sectorial y regulación de las diferentes modalidades del servicio de educación escapan a la decisión autónoma que tiene la Universidad Surcolombiana para la escogencia de sus directivos.

Declaró impróspera la excepción de indebida integración del contradictorio y falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado de la demandada en el expediente 11001-03-28-000-2018-00625-00, por cuanto el auto admisorio ordenó la notificación a los miembros del Consejo Superior Universitario como autoridad que intervino en la expedición de la Resolución 020 de 2018, según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del CPACA, y la Universidad Surcolombiana acudió al proceso en defensa del acto impugnado.

Después fijó el litigio en los siguientes términos: “[…] la controversia en este proceso está circunscrita a determinar lo siguiente: Si la señora Nidia Guzmán Durán estaba incursa en la prohibición prevista en el artículo 126 de la Constitución por el hecho de haber participado en la designación del representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, quien a su vez intervino en su elección como rectora de la Universidad.

Si también estaba incursa en dicha prohibición porque en su escogencia participó el representante de los exrectores de la institución de educación superior, en cuya elección participó el esposo de la demandada mediante poder otorgado al señor Edgar Machado. Si la elección estuvo viciada por la violación del régimen de inhabilidades por parte de uno de los electores, según el artículo 13 del Acuerdo 031 de 2004, quien tenía la doble condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad e integrante del consejo de la Facultad de Salud, dada su calidad de director del departamento de ciencias clínicas”.

Adicionalmente, resolvió sobre las pruebas, dispuso tener como tales aquellas aportadas con las demandas, las contestaciones y los escritos de intervención y dispuso librar oficio para que fuera remitido el registro civil de matrimonio de la demandada, solicitado como como tal por uno de los actores del proceso acumulado. El 5 de agosto del presente año fue celebrada la audiencia de pruebas. 8.

Alegatos de conclusión 8.1. Iván Mauricio Puentes Morales Insistió en que el acto acusado debe anularse por cuanto la señora Guzmán Durán participó en la sesión del Consejo Académico en la cual fue designado el señor Salazar Piñeros como representante ante el Consejo Superior, quien a su vez intervino en el proceso de elección de la docente como rectora, sin que en este caso estén en discusión sus deberes funcionales ni las responsabilidades individuales. 8.2.

Universidad Surcolombiana Reiteró los diferentes argumentos expuestos en la contestación y en particular aquel según el cual no fue configurada la prohibición establecida en el artículo 126 de la Constitución, pues a su juicio la demandada no participó en la escogencia de señor Salazar Piñeros, ni éste en la posterior elección de la señora Guzmán Durán como rectora. 8.3.

Karol Mauricio Martínez Rodríguez Respaldó la línea jurisprudencial trazada por esta corporación alrededor de la prohibición del artículo 126 de la Carta, advirtió su desacuerdo con las pruebas aportadas en la contestación sobre la sesión llevada a cabo para la designación del señor Salazar Piñeros y subrayó que la demandada participó y voto por los nuevos representantes de las directivas académicas en la sesión del 11 de julio de 2017. 8.5.

Nidia Guzmán Durán Consideró que la elección llevada a cabo en la sesión del 11 de julio de 2017 tuvo lugar independientemente del calendario electoral y resaltó que en este caso no hubo violación de la prohibición constitucional, para lo cual reiteró las razones aducidas en la contestación, dado que nunca fueron ejecutadas acciones encaminadas a nombrar, elegir o postular personas para cargos que favorecieran a la demandada. 8.6.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada sostuvo que la intervención del señor Luis Humberto Alvarado mediante poder otorgado al señor Edgar Machado, como representante de los exrectores en la asamblea de junio 15 de 2017, carece de relevancia porque no tiene la condición de servidor público y señaló que no obra prueba de la doble condición atribuida al señor Luis Arturo Rojas Charry como miembro del Consejo Superior e integrante del Consejo de la Facultad de Salud de la USCO.

Explicó que según Acta 0016 de 2017 de la sesión ordinaria de julio 11 de 2017, el decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Surcolombiana, Fabio Alexander Salazar Piñeros, fue designado representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, en la cual participó la señora Guzmán Durán como decana de la Facultad de Educación y quien votó a favor del citado señor porque la designación fue por unanimidad.

Agregó que en sesión extraordinaria que tuvo lugar el 16 de julio de 2018, como consta en Acta 022 de la citada fecha, el señor Salazar Piñeros, como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, participó en la conformación de la lista de aspirantes a rector en la que fue incluida la señora Guzmán Durán. Subrayó que la demandada estaba incursa en la prohibición del artículo 126 de la Constitución por el hecho de haber participado en la designación del representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior de la Universidad, quien a su vez como delegado del Consejo Académico y servidor público, por su condición de decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas, intervino en la elección de la rectora, quien también era servidora pública.

Hizo énfasis en que “[…] la transgresión del artículo 126 constitucional se da porque el decano SALAZAR PIÑEROS participó en la integración de la terna de la que hizo parte la demandada puesto que allí intervino su voluntad y no por la designación que hizo el Consejo Superior, en razón del resultado de la consulta estamentaria”. (Mayúsculas del texto original).

En consecuencia, solicitó declarar la nulidad del acto acusado. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para conocer en única instancia la demanda contra la elección de la rectora de la Universidad Surcolombiana para el periodo 2018-2022, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4] y en el artículo trece (13) del Acuerdo 080 de 2019[5]. 2.

Acto demandado Es la Resolución 020 de octubre 4 de 2018, mediante la cual el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana designó a la señora Nidia Guzmán Durán rectora para el periodo estatutario comprendido entre el 4 de octubre de 2018 y el 3 de octubre de 2022 y le concedió comisión de servicios para tales efectos (ff. 13 a 16 cdno 1 ppal). 3.

Cuestión previa: pruebas aportadas en la etapa de alegatos de conclusión Observa la Sala que al alegar de conclusión, el actor Martínez Rodríguez acompañó nuevas pruebas consistentes en un video que contiene una entrevista concedida por la demandada y copias de las resoluciones P2675 de octubre 5 de 2018 y P3021 de diciembre 17 del mismo año, por las cuales fueron hechos unos nombramientos en la Universidad Surcolombiana (ff. 1000 vuelto a 1003 cdno 5 ppal).

Según el demandante, tales elementos de juicio están dirigidos a desvirtuar parte de las manifestaciones hechas por la secretaria general de la institución de educación superior en la certificación aportada como prueba en la contestación de la demanda alrededor de la participación de la señora Guzmán Durán en la escogencia del representante del consejo académico ante el Consejo Superior Universitario.

Advierte la Sala que esas nuevas pruebas no serán tenidas en cuenta para resolver las demandas del proceso acumulado, por cuanto fueron allegadas por el actor por fuera de las oportunidades establecidas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el trámite del proceso electoral. 4. Las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones Al contestar las demandas, los apoderados que inicialmente intervinieron en representación de la señora Guzmán Durán resaltaron varios aspectos que calificaron como excepciones de mérito, que van desde la ausencia de tipicidad de la prohibición del artículo 126 de la Carta hasta la importancia del voto útil y del principio democrático.

Advierte la Sala que dichas proposiciones son argumentos dirigidos a respaldar la validez del acto acusado, por lo cual, si fuere del caso, serán tenidos en cuenta como tales al resolver la controversia. 5. Problema jurídico Con fundamento en la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial, corresponde a esta corporación decidir sobre la legalidad del acto demandado a partir de los cargos relacionados con la configuración de la prohibición establecida en el artículo 126 de la Constitución por la intervención de la demandada en la designación del representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior de la Universidad, la participación de éste en el proceso que culminó con la elección de la rectora y la posible inhabilidad que supuestamente afectaba a otros dos de los electores que representaban a los exrectores y a los docentes. 6.

Análisis de los cargos En las demandas, el grupo de actores coincidió en un primer cargo según el cual el artículo 126 de la Constitución fue desconocido porque la demandada intervino en la designación del representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, señor Fabio Alexander Salazar Piñeros, quien luego participó en el proceso de elección de la rectora, particularmente en la conformación de la terna para el cargo.

La norma superior invocada dispuso lo siguiente: “Artículo 126. (Modificado por el artículo 2 Acto Legislativo 02 de 2015). Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. […]”. 6.1. Intervención en la designación del representante del Consejo Académico Según consta en el material probatorio obrante en el proceso acumulado, el 11 de julio de 2017 el Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana llevó a cabo una reunión ordinaria, parte de cuyo orden del día contempló, en el numeral décimo, la elección de la plancha del mismo Consejo Académico ante el Consejo Superior.

En los acápites correspondientes a los consejeros asistentes y al quorum requerido para deliberar y decidir, el Acta 016 de la citada fecha, que contiene el desarrollo de la sesión, consignó expresamente la asistencia de diez miembros, entre quienes figuraban la señora Guzmán Durán como decana de la Facultad de Educación y el señor Salazar Piñeros, como decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas (ff. 35 a 44 cdno 1 ppal).

Al desarrollar el punto décimo del orden del día, el documento señaló lo siguiente: “El cuerpo colegiado resolvió por unanimidad, luego de la debida postulación, designar como Representante ante el Consejo Superior Universitario a los señores FABIO ALEXANDER SALAZAR PIÑEROS – Decano de la Facultad De (sic) Ciencias Sociales y Humanas, en calidad de Principal y MAURICIO DURANTE TORO – Decano de la Facultad de Ingeniería, como suplente; por el período de dos (2) años contados a partir de la fecha de su posesión, por lo tanto se determinó expedir el siguiente acto administrativo: RESOLUCIÓN NÚMERO 026 DE 2017 (11 DE JULIO) “Por la cual se designa al Representante de los Decanos ante el Consejo Superior Universitario”.

(Mayúsculas del texto original) (Negrillas fuera del texto). Como es claro, el Acta 016 de 2017 correspondiente a la sesión de julio 11 del mismo año hizo constar que el Consejo Académico decidió la escogencia del señor Salazar Piñeros como representante principal ante el Consejo Superior por unanimidad, lo cual implica la participación de la señora Guzmán Durán en la designación. La Resolución 026 de julio 11 de 2017 expedida por el presidente del Consejo Académico para oficializar la decisión también fue coincidente al señalar, en su parte considerativa, que “[…] el Consejo Académico en sesión ordinaria de la fecha, Acta No. 016, resolvió por unanimidad, luego de la debida postulación, designar como Representantes ante el Consejo Superior Universitario a los doctores FABIO ALEXANDER SALAZAR PIÑEROS, decano de la Facultad De (sic) Ciencias Sociales y Humanas, en calidad de Principal y MAURICIO DUARTE TORO, decano de la Facultad de Ingeniería, como Suplente”.

(ff. 45 y 46 cdno 1 ppal). (Mayúsculas del texto original). (Negrillas fuera del texto). Al contestar la demanda, la Universidad Surcolombiana advirtió que la demandada no intervino en la designación porque se ausentó de la reunión y no votó en favor del señor Salazar Piñeros porque no hubo una votación dado que, luego de la postulación hecha por la representante de los estudiantes, fue decidida “a pupitrazo” por el Consejo Académico.

Para respaldar este argumento, aportó como pruebas el audio de la sesión y una certificación expedida por la secretaria del Consejo Académico, a solicitud del apoderado de la institución educativa y basada en la citada grabación, en la cual aseguró, entre otras cosas, lo siguiente: “Transcurridos 3 horas 49 minutos y unos segundos, de acuerdo a la grabación de voz no existe manifestación a viva voz de manera grupal ni individual de aprobación de la plancha postulada por SHIRLEY ROCÍO QUINTERO SANCHEZ, en ese momento la decana NIDIA GUZMÁN DURÁN expresa “si necesitan mi ayuda me avisan …” y se ausenta del recinto”.

(ff. 486 a 490 cdno 3 ppal). (Mayúsculas del texto original). Revisada la grabación, la Sala advierte que no existe constancia de que la señora Guzmán Durán haya abandonado la reunión del Consejo Académico en el momento en que fue aprobada la designación de los representantes ante el Consejo Superior[6]. Lo que permite establecer dicha prueba es que los decanos que hacen parte del organismo hicieron un corto receso, autorizado por el rector, quien presidía la sesión, por dos minutos, para decidir sobre el apoyo a la plancha y determinar cuáles de los dos postulados iban en calidad de principal y suplente, pues este hecho debía constar en el acta[7].

Terminado el receso y al ser interrogados por el presidente sobre la decisión adoptada, el señor Duarte Toro, decano de la Facultad de Ingeniería y quien fue designado suplente, agradeció la postulación y anunció la voluntad de trabajar en equipo con el señor Salazar Piñeros, representante principal ante el Consejo Superior. Más adelante, la señora Guzmán Durán habló de su experiencia como miembro del Consejo Superior y en alusión clara y expresa a la designación señaló lo siguiente: “[…] Me parece muy bien.

Yo me siento muy bien representada por los dos decanos que nos van a representar allá […] espero que todas las decisiones sean muy bien acertadas en lo que tengan que hacer de aquí en adelante y también cuentan el apoyo de todos nosotros […]”[8]. Posteriormente, el señor Salazar Piñeros también agradeció la confianza depositada para la postulación, anunció que no iba a ser inferior al compromiso que asumía ante el Consejo Superior Universitario en representación del cuerpo colegiado[9].

Aunque no hubo votación formal, entiende la Sala que la designación fue hecha a partir del respaldo que recibieron los postulados por parte de los diferentes decanos en el receso hecho con este fin y de las manifestaciones de apoyo de los demás integrantes del Consejo Académico. Esta conclusión encuentra respaldo en la intervención hecha por el señor Salazar Piñeros poco antes de la evacuación del punto 12 del orden del día correspondiente a la elección de la plancha, al expresar su agradecimiento a los miembros del Consejo Académico por la confianza depositada para asumir la representación. En el Acta 016 de julio 11 de 2017 que resume los resultados de la sesión y en el audio no aparece ninguna anotación sobre el supuesto retiro de la señora Guzmán Durán, ni de la alegada falta de participación en el respectivo punto del orden del día, como sí lo hizo, por ejemplo, con la ausencia del decano de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales cuya inasistencia aparece mencionada en dicho documento (ff. 494 a 503 cdno 3 ppal).

Concluye la Sala que la certificación expedida por la secretaria del Consejo Académico no tiene mérito probatorio para desvirtuar la designación por unanimidad hecha por los integrantes del Consejo Académico, que consta expresamente en el acta de la reunión. Tampoco permite llegar a una conclusión diferente acerca de la intervención de la demandada en la escogencia del señor Salazar Piñeros como representante principal del organismo ante el Consejo Superior, ya que incluso el audio de la sesión consignó todo lo contrario, es decir la asistencia de la señora Guzmán Durán a la totalidad de la reunión y el apoyo irrestricto manifestado a quien había sido postulado para asumir la representación. 6.2.

La participación del representante del Consejo Académico en el proceso de elección de la demandada En el expediente está acreditado que mediante Acuerdo 015 de abril 19 de 2018, el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana aprobó el cronograma a seguir para la designación del rector para el periodo 2018- 2022 (ff. 23 a 27 cdno 1 ppal).

En desarrollo de las actividades puestas en macha para tales efectos, en reunión extraordinaria celebrada el 31 de mayo de 2018, luego del informe de verificación rendido por el secretario general, el organismo definió el listado de aspirantes que cumplieron los requisitos para el cargo. La decisión fue materializada en la Resolución 006 de la citada fecha, que incluyó como aspirantes a la rectoría a ocho personas, incluida la señora Guzmán Durán (ff. 31 a 33 cdno 1 ppal).

Posteriormente, en reunión extraordinaria realizada el 16 de julio del mismo año, el Consejo Superior escuchó las propuestas programáticas de los aspirantes, llevó a cabo la votación secreta de sus miembros en diferentes rondas y concluyó lo siguiente, según Acta 022 de la citada fecha: “El colegiado determinó hacer entrar a los aspirantes para comunicarles la decisión de los integrantes que conforman la terna.

Acto seguido la señora Presidente del Consejo Superior agradeció a los aspirantes por haber participado en este proceso, haberse tomado el tiempo para preparar las exposiciones y responder las preguntas. Informó que en el día de hoy se hicieron cinco (5) rondas, y después de culminado (sic) la quinta ronda, la terna para continuar con el proceso designación de Rector de la Universidad Surcolombiana para el periodo 2018-2022, así: NIDIA GUZMÁN DURÁN LUIS ALFONSO ALBARRACÍN PALOMINO MYRIAM LOZANO ÁNGEL […]”.

(Negrillas fuera del texto). La decisión fue oficializada a través de la Resolución 013 de julio 16 de 2018 a través de la cual el Consejo Superior conformó la lista de aspirantes que integraban la terna para el cargo, incluyendo a la señora Guzmán Durán (ff. 62 a 64 cdno 1 ppal). En las casillas correspondientes al registro de asistencia y a la verificación del quorum para la sesión extraordinaria, el Acta 022 de julio 16 de 2018 consignó la asistencia del señor Salazar Piñeros como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior (ff. 47 a 61 cdno 1 ppal).

Considera la Sala que en el curso del procedimiento para la designación del rector, la integración de la terna de candidatos constituye el acto de postulación que hace el Consejo Superior para el cargo, que después es sometido a la consulta de los estamentos según el Estatuto Electoral de la USCO. Así, es incuestionable la participación del señor Piñeros Salazar como miembro del Consejo Superior, en representación del Consejo Académico, en el proceso que culminó con la elección de la señora Guzmán Durán como rectora de la Universidad, para el periodo 2018-2022, pues intervino en su postulación para el cargo.

Al respecto, puede verse que en la contestación el apoderado de la demandada subrayó que la prohibición del artículo 126 de la Constitución tiene como destinatario a un sujeto activo calificado, como es el servidor público, lo cual a su juicio no está cumplido porque el ejercicio de la función de representante ante el Consejo Superior es transitorio y no implica vinculación que le imponga dicha calidad.

Observa la Sala que según la certificación expedida por la jefe de la Oficina de Talento Humano de la Universidad, aportada durante el traslado de la medida cautelar, el señor Salazar Piñeros fue nombrado profesor de tiempo completo y de planta desde el 14 de enero de 2013 y, además, a partir del 23 de septiembre de 2016 se desempeña como decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas (f. 124 cdno 1 ppal).

Precisamente, la condición que tiene como decano le permitió ser parte del Consejo Académico en aplicación del artículo 35 del Estatuto General de la Universidad, que después llevó a su designación como integrante del Consejo Superior que tuvo a cargo parte importante del proceso de elección. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 13 de 1976, el antiguo Instituto Universitario Surcolombiano, creado por la Ley 55 de 1968, pasó a denominarse Universidad Surcolombiana cuya naturaleza jurídica, organización administrativa y estructura académica será la misma de la Universidad Nacional de Colombia, es decir de carácter público y perteneciente al Estado.

Adicionalmente, en virtud del Acuerdo 075 de 1994, mediante el cual fue expedido el Estatuto General, la Universidad Surcolombiana es una institución de carácter estatal, del orden nacional, con régimen especial y personería jurídica vinculada al Ministerio de Educación Nacional. Desde este punto de vista, es importante tener en cuenta que el artículo 72 de la Ley 30 de 1992[10], Ley General de Educación, estableció que los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo de las universidades estatales son empleados públicos.

En esta especial materia, el Decreto 2489 de 2006[11] también dispuso, particularmente en el artículo 2º, que son empleos públicos los correspondientes al decano de institución universitaria y al decano de universidad o de escuela superior. Dada la naturaleza jurídica de la Universidad Surcolombiana y del empleo de decano que permitió al señor Salazar Piñeros ser representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, es claro que durante el proceso de designación de la rectora para el período 2018-2022 se desempeñó como servidor público.

Precisa la Sala que la calidad de servidor público no obedeció a la escogencia del señor Salazar Piñeros como miembro del Consejo Académico, que le permitió integrar el Consejo Superior, sino a la vinculación legal que tiene con la Universidad en la cual ejerce funciones como profesor de tiempo completo y decano de facultad. Al tener esta condición, el señor Salazar Piñeros no podía intervenir en el proceso de elección de la rectora de la institución, ya que el artículo 126 de la Constitución, en el inciso 2º, señaló que los servidores públicos no podrán postular, como tales, a quienes hubieren intervenido en su designación, como ocurrió en este caso.

Sobre el particular, precisa la Sala que la referida disposición es aplicable no solo cuando el nombramiento hace que la persona adquiera la calidad de servidor público sino también en el evento en que quien ya tiene dicha condición, la postula para un cargo con facultades de postulación. En reciente sentencia de junio 13 del presente año, que resolvió la demanda contra el acto de nombramiento en encargo de un rector de la misma Universidad Surcolombiana, este criterio fue expuesto por la corporación en los siguientes términos, que ahora reitera[12]: “[…] 2.4.1.11 Ahora bien, de la postulación o designación que se viene hablando, es claro que su propósito es propiciar un nombramiento o contratación posterior a manera de retribución, empero frente a tal proceder resulta necesario destacar 2 modalidades que materializan el desconocimiento de la norma constitucional. 2.5.1.12.

La primera, que dicha postulación o designación tiene como fin que se otorgue la condición de servidor público a una persona, a fin de que revestido de la misma, tenga la posibilidad de intervenir en posteriores nombramientos o contrataciones. 2.4.1.13. La segunda, que la designación o postulación se lleve a cabo respecto de alguien que ostentando la condición de servidor público, le permita intervenir en procesos de contratación o nombramientos posteriores. 2.4.1.12.

La primera hipótesis es la más frecuente, pues se trata de los casos en que un servidor público nombra en un cargo determinado a una persona o a sus familiares otorgándole la condición de servidor público, para que posteriormente el favor sea devuelto, permitiéndole obtener un contrato estatal o un nombramiento en un cargo público, como ocurrió en el caso del Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, que fue objeto de análisis por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de septiembre de 2016[13] […]. […] 2.4.1.14.

En cuanto a la segunda hipótesis, puede apreciarse el fallo del 11 de mayo de 2017 proferido por esta Sección[14], en el que se ilustró que el señor Carlos Alberto Corrales Medina intervino y participó en el nombramiento de la señora Ana Isabel Mora Bautista como representante de las directivas académicas ante el Consejo Superior de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, quien venía desempeñándose como docente de tiempo completo de dicha institución desde el año 1992, y quien como miembro de dicho consejo, participó y aprobó la designación del señor Corrales Medina como rector de la universidad”.

Frente a los alcances de la regulación descrita en la norma constitucional, la Sala reitera, como en otras oportunidades, que “[…] respecto a la conducta que se censura, si bien el texto del inciso 2º del artículo 126 superior hace referencia a que el funcionario no podrá nombrar ni postular como servidores públicos a quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ello no quiere decir que los comportamientos vedados se limiten únicamente a estos verbos, pues como lo indicó recientemente esta Corporación[15], el empleo del vocablo designar abarca así mismo la prohibición de elegir, participar e intervenir.

En este mismo sentido, esta Sala Electoral advierte que el servidor público incurrirá en la prohibición descrita, cuando nombre o en general designe a quienes hubieren intervenido en su postulación o elección, es decir que, para que se materialice esta salvaguarda, en los términos del actual inciso 2º del artículo 126 constitucional, se requiere que quien ahora es candidato haya participado efectivamente en la elección de quien ostenta la calidad de elector.

Se trata en estos términos de una prohibición de carácter general que apareja una inelegibilidad objetiva, denominador común del régimen de inelegibilidades electorales, por cuanto, solo es necesario que se cumpla con las condiciones contempladas en la norma prohibitiva para que se cristalice automáticamente la inelegibilidad[16]. Aunado a ello, el desconocimiento de la prohibición conlleva inexorablemente la nulidad del acto de nombramiento o elección”[17].

(Negrillas del texto original). Como quedó expuesto, la señora Guzmán Durán participó en la designación del señor Salazar Piñeros como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, en el cual el citado docente intervino posteriormente en la postulación de la citada profesora para la rectoría cuando dicho organismo integró la terna.

En esta materia, estima la Sala que el hecho de que la terna estuviera supeditada al resultado de la consulta estamentaria para efectos de la elección, como lo subrayó el apoderado de la demandada, en nada incide frente a la prohibición constitucional, pues realmente los actores no cuestionaron la posible actuación que el señor Salazar Piñeros pudo haber desplegado después de su intervención en la postulación. Además, la circunstancia de que haya sido designado representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior cuando ni siquiera estaba previsto el cronograma para la escogencia del rector, según destacó el apoderado de la demandada, tampoco tiene relevancia porque la decisión obedeció a la necesidad que tenía el organismo de llenar las vacantes en el Consejo Superior, sin que estuviera sujeto al lapso que restaba para la iniciación del proceso puesto en marcha para la designación de la rectora.

También hace énfasis la Sala en que el cumplimiento de los deberes estatutarios por parte de la señora Guzmán Durán al participar en la designación del señor Salazar Piñeros y de éste al intervenir en el proceso de elección de la rectora no desvirtúa la estructuración de la inhabilitación contenida en el artículo 126 de la Carta. Según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, para que surja la prohibición constitucional “[…] basta con que se haya probado que, como lo afirma la parte actora, el demandado haya nombrado e intervenido en la designación de uno solo de los miembros de los órganos que intervinieron en el proceso eleccionario para tener por configurada la prohibición alegada, siempre y cuando se cumpla con las exigencias de que trata el artículo 126 de la Constitución Política”[18].

(Negrillas fuera del texto). La aplicación de la norma superior no implica el desconocimiento de la presunción de buena fe que ampara las actuaciones de los funcionarios que intervinieron en el proceso de elección, dado que esta corporación tiene reconocido que el propósito de la prohibición del artículo 126 es la erradicación de las causas que puedan distorsionar la imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de las potestades de nominación[19].

Además, es claro para la Sala que la autonomía universitaria reconocida en el artículo 69 de la Carta y en la Ley General de Educación permite a las instituciones de educación superior implementar los procedimientos requeridos para la escogencia de sus directivos. A pesar de lo anterior, dicha garantía no puede ser entendida con alcances absolutos porque en materia de inhabilidades e incompatibilidades el legislador, en el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, señaló que deben respetarse tanto las establecidas en la ley como aquellas contempladas en las normas internas que regulan este tipo de entes educativos[20].

En el caso particular de la Universidad Surcolombiana, el artículo 26 de los estatutos dispuso expresamente que “los miembros del Consejo Superior, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés establecidos por la Constitución Política y la Ley”, lo cual permite la aplicación de la previsión establecida en artículo 126 de la Constitución. 6.3.

La posible incidencia de los votos en el proceso de elección El apoderado de la demandada advirtió la existencia de un precedente de mayor jerarquía que obliga al estudio de la incidencia de los votos presuntamente viciados, como reiteración de unificación jurisprudencial por importancia jurídica, por lo cual, a su juicio, la postura sobre el tema debe ser resuelta a favor de dicho criterio.

Observa la Sala que la decisión a la cual hizo referencia corresponde a la sentencia de septiembre siete de 2016, mediante la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación resolvió las demandas del proceso acumulado contra la reelección del entonces procurador general de la Nación[21]. En aquella oportunidad, la Sala Plena concluyó el desconocimiento del artículo 126 de la Constitución respecto de los parientes de dos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, quienes tuvieron competencia para intervenir en la designación del demandado y además la ejercieron en la sesión en la que tuvo lugar la postulación. Sin embargo, subraya la Sala que la posibilidad de tener en cuenta la incidencia de los votos en el resultado de la postulación fue hecha por la Sala Plena en gracia de discusión y simplemente para ilustrar que, incluso así, el demandado no podía obtener la mayoría requerida en el reglamento de la Corte para llegar a ser postulado[22].

Entonces, por tratarse de una consideración hecha solo en gracia de discusión la Sala no encuentra procedente que dicha postura pueda tener aplicación prevalente sobre el criterio que mantiene la Sección Quinta, según el cual el hecho de constatar el desconocimiento del artículo 126 de la Carta implica la existencia de una prohibición que no puede desaparecer por las decisiones mayoritarias de los cuerpos colegiados[23]. 6.4.

Conclusión y efectos de la sentencia Concluye la Sala que en este caso quedó configurada la prohibición establecida en el inciso 2º del artículo 126 de la Constitución, dado que la señora Guzmán Durán participó en la designación del señor Salazar Piñeros como representante del Consejo Académico ante el Consejo Superior, quien después, como servidor público, intervino en la postulación de la citada docente para la rectoría de la Universidad Surcolombiana para la cual resultó elegida, también como servidora pública.

Como consecuencia de lo anterior, será declarada la nulidad de la Resolución 020 de octubre 4 de 2018 mediante la cual el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana designó a la demandada como rectora para el periodo 2018-2022. Sobre el particular, observa la Sala que al reformar la demanda en el proceso 11001-03-28-000-2018-00625-01, el actor solicitó definir los efectos de la sentencia para que se ordene la designación de un rector encargado mientras es desarrollado el procedimiento para el nombramiento en propiedad o, en su defecto, haga uso de la “lista de designables” expedida por el Consejo Superior al conformar la terna de candidatos, lo cual fue reiterado en el alegato de conclusión. En sentencia de mayo 26 de 2016, esta corporación unificó los diferentes criterios existentes alrededor de las consecuencias que podrían surgir a raíz de la declaración de nulidad del acto electoral por las irregularidades ocurridas en su expedición[24].

Según las directrices trazadas en aquella oportunidad, puede retomarse el procedimiento justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad en el entendido de que se sabe con certeza qué parte de la actuación no estuvo viciada, o también es posible llevar a cabo un nuevo proceso, siempre y cuando no se desconozcan los derechos adquiridos.

Precisa la Sala que no es procedente ordenar la designación de un rector encargado, ya que dicha alternativa está prevista en el parágrafo del artículo 32 del Estatuto General de la Universidad, para los casos de vacancia definitiva del cargo, por lo cual corresponde al Consejo Superior proceder en virtud de la citada norma. Ahora, la situación que originó la invalidez del procedimiento adelantado por el Consejo Superior tuvo lugar a partir de la postulación de la señora Guzmán Durán para el cargo, hecha por el organismo en la sesión de julio 16 de 2018 al integrar la terna de candidatos.

No obstante, advierte la Sala que no resulta viable retomar el proceso desde ese momento porque no existe lista de elegibles, ni “lista de designables” como la denominó el actor, sino que había una terna de candidatos que quedó agotada tras la designación que hizo el Consejo Superior. La integración de la terna es requisito necesario para la continuación de las siguientes etapas del procedimiento, según lo dispuesto en el artículo 30 del Estatuto General que estableció el trámite especial que debe observarse para la designación. Entonces, lo que corresponde es ordenar la iniciación de un nuevo proceso para la escogencia del rector de la Universidad para lo que resta del periodo 2018-2022.

Esta alternativa guarda correspondencia con lo previsto en el parágrafo del artículo 32 del Estatuto General de la USCO, según el cual en los eventos de vacancia definitiva el Consejo Superior deberá designar rector en propiedad de acuerdo con lo establecido en dicha regulación. La prosperidad de este primer cargo releva a la Sala del estudio de los dos restantes planteados en las demandas e incluidos en la fijación del litigio sobre la alegada intervención de otros dos electores que, según los actores, estaban posiblemente inhabilitados para participar en el procedimiento que culminó con la elección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Declárase la nulidad de la Resolución 020 de octubre 4 de 2018 por la cual el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana designó a la señora Nidia Guzmán Durán rectora para el periodo comprendido entre el 04 de octubre de 2018 y el 03 de octubre de 2022 y le concedió una comisión.

SEGUNDO: La Universidad Surcolombiana deberá iniciar un nuevo proceso para la designación del rector en propiedad para lo que resta del periodo estatutario comprendido entre el cuatro (4) de octubre de 2018 y el tres (3) de octubre de 2022.

TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salvó voto NULIDAD ELECTORAL – La prohibición opera cuando se adquiere la calidad de servidor público El fallo del cual me aparto determinó que la elección anulada infringió el contenido del artículo 126 de la Constitución Política porque la demandada participó en la designación de uno de los decanos quien luego intervino en su nombramiento como rectora, no obstante, considero que en este caso no existió la configuración de la prohibición que conllevó a la nulidad del acto demandado.

Concluyó la mayoría de la Sala que NIDIA GUZMÁN DURÁN, en el 2017, siendo decana intervino en la designación de Fabio Alexander Salazar Piñeros como representante de los decanos ante el Consejo Superior Universitario y que luego el consejero en mención participó en la conformación de la terna de la cual la demandada resultó elegida para asumir la rectoría de la Universidad Surcolombiana.

No obstante lo anterior, en mi criterio, la prohibición constitucional no se configuró pues la demandada nunca intervino en la designación de una persona para que ingresara al servicio público, como lo exige la Constitución Política en su artículo 126. (…). [L]a prohibición constitucional está dirigida para que un servidor público no pueda nombrar ni postular a quien aspire a un cargo con el cual adquiera la calidad de servidor público, no para cualquier empleo, como tampoco es dable concluir que la prohibición se configura cuando se participa en la designación de una persona que ya tiene la calidad de servidor, pues insisto la prohibición es para adquirir el privilegio de hacer parte de la administración pública, no para seguir ejerciendo esta dignidad desde un colegiado diferente de la misma entidad o ente universitario.

Debemos tener presente que se adquiere la calidad de empleado público cuando el funcionario es nombrado mediante acto administrativo y ha tomado posesión, entonces, acudiendo a la misma providencia de la cual me aparto, debo destacar que el señor Fabio Alexander Salazar Piñeros, obtuvo la calidad de servidor público desde el 14 de enero de 2013 cuando fue nombrado profesor de tiempo completo.

Así las cosas, resulta evidente que para el 2017 cuando la demandada participó en la designación de Fabio Alexander Salazar Piñeros como miembro del Consejo Superior Universitario él ya tenía la calidad de servidor público; por tanto, resulta impropio afirmar que NIDIA GUZMÁN DURÁN intervino en un nombramiento de un servidor público, como lo exige el artículo 126 Constitucional, pues insisto el mencionado ya lo era desde el 2013.

Ahora bien, según el fallo en el cual salvo mi voto, el señor Fabio Alexander Salazar Piñeros, siendo empleado público, participó en la sesión en la cual se aprobó la terna de la cual la demandada NIDIA GUZMÁN DURÁN, resultó elegida rectora, lo que conllevó a la nulidad decretada. No obstante lo anterior, siguiendo el derrotero trazado, debo insistir que tampoco en esta circunstancia se configura la prohibición de que trata el artículo 126 de la C.P., pues la doctora NIDIA GUZMÁN DURÁN ya tenía la calidad de servidora pública, la que no adquirió con su nombramiento como rectora sino de manera previa, pues incluso para el 2017 ya se desempeñaba como decana de la Facultad de Educación. En este orden de ideas, e incluso aceptando que NIDIA GUZMÁN DURÁN intervino en la designación de Fabio Alexander Salazar Piñeros y que este a su vez participó en la elaboración y aprobación de la terna de la cual la demandada resultó elegida rectora, como quedó demostrado es lo cierto que ninguno de los citados procuró por el nombramiento para el ingreso a la función pública del otro, pues como ya fue demostrado y consta en la sentencia, ambos tenían dicha calidad de servidores públicos antes de hacer parte del Consejo Superior Universitario y de acceder a la rectoría de la universidad, en consecuencia, no se configura la prohibición de que trata el artículo 126.

Sumado a lo anterior, debo insistir que la designación de 2017 de Fabio Alexander Salazar Piñeros tuvo como finalidad la de integrar el Consejo Superior Universitario, que parte de la base de un nombramiento anterior, en su caso el de decano, lo que me permite insistir en que la demandada no participó en su ingreso a la función pública como servidor público, pues este ya se había llevado a cabo con anterioridad, como ya quedó demostrado.

PROHIBICIÓN YO TE ELIJO TÚ ME ELIGES – Postura del salvamento acorde con los antecedentes de la Sala Por otra parte, debo reiterar, (…) que la jurisprudencia electoral del Consejo de Estado en siete oportunidades distintas, 4 de ellas en vigencia de la versión original de la norma, y las otras 3, una vez modificada por el Acto Legislativo No. 2 de 2015, ha tenido oportunidad de manifestarse sobre la prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política. a.- Caso Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

(…). b.- Caso Procurador General de la Nación. (…). c.- Caso Contralor General de la República. (…). d.-Caso Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. (…). e.- Caso Rector Universidad de Sucre. (…). f.- Caso Rector Universidad de Cundinamarca. (…). Así las cosas, debo concluir que mi postura no riñe con los antecedentes de la Sala Electoral, por el contrario procura por su debida aplicación y obedecimiento de los elementos que requiere su configuración, los que como ya expuse no están demostrados.

NULIDAD ELECTORAL – La decisión contenida en el fallo constituye un obstáculo para ascender en los estamentos universitarios [E]l principio constitucional de autonomía universitaria le permite a estos entes darse sus propias directivas y regirse por sus estatutos, lo que conlleva que la mayoría permiten y propician el ascenso en las dignidades y cargos con el discurrir del tiempo y el acatamiento de los demás requisitos, como en el presente caso, el decano, o académico en general, que por su trayectoria ha representado a este estamento ante el Consejo Superior Universitario, y quien precisamente por ello, puede ser candidato natural para ser elegido rector.

No obstante lo anterior, es evidente que la sentencia de la cual me aparto, termina convirtiéndose en un obstáculo que impide el ascenso al que me refiero a la hora de conformar los diferentes estamentos de las universidades, pues es claro que ninguna persona podrá participar en la designación de otra, sin importar que con dicha circunstancia no se adquiera la calidad de servidor público, postura que desnaturaliza el articulo 126 y la prohibición que contiene.

PROBLEMAS JURÍDICOS – La sentencia debe resolver todos los que se propongan Por último, debo insistir en mi postura de que la fijación del litigio impone al juez los problemas jurídicos que deben ser resueltos y que la prosperidad de uno de ellos, no puede ser servir de excusa para no abordar la resolución de los demás aspectos por los cuales el demandante considera que el acto acusado debe ser anulado.

Lo primero, en procura de que el actor vea su demanda resuelta en su totalidad en procura del derecho al acceso a la administración de justicia y, además, para que sea de conocimiento de la comunidad en general la postura de la Sala en lo relacionado con la normativa y la situación fáctica que se analice, la cual puede servir a las partes y a los destinatarios de la regulación estudiada para no incurrir en decisiones que puedan resultar anuladas por el juez de lo contencioso, situación que puede prevenir el adelantamiento de nuevos procesos judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00621-00 Actor: IVÁN MAURICIO PUENTES MORALES Demandado: NIDIA GUZMÁN DURÁN, RECTORA DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia 10 de octubre de 2019, que declaró la nulidad de la designación de la demandada como rectora de la Universidad Surcolombiana, para el periodo 2018-2022.

El fallo del cual me aparto determinó que la elección anulada infringió el contenido del artículo 126 de la Constitución Política porque la demandada participó en la designación de uno de los decanos quien luego intervino en su nombramiento como rectora, no obstante, considero que en este caso no existió la configuración de la prohibición que conllevó a la nulidad del acto demandado. 1.

Concluyó la mayoría de la Sala que NIDIA GUZMÁN DURÁN, en el 2017, siendo decana intervino en la designación de Fabio Alexander Salazar Piñeros como representante de los decanos ante el Consejo Superior Universitario y que luego el consejero en mención participó en la conformación de la terna de la cual la demandada resultó elegida para asumir la rectoría de la Universidad Surcolombiana.

No obstante lo anterior, en mi criterio, la prohibición constitucional no se configuró pues la demandada nunca intervino en la designación de una persona para que ingresara al servicio público, como lo exige la Constitución Política en su artículo 126. En efecto, una lectura detenida del artículo 126[25] de la Constitución Política evidencia que tiene unas exigencias para su configuración que en el presente asunto no están presentes.

Como primera medida la norma está dirigida a servidores públicos y les prohíbe “…nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente”. Acto seguido, la misma norma indica que los servidores públicos “…Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados”.

En este sentido, debo destacar que la prohibición constitucional está dirigida para que un servidor público no pueda nombrar ni postular a quien aspire a un cargo con el cual adquiera la calidad de servidor público, no para cualquier empleo, como tampoco es dable concluir que la prohibición se configura cuando se participa en la designación de una persona que ya tiene la calidad de servidor, pues insisto la prohibición es para adquirir el privilegio de hacer parte de la administración pública, no para seguir ejerciendo esta dignidad desde un colegiado diferente de la misma entidad o ente universitario.

Debemos tener presente que se adquiere la calidad de empleado público cuando el funcionario es nombrado mediante acto administrativo y ha tomado posesión, entonces, acudiendo a la misma providencia de la cual me aparto, debo destacar que el señor Fabio Alexander Salazar Piñeros, obtuvo la calidad de servidor público desde el 14 de enero de 2013 (fls 22 y 23) cuando fue nombrado profesor de tiempo completo.

Así las cosas, resulta evidente que para el 2017 cuando la demandada participó en la designación de Fabio Alexander Salazar Piñeros como miembro del Consejo Superior Universitario él ya tenía la calidad de servidor público; por tanto, resulta impropio afirmar que NIDIA GUZMÁN DURÁN intervino en un nombramiento de un servidor público, como lo exige el artículo 126 Constitucional, pues insisto el mencionado ya lo era desde el 2013.

Ahora bien, según el fallo en el cual salvo mi voto, el señor Fabio Alexander Salazar Piñeros, siendo empleado público, participó en la sesión en la cual se aprobó la terna de la cual la demandada NIDIA GUZMÁN DURÁN, resultó elegida rectora, lo que conllevó a la nulidad de decretada. No obstante lo anterior, siguiendo el derrotero trazado, debo insistir que tampoco en esta circunstancia se configura la prohibición de que trata el artículo 126 de la C.P., pues la doctora NIDIA GUZMÁN DURÁN ya tenía la calidad de servidora pública, la que no adquirió con su nombramiento como rectora sino de manera previa, pues incluso para el 2017 ya se desempeñaba como decana de la Facultad de Educación. En este orden de ideas, e incluso aceptando que NIDIA GUZMÁN DURÁN intervino en la designación de Fabio Alexander Salazar Piñeros y que este a su vez participó en la elaboración y aprobación de la terna de la cual la demandada resultó elegida rectora, como quedó demostrado es lo cierto que ninguno de los citados procuró por el nombramiento para el ingreso a la función pública del otro, pues como ya fue demostrado y consta en la sentencia, ambos tenían dicha calidad de servidores públicos antes de hacer parte del Consejo Superior Universitario y de acceder a la rectoría de la universidad, en consecuencia, no se configura la prohibición de que trata el artículo 126.

Sumado a lo anterior, debo insistir que la designación de 2017 de Fabio Alexander Salazar Piñeros tuvo como finalidad la de integrar el Consejo Superior Universitario, que parte de la base de un nombramiento anterior, en su caso el de decano, lo que me permite insistir en que la demandada no participó en su ingreso a la función pública como servidor público, pues este ya se había llevado a cabo con anterioridad, como ya quedó demostrado.

En este punto debo manifestar que soy del criterio que los nombramientos que realizan las universidades para la conformación de sus autoridades como el Consejo Académico y el Consejo Superior Universitario, son equiparables a los que esta Corporación Judicial lleva a cabo para integrar la Comisión de Género o para ocupar la presidencia de cualquier Sección, pues se requiere de la calidad de magistrado del Consejo de Estado, así las cosas, si bien implican designaciones, no por ellas se adquiere la calidad de servidor público -pues ya lo son- ni generan el efecto de acceder a empleo público alguno. Entonces, debo concluir que ser Presidente de una de las Secciones del Consejo de Estado no conlleva el ejercicio de cargo público, como tampoco el ser designado como representante de los decanos ante el Consejo Superior Universitario, como sucedió en este caso, pues se trata, mera y llanamente, de designaciones obligatorias que corresponde adelantar para el adecuado funcionamiento de los distintos equipos de trabajo al interior de una entidad pública, llámese Consejo Académico, Sala de Gobierno, Comisión de Género o Comité de Convivencia Laboral. 2.

Por otra parte, debo reiterar, como lo hice al salvar mi voto contra la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto demandado, que la jurisprudencia electoral del Consejo de Estado en siete oportunidades distintas, 4 de ellas en vigencia de la versión original de la norma, y las otras 3, una vez modificada por el Acto Legislativo No. 2 de 2015, ha tenido oportunidad de manifestarse sobre la prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política. a. Caso Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[26] El primer antecedente relevante sobre la materia se fijó en el caso de la nulidad electoral de Francisco Javier Ricaurte Gómez, como Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, previo a haberlo sido de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior implica que en este precedente existió una puerta giratoria teniendo en cuenta que Ricaurte Gómez, como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, intervino en la elección de los demás Magistrados de dicha Corporación, quienes, a su vez, lo eligieron a él ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura materializando el devastador esquema del “yo te elijo, tu me eliges” que finalmente llevó al Consejo de Estado a declarar la nulidad de la elección de Ricaurte Gómez como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura. b. Caso Procurador General de la Nación El segundo antecedente relevante sobre la materia lo tenemos en el caso de la nulidad electoral de Alejandro Ordoñez Maldonado, como Procurador General de la Nación, quien antes de su designación en tal dignidad había tenido oportunidad de nombrar en cargos en su entidad a familiares de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, quienes lo postularon como candidato a la terna para ser reelegido Procurador. c. Caso Contralor General de la República En este antecedente, para uno de los demandantes, en la elección del Contralor Maya se había desconocido la prohibición de favorecimiento electoral conocida como “yo te elijo, tú me eliges”.

Se dijo en la sentencia: “Descendiendo las consideraciones antedichas al caso concreto, lo primero que ha de advertirse es que, en atención a lo ordenado por la Sección en audiencia inicial, se recibió certificación por parte del Ministerio Público en la que se indica que el demandado fungió como cabeza de dicho ente en los períodos que van, primero, de 13 de enero de 2001 a 12 de enero de 2005 y, segundo, de 13 de enero de 2005 a 14 de enero de 2009.

No obstante, los nombramientos que la parte demandante endilga a la potestad nominadora que tenía el demandado carecen de soporte probatorio dentro del expediente, ya que nunca fueron acreditadas, por ninguno de los sujetos procesales, las supuestas designaciones que en el Ministerio Público recibieron los doctores Gabriel Mendoza y Alberto Rojas, o los familiares del doctor Jorge Pretelt, ni mucho menos que estos hubieran sido efectuados por el hoy demandado y que, aun en caso de que le fueran atribuibles, no tuvieran como sustento la carrera especial o el mérito; lo cual, valga aclarar, tampoco puede ser asumido como un hecho notorio que debiera conocer esta Sección Quinta, pues ninguna norma establece que el señor Procurador General deba informarle cada nombramiento que haga en la entidad que representa.

Por ello, cualquier otra consideración adicional en torno a la participación de los mencionados togados en el trámite de postulación del demandado sería innecesaria”. Así las cosas, para la Sala Electoral del Consejo de Estado resultó incuestionable que el cargo analizado no estaba llamado a prosperar, ante la ausencia de acreditación probatoria de los hechos alegados por uno de los demandantes, que en cualquier caso iban encaminados a acreditar nombramientos al interior del Ministerio Público, en la época en la que el Contralor Edgardo Maya Villazón había estado en esa entidad. d. Caso Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura En este proceso, para la demandante, varios preceptos constitucionales fueron vulnerados con ocasión de la expedición de los actos electorales que declararon la elección de los distintos Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que los demandados incurrieron, en la sesión de 28 de enero de 2016, en un “carrusel de renuncias, aceptaciones, nombramientos, confirmación de requisitos y posesiones in situ”, lo cual configuraría la prohibición del “yo te elijo, tú me eliges” y aquella denominada “yo me postulo, yo me elijo”, trastocándose de esta manera los principios de moralidad administrativa, imparcialidad e igualdad, prescritos en el artículo 209 superior.

La Sala encontró acreditada la vulneración en la medida en que de forma concominante y correlativa los demandados, nuevos Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, todos para acceder a dicho cargo, se prevalieron de la previa postulación y elección de sus colegas. e. Caso Rector Universidad de Sucre En este antecedente, se analizó el caso electoral de la nulidad de la designación del Rector de la Universidad de Sucre, en el que a diferencia de los casos anteriores, las pretensiones anulatorias de la parte demandante fueron desestimadas.

El problema jurídico giraba en torno a la participación que tuvieron los miembros del Consejo Académico de la Universidad en la designación del rector demandado, a quienes les había correspondido elaborar la lista de habilitados y no habilitados dentro del trámite eleccionario del rector. Lo anterior se tornaba relevante teniendo en cuenta que, a su vez, el rector demandado había participado en la designación de algunos de los miembros del Consejo Académico.

La evidente inconexión entre los hechos y la norma llevaron, precisamente, a denegar las pretensiones de la demanda por lo que acá, ni siquiera hubo ocasión de analizar el asunto. f. Caso Rector Universidad de Cundinamarca El último antecedente sobre la materia, tuvo oportunidad de analizar el caso de la elección del Rector de la Universidad de Cundinamarca.

En síntesis, adujo el demandante que el rector elegido nombró o postuló a: Ana Patricia Ángel Moreno, Secretaria General, Emilia López Luna, Rectora ad hoc, Emilia López Luna, Vicerrectora Académica, Julio Cesar Orjuela Peña, Decano de Ingeniería y Arquitectura, Clemencia del Carmen Gaitán Didier, Decana de Ciencias Sociales, Ana Isabel Mora Bautista, Decana de Ciencias de la Salud, Carmen Eliana Caro Nocua, Decana de Derecho, Alonso Vega García, Decano de Administración y Economía, Daniel Enrique Afanador Macías, Representante Sector Productivo y, Jaime Restrepo Cuartas, Representante de los Ex rectores.

Señaló que las personas nombradas en los cargos antes relacionados tuvieron injerencia directa en el proceso eleccionario que se acusa de ilegal. Nótese que en este caso, el demandado sí participó en el nombramiento y elección de diferentes dignidades y de funcionarios, que en virtud de tal designación ingresaron al servicio público, como la secretaria general.

Así las cosas, debo concluir que mi postura no riñe con los antecedentes de la Sala Electoral, por el contrario procura por su debida aplicación y obedecimiento de los elementos que requiere su configuración, los que como ya expuse no están demostrados. 3. Otro aspecto que debo destacar es que no se puede obviar que el principio constitucional de autonomía universitaria le permite a estos entes darse sus propias directivas y regirse por sus estatutos, lo que conlleva que la mayoría permiten y propician el ascenso en las dignidades y cargos con el discurrir del tiempo y el acatamiento de los demás requisitos, como en el presente caso, el decano, o académico en general, que por su trayectoria ha representado a este estamento ante el Consejo Superior Universitario, y quien precisamente por ello, puede ser candidato natural para ser elegido rector.

No obstante lo anterior, es evidente que la sentencia de la cual me aparto, termina convirtiéndose en un obstáculo que impide el ascenso al que me refiero a la hora de conformar los diferentes estamentos de las universidades, pues es claro que ninguna persona podrá participar en la designación de otra, sin importar que con dicha circunstancia no se adquiera la calidad de servidor público, postura que desnaturaliza el articulo 126 y la prohibición que contiene.

Es por lo anterior, que considero de gran importancia hacer la diferenciación del ingreso al servicio público y la conformación de los cuerpos colegiados que se requieren para el debido funcionamiento del ente autónomo a la cual ya se pertenece y en la cual se ejerce la función pública. 4. Por último, debo insistir en mi postura de que la fijación del litigio impone al juez los problemas jurídicos que deben ser resueltos y que la prosperidad de uno de ellos, no puede ser servir de excusa para no abordar la resolución de los demás aspectos por los cuales el demandante considera que el acto acusado debe ser anulado.

Lo primero, en procura de que el actor vea su demanda resuelta en su totalidad en procura del derecho al acceso a la administración de justicia y, además, para que sea de conocimiento de la comunidad en general la postura de la Sala en lo relacionado con la normativa y la situación fáctica que se analice, la cual puede servir a las partes y a los destinatarios de la regulación estudiada para no incurrir en decisiones que puedan resultar anuladas por el juez de lo contencioso, situación que puede prevenir el adelantamiento de nuevos procesos judiciales.

En los anteriores términos salvo mi voto, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Mediante el Acuerdo 031 de 2004, el Consejo Superior expidió el Estatuto Electoral de la Universidad Surcolombiana, cuyo artículo 13, al regular la elección de los representantes estamentarios, dispuso lo siguiente: “Un mismo representante estamentario no podrá ser elegido ni podrá ejercer su representación, en más de una instancia de dirección, consejo o comité, excepto si se trata de integrar el Comité Electoral”. [2] La exposición corresponde a un resumen de los argumentos contenidos en los tres textos de contestación de la demanda presentados por igual número de apoderados que inicialmente acudieron en representación de la demandada a cada uno de los expedientes que integran el proceso acumulado. [3] La exposición corresponde a un resumen de los argumentos expuestos en los escritos de contestación de la demanda presentados por el apoderado de la institución en los expedientes que integran el proceso acumulado. [4] El artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente: “Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 4.

De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y las Comisiones de Regulación”. (Negrillas fuera del texto). [5] “Art. 13.

Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral”. [6] En la grabación que recoge el desarrollo de la reunión del Consejo Académico, la elección de la plancha de los representantes ante el Consejo Superior Universitario aparece como punto 12 del orden del día (Cfr. CD folio 475 cdno 3 ppal). [7] Cfr. CD folio 475 cdno 3 ppal, intervalo 3:49:19 a intervalo 4:05:05 que corresponden a la evacuación del punto 12 del orden del día de la reunión ordinaria del Consejo Académico. [8] Cfr. CD folio 475 cdno 3 ppal, intervalo 3:57:59 [9] Cfr. CD folio 475 cdno 3 ppal, intervalo 4:01:59 [10] “ARTÍCULO 72.

Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta Ley y aunque son empleados públicos no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo”. [11] Mediante este decreto fue establecido el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictaron otras disposiciones, cuya aplicación incluye a los entes universitarios autónomos. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de junio 13 de 2019, expediente 11001-03-28-000-2018- 00111-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2013-00011-00, 11001-03-28-000-2013-00012-00 y 11001-03-28-000-2013-00008-00 (Acumulados) M.P. Rocío Araújo Oñate. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de mayo de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2016-00072-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de septiembre siete de 2016, expediente 11001-03- 28-000-2013-00011-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [16] Aclaración de voto.

Consejero Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. Nº. 11001-03-28- 000-2013-00011-00 (SU). C.P. Rocío Araújo Oñate. 7 de septiembre de 2016. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 27 de 2016, expediente 11001-03-28-000-2016- 00038-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Este criterio fue reiterado en sentencia del mayo 11 de 2017, expediente 11001-03-28-000-2016- 00072-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo 11 de 2017, expediente 11001-03-28-000-2016-00072- 00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [19] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 27 de 2016, expediente 11001-03-28-000-2016- 00038-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [20] Ley General de Educación, Artículo 67: “Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o conejos directivos de las instituciones estatales u oficiales.

Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten”. (Negrillas fuera de texto). [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-28-000-2013-00011-00 (acumulados 11001-03-28-000-2013-00012-00 y 11001- 03-28-000-2013-00008-00). [22] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre siete de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-28-000-2013-00011-00 (acumulados 11001-03-28-000-2013-00012-00 y 11001- 03-28-000-2013-00008-00). [23] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo 11 de 2017, expediente 11001-03-28-000-2016- 00072, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de unificación de mayo 26 de 2016, expediente 11001-03-28- 000-2015-00029-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [25] Artículo 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo.

Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil [26] Por tratarse materialmente del mismo caso, no nos referiremos a los antecedentes de los doctores Munar y Ricaurte separadamente.