11001-03-15-000-2019-01659-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / PROCEDENCIA / DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA / IMPOSICIÓN DE SANCIÓN - Sin tener en cuenta las reglas de interpretación de sentencia de constitucionalidad / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO DE PERSONA JURÍDICA - Transmilenio S.A. [D]e las razones que sustentan tales defectos, se advierte que Transmilenio S.A. busca demostrar que el numeral séptimo del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019 incurrió en defecto sustantivo al imponer la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP, sin tener en cuenta las reglas de interpretación que respecto de ese parágrafo fijó la sentencia de constitucionalidad C-157 de 2013, dictada por la Corte Constitucional.

En consecuencia, la Sala se ocupará de determinar si el laudo arbitral cuestionado incurrió o no en el defecto sustantivo endilgado por Transmilenio S.A. (…) [N]o es clara la razón por la que el tribunal sancionó a Transmilenio S.A., pues cuando afirma que «las pretensiones de condena fueron negadas porque su reclamación carecía de todo fundamento contractual y fáctico», pareciera que hace referencia al escenario en el que los perjuicios no se demostraron, porque no existieron.

Pero más adelante sostiene que las pruebas que aportó Transmilenio S.A. para probar el perjuicio eran inconducentes y que, por lo tanto, su reclamación era inconsiderada. Que, de hecho, «no sólo el valor estimado del perjuicio resulta totalmente injustificado, sino que, además, la carga probatoria que tenía la demandante en reconvención fue desatendida», es decir, ahora pareciera que se refiere al evento en el que los perjuicios existen, pero no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba.

El laudo arbitral objeto de tutela refleja que no se tuvo en cuenta el inciso final del parágrafo del artículo 206 del CGP, que señala expresamente que la sanción «solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte». Es más, al resolver la solicitud de corrección del laudo arbitral, el propio tribunal de arbitramento admitió que la sanción fue impuesta sin calificar el comportamiento de Transmilenio, esto es, sin el juicio de culpabilidad exigido por la Corte Constitucional y el parágrafo del artículo 206 del CGP.

Luego, resulta claro que no había lugar a imponer dicha sanción. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: el tribunal de arbitramento demandado incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 y de las reglas que fijó la sentencia C-157 de 2013, cuando sancionó a Transmilenio S.A. con el 5 % del valor que pretendió en la demanda de reconvención. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, sin medio magnético a la fecha.

Con salvamento de voto del consejero Milton Chaves García, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01659-00(AC) Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS SURGIDAS ENTRE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO CIUDAD MÓVIL S.A.S. Y TRANSMILENIO S.A. La Sala decide la tutela interpuesta por la sociedad Transmilenio S.A. contra el numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019, que la sancionó con multa de $99.981.856, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. La sociedad Transmilenio S.A. pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el numeral séptimo del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO. Decretar como medida provisional la suspensión del término otorgado en laudo arbitral proferido el 27 de marzo de 2019 para el pago de la sanción, hasta tanto no se resuelva de fondo la presente acción de tutela.

SEGUNDO: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de TRANSMILENIO.

TERCERO: Que declare que el laudo arbitral proferido el 27 de marzo de 2019, complementado el 11 de abril de 2019, por el Tribunal de Arbitramento que asumió competencia para resolver la controversia entre CIUDAD MÓVIL y TRANSMILENIO incurrió en evidente defecto fáctico que afectó los derechos fundamentales de TRANSMILENIO.

CUARTO: Que como consecuencia, revoque la sanción de que trata el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso impuesta en el laudo proferido por el tribunal de arbitramento el día 17 de marzo de 2019.

QUINTO: Que como consecuencia, se adecúe el laudo arbitral proferido el 27 de marzo de 2019 a las exigencias del ordenamiento jurídico, en especial, a la no aplicación de la sanción mencionada en la petición anterior por cuanto no fue acreditada la negligencia, temeridad y/o mala fe de TRANSMILENIO, tal y como lo exige el inciso segundo del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso[1]. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Mediante Resolución 21 del 12 de noviembre de 1999, Transmilenio abrió la licitación pública 001-99 para entregar en concesión la prestación del servicio público de transporte masivo en Bogotá D.C. 2.2. La sociedad Ciudad Móvil S.A.S. participó en la licitación y, luego de agotadas las etapas precontractuales, Transmilenio, por Resolución 026 de abril de 2000, le adjudicó el contrato. 2.3.

El 11 de abril de 2000, Transmilenio y la sociedad Ciudad Móvil S.A.S. suscribieron el contrato de concesión. En la cláusula 132 del contrato pactaron que «cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento (…)». 2.4.

El 16 de noviembre de 2016, Ciudad Móvil SAS interpuso demanda arbitral contra Transmilenio S.A., ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que se declarara que en el contrato de concesión no procedía la reversión sobre los vehículos ni sobre los muebles, los bienes y los enseres destinados a la ejecución de ese contrato. 2.5.

Una vez instalado el tribunal, el 13 de junio de 2017, Transmilenio contestó la demanda y, adicionalmente, propuso demanda de reconvención. En concreto, pidió que: i) se declarara que hubo enriquecimiento sin causa por parte de Ciudad Móvil, por razón del pago de una remuneración «que no correspondía a la efectiva prestación del servicio a su cargo ante la entrada en operación de la fase III de Transmilenio»[2]; ii) se declarara que dicho enriquecimiento ascendió a la suma de $1.999.637.128, por el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2012 al 10 de mayo de 2013, y iii) se declarara que Transmilenio puede compensar dicha suma de dinero.

Mediante laudo arbitral del 27 de marzo de 2019[4], el tribunal arbitramento, entre otras cosas, declaró: i) próspera la primera pretensión propuesta por Ciudad Móvil S.A.S., esto es, que era improcedente la cláusula de reversión (numeral segundo); ii) imprósperas las pretensiones propuestas por Transmilenio en la demanda de reconvención (numerales cuarto y quinto); iii) probadas las excepciones de cumplimiento del contrato y de imposibilidad de compensación de obligaciones, propuestas por Ciudad Móvil frente a lo pretendido por Transmilenio en la demanda de reconvención (numeral sexto), y iv) sancionar a Transmilenio S.A. al pago de $99.981.856, con fundamento en el parágrafo del artículo 206 del CGP (numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo arbitral). 2.7.

Transmilenio S.A. solicitó la corrección del numeral séptimo del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019, por cuanto, a su juicio, no era procedente la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP. 2.8. Por laudo arbitral complementario del 11 de abril de 2019, el tribunal demandado denegó la solicitud de corrección. 3. Argumentos de la demanda de tutela 3.1.

La parte actora, de manera preliminar, explicó que la tutela cumplió los requisitos generales de procedibilidad, por cuanto (i) la cuestión tiene relevancia constitucional, por estar comprometido el derecho fundamental al debido proceso y por cuestionarse una decisión contraria a lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política;

(ii) fueron agotados los recursos procedentes y que no es posible interponer recurso de anulación, por no configurarse ninguna de las causales previstas en la Ley 1563 de 2015; (iii) fue cumplido el requisito de inmediatez, dado que la audiencia de aclaraciones y complementaciones se realizó el 11 de abril de 2019 y la demanda de tutela fue presentada cuatro días después;

(iv) fueron identificados los hechos constitutivos de vulneración, y (v) no se cuestionan sentencias de tutela. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, Transmilenio adujo que el numeral séptimo del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019 incurrió en los siguientes defectos específicos: 3.2.1. Defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial demandada impuso la sanción prevista en el artículo 206 del CGP sin que se demostrara la negligencia o temeridad exigida por esa norma.

Que, de hecho, en el auto del 11 de abril de 2019, el tribunal de arbitramento indicó textual y contradictoriamente que no se evidenció temeridad o negligencia al momento de estimar los perjuicios económicos reclamados en la demanda de reconvención. 3.2.1.1. Que la reclamación propuesta en la demanda de reconvención no fue temeraria ni negligente, por cuanto se sustentó en el informe de hallazgos de la Contraloría, en el estudio financiero de la sociedad Valora Consultoría S.A.S. y en el dictamen de verificación. Que, de hecho, el Ministerio Público conceptuó a favor de Transmilenio, por cuanto estimó que sí se probó la sobre remuneración y que sería procedente la compensación. 3.2.2.

Desconocimiento del precedente judicial fijado en la sentencia C-157 de 2013, dictada por la Corte Constitucional, que determinó que la sanción del parágrafo del artículo 206 del CGP únicamente procede cuando se evidencia la negligencia o temeridad del demandante. Que dicha providencia indica que el actuar negligente o temerario se configura cuando: (i) se suministra información que no corresponde a la verdad, (ii) se obra de mala fe, (iii) la demanda carece de fundamento legal, (iv) se alegan hechos contrarios a la realidad, o (v) se emplea el proceso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, eventos que, según dice, no se presentaron en este caso. 3.2.2.1.

Que, además, con ocasión de las controversias suscitadas entre Transmilenio y las sociedades Este Es Mi Bus S.A.S., Tranzit S.A., Masivo Capital S.A.S. y Citi Móvil S.A.S., cuatro tribunales de arbitramento analizaron el alcance del artículo 206 de Código General del Proceso y concluyeron que denegar las pretensiones no es suficiente para imponer la sanción prevista en dicha norma.

Que, en esos procesos, los tribunales de arbitramento señalaron que la aludida sanción procede cuando las pretensiones son denegadas por falta de prueba y se evidencia que dicha situación se produjo como consecuencia de negligencia o temeridad. 3.2.3. Defecto sustantivo, por indebida interpretación del artículo 206 del CGP, pues, a su juicio, la norma exige prueba de la negligencia o temeridad en la estimación del perjuicio objeto de reclamación y el tribunal demandado impuso la sanción por estimar que la cuantificación fue «inconsiderada».

Que la sanción es abiertamente improcedente, por cuanto Transmilenio agotó los medios que estimó suficientes para probar la procedencia de la indemnización reclamada en la demanda de reconvención. 3.2.3.1. Que el tribunal demandado bien podía considerar que no hubo sobre remuneración a favor de la sociedad Ciudad Móvil, pero lo cierto es que eso no significa que automáticamente sea procedente la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 29 de abril de 2019[5], el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y dispuso notificar a los árbitros Fabricio Mantilla Espinosa, Consuelo Sarria Olcos y Camilo Calderón Rivera, en calidad de demandados, y a la sociedad Ciudad Móvil S.A.S., en calidad de tercero con interés. 4.1.1. Asimismo, como medida provisional, el Despacho suspendió los efectos del numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019, hasta que fuera decidida la tutela de la referencia. En concreto, el Despacho accedió a la medida por la inminencia en el vencimiento del plazo de 10 días para pagar la multa impuesta en el laudo arbitral, plazo que vencía el mismo día en que fue admitida la demanda de tutela. 4.2.

La Secretaría General del Consejo de Estado realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio[6]. 5. Intervenciones 5.1. Los árbitros Fabricio Mantilla Espinosa, Consuelo Sarria Olcos y Camilo Calderón Rivera solicitaron que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en el laudo arbitral del 27 de marzo de 2019 y en el auto del 11 de abril de 2019 para efecto de sustentar la sanción impuesta a Transmilenio. 5.2.

La sociedad Internacional de Transporte Masivo – Ciudad Móvil S.A.S. no intervino, pese a que fue notificada de la admisión de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por Transmilenio S.A., la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales.

Seguidamente, verificará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, de encontrarlos cumplidos, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que corresponda. 1. De la justicia arbitral y de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales 1.1. El artículo 116 de la Constitución Política permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes para que decidan, en derecho o en equidad, conflictos que involucren derechos transigibles. 1.2.

En términos generales, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite a las partes sustraerse voluntaria y libremente de la función pública de justicia que presta el Estado para que, en cambio, un particular decida el conflicto mediante un laudo que tiene efectos definitivos y vinculantes. El arbitramento representa un fenómeno de descentralización de una función pública que se transfiere en ciertas condiciones a los particulares. 1.3.

Ahora, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que las decisiones que producen los árbitros son auténticas providencias judiciales, por cuanto se dictan en un procedimiento de estirpe judicial reglado y por particulares que ejercen transitoriamente la función de administrar justicia. Como proceso judicial especial que es, está sujeto a las normas y principios que, de ordinario, rigen en el derecho procesal: verbigracia, las oportunidades para presentar pruebas y ejercer los derechos de contradicción y defensa, los poderes y deberes del juez, entre otros. 1.4.

Justamente por tratarse de providencias judiciales, la regla general es que la acción de tutela es improcedente, salvo que se cumplan los requisitos generales y específicos que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra ese tipo de decisiones. Adicionalmente, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales deben tenerse en cuenta las siguientes reglas[7]: 1.4.1.

La tutela también procede como mecanismo principal cuando las inconformidades de las partes no encajen en ninguna de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Sobra decir, que en ese caso, la tutela está restringida por las llamadas causales de procedibilidad que ha trazado la Corte Constitucional. Asimismo, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que existe otro medio de defensa: los recursos de anulación y el extraordinario de revisión. En ambos casos, el interesado debe demostrar que el laudo está viciado por algún defecto: sustantivo, orgánico, fáctico o procedimental. 1.4.2.

Por la naturaleza especial del arbitramento, la verificación de los requisitos generales y específicos para la procedencia y prosperidad de la tutela contra las providencias judiciales debe ser más exigente, más rigurosa, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad judicial de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter especial del arbitramento, como función pública judicial al fin y al cabo, sino que desconocería el carácter excepcional de la acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que desempeña el arbitramento. 1.4.3.

El juez de tutela no puede suplantar a los árbitros en su función de administrar justicia, como si fuera el superior funcional. La tutela, se insiste, no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos que la Corte Constitucional ha establecido y que la Sala comparte. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces revisen de fondo las decisiones arbitrales, como no ocurre tampoco en relación con las sentencias de los jueces. 1.4.4.

Debe exigirse, entonces, que el interesado explique razonada y suficientemente los hechos en que funda el defecto en que incurrieron los árbitros. La acción de tutela no puede, por ende, convertirse en una instancia adicional para controvertir la interpretación normativa ni la valoración probatoria que realizan los árbitros habilitados transitoriamente para administrar justicia. Al igual que la tutela contra las providencias de los jueces de la república, la tutela solo procede cuando el ejercicio hermenéutico o de valoración de pruebas sea contraevidente, contrario a la razón, y ponga en grave riesgo o amenace derechos fundamentales. 1.5.

Las demás discusiones frente a las decisiones de los árbitros deben resolverse por medio de los cauces ordinarios, mas no por medio de la tutela. 2. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales 2.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute tiene relevancia constitucional porque se trata de determinar si existe o no violación del derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte actora.

Justamente por eso, la Sala debe verificar si era procedente o no sancionar a Transmilenio S.A. de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 206 del CGP. 2.1.1. La relevancia constitucional también se evidencia en que la tutela está debidamente justificada y se identifican los hechos y circunstancias que supuestamente dieron origen a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

De hecho, tampoco se advierte que la tutela se ejerza a modo de instancia adicional. 2.2. De la inmediatez: la tutela cumple el requisito de inmediatez, por cuanto el trámite arbitral culminó con laudo complementario dictado en audiencia del 11 de abril de 2019 y la demanda de tutela fue interpuesta el 24 de abril de 2019, esto es, 13 días después, término que resulta razonable. 2.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues las decisiones cuestionadas no son susceptibles de los recursos de anulación y/o revisión. 2.3.1. Los artículos 40 y 41 de la Ley 1563 de 2012[8] prevén que el recurso de anulación procede bajo las siguientes causales: (i) la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral;

(ii) la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia; (iii) el no haberse constituido el tribunal en forma legal; (iv) el estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad; (v) el haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión;

(vi) el haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral; (vii) el haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; (viii) que el laudo contenga disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral, y (ix) que el laudo haya recaído sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 2.3.2.

En cuanto al recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 establece que procede bajo las causales previstas en el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), a saber: (i) haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria;

(ii) haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida; (iii) haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas; (iv) haberse fundado la sentencia en dictamen de perito condenado penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba;

(v) haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida; (vi) haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente;

(vii) estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no haya sido saneada la nulidad; (viii) existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso, y (ix) ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad lítem y haber ignorado la existencia de dicho proceso.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 2.3.3. En criterio de la Sala, la improcedencia de los recursos de anulación y revisión es evidente porque la parte actora no formula alegatos que pueden asociarse a alguna de las causales enunciadas. Como se vio, la sociedad demandante alega la indebida aplicación de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, alegato que no encaja en ninguna de las causales del recurso de anulación o de revisión. 2.4.

No se cuestiona una sentencia de tutela, sino un lauto arbitral dictado por el tribunal arbitral conformado para dirimir las diferencias surgidas entre las sociedades Transmilenio S.A. y Ciudad Móvil S.A.S. 2.5. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, de acuerdo con la metodología anunciada, corresponde a la Sala resolver el asunto de fondo. 3.

Planteamiento y solución del problema jurídico 3.1. Transmilenio S.A. alegó que el numeral séptimo del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019 incurrió en los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, por indebida interpretación del parágrafo del artículo 206 del CGP; (ii) defecto fáctico, por cuanto el tribunal de arbitramento sancionó sin pruebas sobre la temeridad y/o negligencia por parte de Transmilenio, a pesar de que el parágrafo del artículo 206 del CGP así lo exige, y (iii) desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 2013. 3.2.

Sin embargo, de las razones que sustentan tales defectos, se advierte que Transmilenio S.A. busca demostrar que el numeral séptimo del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019 incurrió en defecto sustantivo al imponer la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP, sin tener en cuenta las reglas de interpretación que respecto de ese parágrafo fijó la sentencia de constitucionalidad C-157 de 2013, dictada por la Corte Constitucional.

En consecuencia, la Sala se ocupará de determinar si el laudo arbitral cuestionado incurrió o no en el defecto sustantivo endilgado por Transmilenio S.A. 4. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 4.2.

La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve.

Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 4.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 4.4.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 4.5.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[9]: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;

(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.6.

Ahora, la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, también podría incurrirse en defecto sustantivo por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional. 5.

Del defecto sustantivo en el caso concreto 5.1. Transmilenio alegó que el numeral séptimo del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019 incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del parágrafo del artículo 206 del CGP, así como de las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013. 5.2.

Previo a resolver, conviene precisar que, según el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012 —Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional—, el proceso arbitral comienza con la presentación de la demanda «que deberá reunir todos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil», ahora Código General del Proceso. 5.2.1. El juramento estimatorio es un requisito de las demandas que se tramitan bajo las reglas del CGP, según lo establece el propio artículo 82 del CGP.

Luego, en las demandas arbitrales también se debe cumplir con este requisito[10], esto es, se debe estimar bajo juramento el monto de lo que se pretende a título de indemnización, compensación o pago de frutos o mejoras. 5.3. Con el fin de que evitar que en las demandas se incluya un juramento estimatorio irreal o fabuloso, el artículo 206 del CGP establece que si la cantidad que se estimó en el juramento estimatorio «excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada». 5.4.

Adicionalmente, el parágrafo del artículo 206 del CGP incluyó otra sanción para cuando las pretensiones se niegan por falta de demostración de los perjuicios. El texto original de la Ley 1564 de 2012 dice:

PARÁGRAFO. <CONDICIONALMENTE exequible> También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas 5.4.1.

Conforme con lo anterior, cuando las pretensiones se niegan por falta de demostración de los perjuicios, habrá lugar a imponer multa del 5 % del valor pretendido. 5.5. Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013, se ocupó de fijar la forma cómo debe interpretarse el parágrafo del artículo 206 del CGP, pues la norma inicial, esto es, sin la modificación del artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, simplemente establece que la sanción procede cuando se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, pero no hace ninguna distinción sobre los escenarios por los que puede darse esa circunstancia, escenarios que deben tenerse en consideración «ya que no se trata de situaciones equiparables o semejantes, en especial desde el punto de vista de la culpabilidad, que es un elemento significativo y crucial al momento de analizar una sanción, como la prevista en la norma demandada». 5.5.1.

Así, la Corte Constitucional explicó que son dos los escenarios que pueden dar lugar a la denegatoria de pretensiones por falta de demostración de perjuicios, a saber: i) que los perjuicios no se demostraron, porque no existieron o ii) que, pese a existir, los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba. Según lo entendió la Corte Constitucional, el segundo escenario permite, a su vez, otra subdivisión, pues puede ocurrir i) que los perjuicios no se demostraron por el actuar negligente o descuidado de la parte o ii) que los perjuicios no se demostraron porque, a pesar de la diligencia de la parte, los medios de prueba no pudieron ser puestos en conocimiento del juez.

Precisado lo anterior, la Corte Constitucional hizo el siguiente análisis: 6.4.3.2. Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.

La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello (sic) lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso. 6.4.3.3.

No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. Y es que algunos medios de prueba como el testimonio están sometidos a virtualidades como la muerte del testigo, caso en el cual la prueba se torna imposible; otros medios de prueba, como los documentos, están sometidos a la precariedad del soporte que los contiene, y a los riesgos propios de éste, como el fuego, el agua, la mutilación, el extravío, etc. 6.4.3.4.

Dado lo anterior, cabe hacer una nueva subdivisión, pues es posible que la contingencia a la que está sometida el medio de prueba haya ocurrido antes de iniciar el proceso, y haya sido conocida por la parte a la que le corresponde la carga de la prueba, o que ésta ocurra en el transcurso del proceso, pero antes de la práctica de la prueba.

En el primer evento, es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no existen medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantía de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a la postre serán negadas por este motivo. Por tanto, en este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada no resulta desproporcionada.

En el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.

Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada. 5.5.2. Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo del artículo 206 del CGP, bajo el entendido que la sanción por falta de demostración de los perjuicios no procede cuando la causa de dicha sanción es imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. 5.5.3.

Luego de haberse dictado la sentencia C-157 de 2013, se expidió la 1743 de 2014, que modificó el parágrafo del artículo 206 CGP, en el siguiente sentido:

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte. 5.5.3.1.

En la exposición de motivos de la Ley 1743 de 2014 se precisa que la modificación era necesaria para incorporar el condicionamiento establecido en la sentencia C-157 de 2013. En la gaceta 837 del 10 de diciembre de 2014 se lee: «En relación con el juramento estimatorio se aclara quién está obligado a pagar la sanción y cuál es la diferencia que debe pagar, para evitar debates interpretativos.

En el parágrafo se incorpora explícitamente el condicionamiento introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de 2013». 5.5.4. Lo anterior permite concluir que la aplicación de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP exige por parte del juez un análisis sobre la culpabilidad. Si la razón de ser de esa sanción es reprochar el actuar indebido, temerario, negligente y al margen del ordenamiento constitucional y legal, la parte solo puede ser sancionada si está probado que actuó con temeridad y mala fe. 5.6.

En el caso concreto, el tribunal de arbitramento se refirió a la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP, así como a la sentencia C-157 de 2013 para concluir que dicha sanción únicamente se impone «cuando la parte que presta el juramento hubiere desplegado un comportamiento negligente en el transcurso del proceso»[11]. 5.6.1.

Sin embargo, cuando el tribunal de arbitramento resolvió sobre si era procedente o no imponer la sanción a Transmilenio S.A., no analizó de manera específica el comportamiento de dicha sociedad. En lo pertinente, el laudo dice[12]: Revisada la actuación del demandante en reconvención, el contenido de su demanda y la estimación del valor del perjuicio reclamado, es claro que las pretensiones de condena fueron negadas porque su reclamación carecía de todo fundamento contractual y fáctico, además de que las pruebas allegadas por TRANSMILENIO para tal efecto eran inconducentes, hecho que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, lleva a que su reclamación se califique como inconsiderada.

Por consiguiente, no sólo el valor estimado del perjuicio resulta totalmente injustificado, sino que, además, la carga probatoria que tenía la demandante en reconvención fue desatendida. Con fundamento en lo expuesto, y en aplicación al parágrafo del artículo 206 del C.G.P., el Tribunal impondrá multa correspondiente, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, por la suma de $99.981.856, que corresponde al 5 % del valor del perjuicio reclamado por valor de $1.999.637.128. 5.6.2.

Luego, al resolver la solicitud de corrección formulada por Transmilenio, el tribunal de arbitramento manifestó lo siguiente: «con base en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, el Tribunal impuso la sanción correspondiente a la parte convocada, quien en razón de que las sumas solicitadas objeto del juramento, adolecieron de demostración y carecían de fundamento contractual y fáctico, lo cual no implica que el Tribunal hubiera calificado este comportamiento de la parte convocada ni como doloso, ni como temerario, ni como constitutivo de negligencia grave» (resalta la Sala). 5.6.3.

Como se ve, no es clara la razón por la que el tribunal sancionó a Transmilenio S.A., pues cuando afirma que «las pretensiones de condena fueron negadas porque su reclamación carecía de todo fundamento contractual y fáctico», pareciera que hace referencia al escenario en el que los perjuicios no se demostraron, porque no existieron. Pero más adelante sostiene que las pruebas que aportó Transmilenio S.A. para probar el perjuicio eran inconducentes y que, por lo tanto, su reclamación era inconsiderada.

Que, de hecho, «no sólo el valor estimado del perjuicio resulta totalmente injustificado, sino que, además, la carga probatoria que tenía la demandante en reconvención fue desatendida», es decir, ahora pareciera que se refiere al evento en el que los perjuicios existen, pero no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba. 5.6.4.

Luego, resulta claro que no había lugar a imponer dicha sanción. 5.7. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: el tribunal de arbitramento demandado incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 y de las reglas que fijó la sentencia C-157 de 2013, cuando sancionó a Transmilenio S.A. con el 5 % del valor que pretendió en la demanda de reconvención. 5.8.

Ahora, respecto de la orden de amparo, la Sala estima que, en este caso, para materializar la protección del derecho al debido proceso, resulta más adecuado dejar sin efectos el numeral 7° del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019, dictado para resolver las controversias suscitadas entre Ciudad Móvil S.A.S. y Transmilenio S.A., sin que sea necesario ordenar al tribunal de arbitramento que dicte un laudo complementario[13]. 6.

Decisión 6.1. Conforme con las anteriores consideraciones, la Sala concederá el amparo solicitado por Transmilenio S.A., pues se probó que el numeral 7° del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019, dictado por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre la Sociedad Internacional de Transporte Masivo Ciudad Móvil S.A.S. y Transmilenio S.A. incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del parágrafo del artículo 206 del CGP, así como de las reglas de interpretación que fijó la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 2013. 6.2.

También quedó probada la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto Transmilenio S.A. fue sancionado sin que se realizara un análisis de culpabilidad, como lo exige la sentencia C-157 de 2013 y el propio parágrafo del artículo 206 del CGP. En consecuencia, se dejará sin efectos el numeral 7° del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Levantar la medida cautelar decretada por el magistrado sustanciador, mediante auto del 29 de abril de 2019. 2. Conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso de Transmilenio S.A., por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 3.

Dejar sin valor ni efecto el numeral 7 del laudo arbitral del 27 de marzo de 2019, dictado por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre la Sociedad Internacional de Transporte Masivo Ciudad Móvil S.A.S. y Transmilenio S.A. 4. Notificar la presente decisión a los interesados, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.

Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Salvo voto MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado Salvo voto JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ Conjuez ----------------------- [1] Folio 36 del cuaderno principal. [2] Folio 109 ibídem. [3] Folio 65 ibídem. [4] Folios 101 a 103 ibídem [5] Folios 46 y 47. [6] Folios 48 a 51. [7] Al respecto, esta Sala se pronunció en la sentencia del 25 de enero de 2018, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación: 11001-03- 15-000-2017-02524-00. [8] Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. [9] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [10] Sobre el particular, puede consultarse la sentencia del 28 de febrero de 2019, dictado en el proceso N°.11001-03-26-000-2018-00138-00(62203), dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado. [11] Folio 150 del cuaderno anexo. [12] Folio 150 ibídem. [13] Artículo 35.

Cesación de funciones del tribunal. El tribunal cesará en sus funciones: 1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios prevista en la presente ley. 2. Por voluntad de las partes. 3. Cuando el litisconsorte necesario que no suscribió el pacto arbitral no sea notificado o no adhiera oportunamente al pacto arbitral. 4.

Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga. 5. Por la ejecutoria del laudo o, en su caso, de la providencia que resuelva sobre la aclaración, corrección o adición. 6. Por la interposición del recurso de anulación, sin menoscabo de la competencia del tribunal arbitral para la sustentación del recurso.