13001-23-31-000-2005-01012-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2005-01012-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERA2019-10-03

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Roberto Ramón Díazgranados Martínez·Demandado: Contraloría General De La República

De qué trata

Síntesis: [R]esulta claro que el efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000 respecto de los procesos que al momento de su entrada en vigencia no se hubiere proferido el auto de apertura a juicio fiscal o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, comprende la aplicación íntegra del régimen jurídico previsto en dicha norma, es decir el conjunto de normas sustanciales y procedimentales consagradas en dicho estatuto normativo, entre ellas, la regla de la caducidad de la acción prevista en el inciso 1º del artículo 9 ibídem. Ello sin perjuicio de que los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se rijan por la ley vigente al momento de su iniciación. Por fuera de estos casos no hay lugar a la aplicación ultractiva de la norma anterior, pues el Código de Procedimiento Civil establece en forma taxativa - numerus clausus- las hipótesis en las que es posible la aplicación ultractiva de la ley procesal antigua. […] En el sub judice, quedó probado que para la fecha en que la Ley 610 de 2000 entró a regir, es decir el 18 de agosto de 2000, no se había proferido auto de apertura a juicio fiscal ni tampoco el proceso se encontraba en etapa de juicio, pues tan sólo se había proferido Auto de Apertura de Investigación Fiscal el 5 de noviembre de 1999, razón que lleva a la Sala a colegir que el proceso debía regirse bajo los postulados de la Ley 610 de 2000, en particular, en lo referente a la caducidad de la acción fiscal consagrada en el inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. […] En efecto, la etapa de investigación, conforme el artículo 75 de la Ley 42 de 1993, era la fase de instrucción dentro del proceso que adelantaban los organismos de control fiscal, en la cual se allegaban y practicaban pruebas que servían de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad fiscal. Agotada la etapa de investigación, iniciaba el juicio fiscal “[…] que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión haya sido objeto de observación” (artículo 79). Estas etapas, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, no se habían agotado dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez, de acuerdo al análisis precedente. Por lo anterior, resulta claro que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 610 de 2000, esto es, el 18 de agosto de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República debía regirse bajo los postulados de la citada ley, a pesar de que la investigación se adelantó en vigencia de la Ley 42 de 1993, contrario a lo consignado por el a quo.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No tiene término de prescripción según Ley 42 de 1993 / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN - En materia fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Términos de caducidad y prescripción según Ley 610 de 2000 / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL - No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[L]a Sala recuerda que la caducidad y la prescripción son instituciones procesales diferentes. La caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. Por su parte, la prescripción en materia de responsabilidad fiscal alude al término máximo con que cuentan los órganos de control para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal. Ambas instituciones procesales favorecen la aplicación efectiva de los principios de seguridad jurídica y el cumplimiento de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. […] En el caso de autos, la Sala se limitará al análisis de la caducidad, cuyo extremo temporal inicial viene marcado por la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la presunta lesión al patrimonio del Estado, en tanto que el final, por la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Así, la acción fiscal caduca si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho generador del patrimonio, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Descendiendo al caso en concreto, se tiene que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal No. 421 relacionados con la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 028 de 23 de julio de 1999 -extremo temporal inicial- hasta el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal del 5 de noviembre de 1999 -extremo temporal final- no transcurrieron más de cinco años, por lo que la Sala concluye que no tuvo ocurrencia la caducidad de la acción fiscal. […] Así las cosas, es claro que el trámite del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez debía someterse a las reglas de la Ley 610 de 2000, entre ellas, la del inciso primero del artículo 9°, relativa a la caducidad de la acción fiscal, y teniendo en cuenta que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal hasta el momento en que se profirió el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal no transcurrieron más de cinco años, la Sala confirmará la sentencia impugnada pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Hechos ocurrido en vigencia de la Ley 42 de 1993 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Procedimiento aplicable por cambio de legislación / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL –Etapas / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Ley aplicable / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN – En materia fiscal / AUTO DE APERTURA A JUICIO FISCAL Y AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN – Diferencias / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Aplicación de la Ley 610 de 2000 porque al momento de su expedición no se había proferido auto de apertura a juicio fiscal [R]esulta claro que el efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000 respecto de los procesos que al momento de su entrada en vigencia no se hubiere proferido el auto de apertura a juicio fiscal o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, comprende la aplicación íntegra del régimen jurídico previsto en dicha norma, es decir el conjunto de normas sustanciales y procedimentales consagradas en dicho estatuto normativo, entre ellas, la regla de la caducidad de la acción prevista en el inciso 1º del artículo 9 ibídem.

Ello sin perjuicio de que los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se rijan por la ley vigente al momento de su iniciación. Por fuera de estos casos no hay lugar a la aplicación ultractiva de la norma anterior, pues el Código de Procedimiento Civil establece en forma taxativa - numerus clausus- las hipótesis en las que es posible la aplicación ultractiva de la ley procesal antigua. […] En el sub judice, quedó probado que para la fecha en que la Ley 610 de 2000 entró a regir, es decir el 18 de agosto de 2000, no se había proferido auto de apertura a juicio fiscal ni tampoco el proceso se encontraba en etapa de juicio, pues tan sólo se había proferido Auto de Apertura de Investigación Fiscal el 5 de noviembre de 1999, razón que lleva a la Sala a colegir que el proceso debía regirse bajo los postulados de la Ley 610 de 2000, en particular, en lo referente a la caducidad de la acción fiscal consagrada en el inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. […] En efecto, la etapa de investigación, conforme el artículo 75 de la Ley 42 de 1993, era la fase de instrucción dentro del proceso que adelantaban los organismos de control fiscal, en la cual se allegaban y practicaban pruebas que servían de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad fiscal.

Agotada la etapa de investigación, iniciaba el juicio fiscal “[…] que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión haya sido objeto de observación” (artículo 79). Estas etapas, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, no se habían agotado dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez, de acuerdo al análisis precedente.

Por lo anterior, resulta claro que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 610 de 2000, esto es, el 18 de agosto de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República debía regirse bajo los postulados de la citada ley, a pesar de que la investigación se adelantó en vigencia de la Ley 42 de 1993, contrario a lo consignado por el a quo.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No tiene término de prescripción según Ley 42 de 1993 / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN – En materia fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Términos de caducidad y prescripción según Ley 610 de 2000 / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala recuerda que la caducidad y la prescripción son instituciones procesales diferentes.

La caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. Por su parte, la prescripción en materia de responsabilidad fiscal alude al término máximo con que cuentan los órganos de control para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal.

Ambas instituciones procesales favorecen la aplicación efectiva de los principios de seguridad jurídica y el cumplimiento de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. […] En el caso de autos, la Sala se limitará al análisis de la caducidad, cuyo extremo temporal inicial viene marcado por la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la presunta lesión al patrimonio del Estado, en tanto que el final, por la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Así, la acción fiscal caduca si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho generador del patrimonio, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Descendiendo al caso en concreto, se tiene que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal No. 421 relacionados con la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 028 de 23 de julio de 1999 -extremo temporal inicial- hasta el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal del 5 de noviembre de 1999 -extremo temporal final- no transcurrieron más de cinco años, por lo que la Sala concluye que no tuvo ocurrencia la caducidad de la acción fiscal. […] Así las cosas, es claro que el trámite del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez debía someterse a las reglas de la Ley 610 de 2000, entre ellas, la del inciso primero del artículo 9°, relativa a la caducidad de la acción fiscal, y teniendo en cuenta que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal hasta el momento en que se profirió el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal no transcurrieron más de cinco años, la Sala confirmará la sentencia impugnada pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 67 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 699 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01012-01 Actor: ROBERTO RAMÓN DÍAZGRANADOS MARTÍNEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: LEY 610 DE 2000 Y TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN EN MATERIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – APELANTE ÚNICO – LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Descongestión- mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda[1] El señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Auto No. 84111 de 16 de diciembre de 2003, expedido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante el cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal en su contra por el daño patrimonial causado al Estado, en cuantía de $294.958.846.45, así como el Auto No. 000563 de 3 de noviembre de 2004, expedido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva que desató los recursos de apelación interpuestos por la Compañía Aseguradora Colseguros S.A. y el actor contra la anterior decisión, confirmándolo.

En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se declare la nulidad del FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL de Diciembre 16 de 2003, su providencia confirmatoria AUTO No 0563 de 3 de Noviembre de 2004, emanados de la Dirección de Investigaciones de la Contraloría General de la República, por violación a las normas constitucionales y legales a las que han debido sujetarse. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca en su derecho a ROBERTO DÍAZGRANADOS MARTINEZ determinando que la conducta desplegada no es generadora de responsabilidad Fiscal y que en consecuencia no hay lugar a liquidar sanción por inexactitud […]”. I.2.- Los hechos de la demanda Los hechos que dan lugar a la controversia son, en síntesis, los siguientes: I.2.1.- La División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, Seccional de Bolívar, abrió la Investigación Fiscal No. 079 con el propósito de esclarecer los hechos denunciados por el ex contralor y revisor fiscal de Electribol S.A. E.S.P (en liquidación), con ocasión del contrato No. 028 de 23 de julio de 1999 suscrito entre el actor, en su condición de Gerente liquidador de la Electrificadora de Bolívar S.A. (en liquidación) y la firma Inversiones & Soluciones Integrales de Colombia Ltda. I.S.I.S. de Colombia Ltda., con el objeto de “realizar la Revisión Administrativa, Financiera y Jurídica de la sustitución patronal entre Electrocosta y Electribol, para conformar una base de datos con las hojas de vida del personal transferido”, averiguación que posteriormente fue trasladada a la Unidad de Investigaciones Especiales de Bogotá y tramitada bajo el número de radicación 421.

I.2.2.- La Dirección de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva profirió Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal de fecha de 9 de junio de 2003, por considerar que el señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez “[…] no adelantó con eficiencia, y economía una debida gestión, al haber suscrito el Contrato No. 028 de 1999, con la firma INVERSIONES & SOLUCIONES INTEGRALES DE COLOMBIA LTDA – ISIS DE COLOMBIA LTDA -, con el objeto de realizar ´la Revisión Administrativa, Financiera y Jurídica de la sustitución patronal entre ELECTROCOSTA y ELECTRIBOL, para conformar una base de datos con las hojas de vida del personal transferido´.

Sustitución que se había realizado un año antes de la suscripción del contrato. Con esta acción causó un daño al patrimonio del Estado, al exceder los límites de razonabilidad en el gasto; por lo que ha de reprochársele como culpable a título de culpa grave, y se le considera como responsable fiscal en esta etapa del proceso por el detrimento del patrimonio del Estado en la suma de DOSCIENTOS DIESCIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIIL SETECIENTOS VEINTISEIS PESOS ($218. 454-736) […]”.

I.2.5.- La Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, expidió Auto No. 84111 de 16 de diciembre de 2003, mediante el cual decidió no acceder a decretar la nulidad solicitada por la apoderada del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez y profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra del actor.

I.2.6.- La Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva expidió el Auto No. 000563 de 3 de noviembre de 2004, mediante el cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos por el señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez y la Compañía Aseguradora Colseguros S.A., en contra de la decisión anterior, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal.

I.3.- Fundamentos de derecho y el concepto de violación El demandante consideró que los actos administrativos demandados fueron expedidos transgrediendo las siguientes disposiciones constitucionales y legales: i) el artículo 9° de la Ley 610 de 2000; ii) el artículo 29 de la Constitución Política; iii) los numerales 1° y 3° del artículo 295 del Estatuto Financiero, y iv) el artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

I.3.1.- Violación al artículo 9º de la Ley 610 de 2000 relacionado con la caducidad de la acción fiscal y la prescripción de la responsabilidad fiscal. Luego de citar la norma vulnerada que consagra la regla de la caducidad de la acción fiscal y la prescripción de la responsabilidad fiscal advirtió que la entidad no había podido declarar la responsabilidad fiscal si se tiene en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal se abrió formalmente el 5 de noviembre de 1999 y la sanción quedó en firme el 9 de junio de 2003.

I.3.2.- Violación a los artículos 29 de la Constitución Política, los numerales 1 y 3 del artículo 295 del Estatuto Financiero y 121 de la Ley 142 de 1994. Indicó que a pesar de que la Contraloría General de la República reconoció que el contrato No. 028 de 23 de julio de 1999 se rigió por las disposiciones civiles y comerciales, al efectuar el juicio de responsabilidad fiscal no encuadró dentro de las disposiciones de derecho privado, los vicios y prohibiciones para determinar la responsabilidad del actor.

Es decir, el ente de control fiscal no tuvo en cuenta que las instituciones propias de la contratación administrativa no resultaban aplicables a la contratación efectuada por el Gerente Liquidador de la Empresa Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P (en liquidación) por expreso mandato de los artículos 31 y 121 de la Ley 142 de 1994 y 295 del Estatuto Financiero.

Argumentó que la Ley 610 de 2000 no define la responsabilidad fiscal toda vez que dicha normatividad se limitó a señalar cuál era su objeto y elementos, por lo que resulta necesario traer la definición de responsabilidad civil como fuente de obligaciones. Precisó que el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos en liquidación, por mandato expreso del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, es el relativo a la liquidación de las instituciones financieras.

Señaló que los numerales 1° y 3° del artículo 295 del Estatuto Financiero reconocen la procedencia en la aplicación de las reglas de derecho privado a los actos de gestión que deban ejecutar los liquidadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios durante el proceso de liquidación y la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer las controversias o litigios que se originen en hechos o actos de gestión del liquidador o en los contratos que celebre.

Enfatizó que el fallo con responsabilidad fiscal señala como su fundamento la inobservancia de los principios que orientan la contratación administrativa enunciados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en particular el principio de economía y responsabilidad que no resultan aplicables a los actos de gestión que efectúa el liquidador de las empresas de servicios públicos domiciliarios, acorde con lo dispuesto en los artículos 265 del Estatuto Financiero y 3° del Código Contencioso Administrativo así como las reglas de interpretación de los contratos.

Refirió que son condiciones para la validez de los contratos la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el objeto y la causa. Así para el caso específico, el objeto del contrato No. 028 de 1999, suscrito por el señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez, en condición de Gerente Liquidador de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. (en liquidación) estaba conforme a la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Aclaró que “[…] la teoría de la responsabilidad patrimonial del estado, aplicada erróneamente en la providencia recurrida y que se encuentra consagrada en el artículo 90 de la Constitución, se concibe como elemento garantizador de los administrados, es de naturaleza objetiva, es decir, no tiene en cuenta la ilicitud de la conducta del actor sino la antijuricidad del daño, puesto que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo”.

Agregó que “[…] Ni en el fallo ni en el Auto No. 563 que con este escrito demando, la Contraloría General de la República se pronuncia sobre la no tipificación del derecho privado de los principios que considera desbordados y que son el fundamento legal de la Imputación y en consecuencia de la Falsa Motivación por Inexistencia de Motivos, y por el contrario, luego de citar el artículo 295 del Régimen financiero sobre la naturaleza de las funciones del liquidador, insiste en su errónea interpretación de confundir la naturaleza de los actos del liquidador […]”.

Finalmente, aclaró que el fallo con responsabilidad fiscal se encuentra incurso en la causal de nulidad por falsa motivación, toda vez que “[…] los funcionarios que los profirieron carecían de motivos legales para fundar su providencia, puesto que si bien es cierto, existe una motivación formal, carece de la materialidad sustancial sobre la cual estructurar sus afirmaciones e incurrieron en error de derecho por falsa interpretación, al modificar la normatividad aplicable […]”.

II.- LA COADYUVANCIA DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.[2] La Compañía Aseguradora Colseguros S.A. por conducto de apoderado judicial, presentó escrito con el fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda por tener interés directo en el resultado del proceso. Puso de presente que la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal No. 1350, profirió Auto No. 0275 de 27 de marzo de 2007, mediante el cual ordenó decretar la nulidad del Auto de Apertura del proceso de responsabilidad fiscal por configurarse la causal de violación al debido proceso, en vista que la dependencia que tenía competencia para adelantar dicha actuación era el Grupo de Investigaciones de la Gerencia Departamental de Bolívar y no la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Contraloría General de la República, por conducto de apoderado judicial contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones. III.1.- En relación con el cargo propuesto por el actor sobre la violación del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, precisó que no tuvo ocurrencia el fenómeno alegado, por lo que eran competentes para declarar la responsabilidad fiscal del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez.

En efecto, señaló que la investigación inició formalmente con el Auto de Apertura a la Investigación Fiscal el 5 de noviembre de 1999 – antes de la entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000- y culminó con el Auto No. 000563 del 3 de noviembre de 2004, por medio del cual se resolvieron los recursos de apelación contra el fallo del 16 de diciembre de 2003.

Aclaró que el actor confunde los conceptos de firmeza y publicidad del acto administrativo porque si bien el Auto No. 000563 del 3 de noviembre de 2004 que resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal fue notificado por edicto que fue desfijado el 21 de diciembre de 2004, este adquirió firmeza al momento de proferirse el mismo, es decir, el 3 de noviembre de 2004.

Por ello, la decisión que declaró responsable fiscalmente al señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez se expidió dentro del término de prescripción. Subrayó que el hecho de que la notificación del Auto No. No. 000563 del 3 de noviembre de 2004 se haya enviado el 1° de diciembre de 2004 o que el edicto se haya desfijado el 21 de diciembre de 2004, pudo repercutir en la oponibilidad del acto administrativo pero no en vicios que afecten su presunción de legalidad.

III.2.- En relación con la presunta violación a los artículos 29 de la Constitución Política, 295 (numerales 1° y 3°) del Estatuto Financiero y 121 de la Ley 142 de 1994, aseguró que el actor incurre en las siguientes imprecisiones, a saber: i) equivalencia entre la antijuridicidad del daño y la ilegalidad del hecho generador del mismo; ii) la irresponsabilidad fiscal del servidor público que suscribe contratos sometidos al derecho privado; iii) la inaplicabilidad de los principios de economía y responsabilidad en contratos celebrados por entidades estatales sometidos a derecho privado; iv) la irresponsabilidad fiscal cuando un contrato, a pesar de encarnar una gestión ineficiente y económica cumple con los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa dados por el artículo 1502 del Código Civil, y v) la aplicación errónea del artículo 90 de la Constitución como fundamento de la responsabilidad.

Precisó que la tesis planteada por el demandante pregona la irresponsabilidad fiscal para quien celebre contratos estatales sometidos a las reglas de derecho privado a pesar de ejercer funciones públicas y manejar recursos públicos, olvidando que el eje de la responsabilidad fiscal está en la pérdida de recursos de naturaleza pública y no en la naturaleza pública o privada de las reglas de una determinada contratación. Aclaró que los actos administrativos demandados contienen una adecuada, profunda y clara motivación acorde con las reglas previstas por la Ley 610 de 2000, el Código Contencioso Administrativo y la jurisprudencia constitucional frente a la naturaleza de la acción fiscal que señala grosso modo que: i) el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza eminentemente administrativa; ii) la responsabilidad que de él se deriva es patrimonial, independiente y autónoma de la que pueda surgir en los ámbitos penal o administrativo; iii) su finalidad es eminentemente resarcitoria; iv) la decisión administrativa adquiere la forma de acto administrativo; v) esta decisión es unilateral y pone fin a la actuación administrativa, y vi) una vez en firme, es susceptible de controversia por vía jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Insistió que el fallo con responsabilidad fiscal no sólo está respaldado en medios de prueba legal y oportunamente allegados a la actuación administrativa, sino que además este se adelantó con pleno respeto de las garantías procesales a favor del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez, quien desde un inicio tuvo acceso total a la documentación obrante en el plenario y gozó de todas las oportunidades previstas en la ley para el ejercicio de su derecho de defensa.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) “Demanda inepta- inexistencia de causal para demandar la nulidad del acto administrativo”, ya que para la entidad demandada el actor equipara de manera equivocada los conceptos de prescripción de la responsabilidad y firmeza del acto administrativo y, ii) “Demanda inepta- Falta de claridad de los postulados de la demanda”, por cuanto en su sentir no es posible conocer con certeza cuál es el concepto de violación de la solicitud de nulidad de los actos demandados.

IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Descongestión- en sentencia del 31 de octubre de 2014, decidió denegar las pretensiones de la demanda. Previo a resolver el problema jurídico, indicó que las excepciones propuestas por el ente de control eran argumentos orientados a atacar la legalidad de los actos demandados, por lo que debían resolverse al momento de analizarse el fondo de la controversia.

Acto seguido, consideró que en el presente caso se debían resolver tres problemas jurídicos, a saber: i) establecer si dentro del proceso fiscal seguido en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez se aplicó retroactivamente la Ley 610 de 2000; ii) determinar si conforme a la ley que resultaba aplicable, se encontraba prescrita o caducada la acción fiscal por los hechos que le dieron origen, y iii) analizar si dentro del proceso fiscal seguido en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez la Contraloría General de la República debió valorar su conducta bajo los parámetros de la responsabilidad que regula el derecho privado.

IV.1.- Aplicación retroactiva de la Ley 610 de 2000 Al desatar el primer problema jurídico, el Tribunal Administrativo de Bolívar procedió a analizar el contenido normativo de los artículos 1° a 9° de la Ley 42 de 1993 y el artículo 67 de la Ley 610 de 2000 que regula lo atinente al tránsito de legislación. Así, al descender al caso objeto de estudio precisó que en los antecedentes administrativos del fallo con responsabilidad fiscal se indicó que el 9 de junio de 2003 se profirió Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal No. 421 en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez; no obstante ello, no aparecía ninguna constancia de que se hubiera proferido Auto de Apertura a Juicio o se encuentre en etapa de juicio fiscal, ni el demandante alegó dicho hecho por lo que era posible colegir que la legislación aplicable era la Ley 610 de 2000, de en aplicación de la regla de transición prevista en el artículo 67 de esta última normativa.

IV.2.- La caducidad de la acción fiscal y la prescripción de la responsabilidad fiscal IV.2.1- La caducidad de la acción fiscal En relación con la caducidad de la acción fiscal, el a quo precisó que el proceso de responsabilidad fiscal se inició por las irregularidades originadas en la suscripción del contrato No. 028 de 1999, lo que significaba que su conducta se realizó en vigencia de la Ley 42 de 1993; de ahí que el análisis del término de caducidad se debía realizar bajo la égida de dicha normativa.

Seguidamente anotó que el Consejo de Estado ha señalado en su jurisprudencia que en vigencia de la Ley 42 de 1993 la acción fiscal no estaba sujeta a término de caducidad; no obstante ello, el Tribunal se apartó de dicha interpretación con fundamento en la sentencia C- 046 de 1994 que resolvió declarar la exequibilidad del artículo 17 de Ley 42 de 1993[5] bajo el entendido que la acción de responsabilidad fiscal era asimilable a la de reparación directa y en consecuencia, el término de caducidad para interponer la acción de reparación directa debía aplicarse para la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal por parte de los organismos de control.

Ahora, el Tribunal Administrativo aclaró que si bien la mencionada sentencia no hizo ningún pronunciamiento respecto de la figura de la prescripción, era posible concluir que en vigencia de la Ley 42 de 1993 no existía término de prescripción de la responsabilidad. Descendiendo al caso en concreto, alegó que el contrato que originó la apertura del proceso en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez fue suscrito el 23 de julio de 1999 y la investigación se abrió el 5 de noviembre de 1999 según consta en el Auto de Imputación del proceso de responsabilidad fiscal, es decir, no operó el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal.

IV.2.2- La prescripción de la responsabilidad fiscal En relación con el término de prescripción de la responsabilidad fiscal, adujo que la investigación se abrió el 5 de noviembre de 1999 bajo la vigencia de la Ley 42 de 1993, pero antes de proferirse Auto de Apertura a Juicio entró en vigencia la Ley 610 de 2000, por lo que a partir de ese momento se empezó a aplicar esta nueva normatividad.

Para efectos de contabilizar el término de prescripción de 5 años consagrado en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, el Tribunal de Primera Instancia tomó como punto de partida la fecha de publicación de la Ley 610 de 2000 en el Diario Oficial 44133, es decir, el 18 de agosto de 2000, por lo que al haber quedado en firme el fallo que declaró la responsabilidad fiscal el 3 de noviembre de 2001- fecha en la cual se profirió auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal-, era claro que no había prescrito la responsabilidad fiscal en contra del actor.

IV.3.- Ausencia de responsabilidad fiscal del servidor público que suscribe contratos sometidos a las reglas de derecho privado Al resolver el tercer interrogante planteado como problema jurídico y con sustento en la sentencia de constitucionalidad C- 167 de 1996, el Tribunal resaltó que toda persona que maneja fondos o bienes de la Nación es sujeto de control fiscal y puede ser investigado por la Contraloría General de la República, razón por la cual resulta indiferente la naturaleza jurídica del sujeto que administra los recursos públicos.

Afirmó que la responsabilidad fiscal es diferente a los demás tipos de responsabilidad, razón por la cual el análisis de la conducta del sujeto debe realizarse bajo la normatividad que establece los principios en que se funda la vigilancia de la gestión fiscal del Estado contenidos en el artículo 8° de la Ley 42 de 1993. Recalcó que independientemente del régimen jurídico aplicable al contrato cuestionado, el órgano fiscal debe demostrar los elementos de la responsabilidad fiscal previstos en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000.

Finalmente, recordó que con base en los principios del artículo 8° de la Ley 42 de 1993, la Contraloría General de la República sancionó la conducta del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez en su condición de Gerente Liquidador de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.SP. (en liquidación), al haber suscrito el contrato No. 028 de 23 de julio de 1999, cuyo objeto consistió en “[…] La Revisión administrativa, financiera y jurídica de la sustitución patronal entre Electro costa y Electribol, para conformar una base de datos con las hojas de vida de personal transferido”, cuando 11 meses antes ya se habían transferido dichas hojas de vida a Electrocosta, generando con ello un detrimento patrimonial al Estado.

V.- RECURSO DE APELACIÓN[6] Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Ante la falta de claridad de los argumentos planteados por el recurrente, el Despacho procederá a citar textualmente los apartes que considera de mayor relevancia del escrito de apelación, cuyo contenido es del siguiente tenor: “[…] La demanda fue presentada por la doctora Leonor Hernández Urueta y es cierto que esbozó en el Concepto de la Violación la situación surgida al existir la Caducidad de la Acción Disciplinaria, por haberse violado la Ley 610 de 2000 y NO la 42 de 1.993.

Mediante la primera de las citadas el término para iniciar la acción está establecido en 5 años, mientras que de la aplicación de la segunda se tiene que este término era solo de 2 años, confundiendo por parte del Legislador y del propio Tribunal, la caducidad con la prescripción. Ocurrió como expresaré después la aplicación de la ley con carácter retroactivo y de conformidad con lo expresado por la doctora H. Magistrada Ligia Ramírez Castaño, en su importante Salvamente de Voto, cuando entre otras cosas dijo: ´Para la suscrita Magistrada Descongestión, en este proceso era menester dar aplicación a las reglas establecidas por la H. Corte Constitucional a través de la sentencia C-197 de 7 de Abril de 1.999, como quiera que es evidente que la Contraloría General de la República al dictar el auto de apertura de juicio de responsabilidad fiscal de acuerdo a las previsiones de la ley 610 de 2000, no tuvo en cuenta que el término perentorio al que se refiere el artículo 77 de la Ley 42 de 1.993, se encontraba ampliamente agotado, de manera que al no haberse proferido decisión alguna antes de la entrada en vigencia de la nueva legislación, en agosto 12 de 2000, solo procedía el archivo de la investigación´ […] Pero resulta que fue la Contraloría General de la República, quien abocó el tema de la aplicación de la ley en el tiempo, dada la situación de habérsele aplicado a mi cliente la ley con carácter retroactivo […] Resulta que desde la vigencia de la ley 153 de 1.887, en el cuerpo de las leyes- sobre todo aquellas que tienen connotaciones especiales, se establece, concepto que repitió la Ley 610 de 2000, establece en su artículo 67 lo concerniente a las actuaciones en trámite […] Es lamentable que el H. Tribunal hubiere utilizado como una norma, que si bien refleja nuestro inicial medio de interpretación, no solo se refiere a asunto de naturaleza civil, sino que hubiere utilizado como argumento contra los intereses de un particular, que ha sido víctima de la aplicación retroactiva de la ley, sino que hubiere confundido la Prescripción, insisto, - institución de naturaleza civil- con la CADUCIDAD que es la institución administrativa- que es la institución que debe ser aplicado (sic) en esta materia, por lo que la interpretación que confunde estos dos institutos atentan nuevamente contra los derechos fundamentales de mi cliente […] Hemos visto, que la ley 610 de 2000, comenzó su vigencia en el mes de Agosto de 2000 y mi cliente Roberto Ramón Díaz Granados Martínez, dejó de ser Gerente Liquidador de la Electrificadora de Bolívar S.A, en el mes de Abril de ese año. Esto es, antes de su entrada en vigencia. De allí viene a resultar el aspecto retroactivo de la aplicación de esa ley, en lo que tiene que ver con asuntos de naturaleza sustancial.

Como es la potestad que tiene el Estado, para juzgar y sancionar y como lo dijo la Honorable Corte Constitucional, esta había Caducado […] la decisión adoptada por la entidad demandada en contra del accionante vulnera flagrantemente la garantía constitucional del debido proceso, toda vez, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término de caducidad de la acción fiscal es de dos años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos materia de responsabilidad fiscal […] Insiste en que la decisión adoptada por la entidad demandada en contra del accionante vulnera flagrantemente la garantía constitucional del debido proceso, toda vez, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término de caducidad de la acción fiscal es de dos años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos materia de responsabilidad fiscal […] (Subrayas original y resaltado de la Sala) El motivo de inconformidad que plantea el recurrente se circunscribe, entonces, a cuestionar el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal, para lo cual argumentó que el Tribunal Administrativo de Bolívar erró al considerar que no había operado dicho fenómeno, toda vez que a la luz de la normatividad aplicable, es decir, la Ley 42 de 1993, el término de caducidad era de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos objeto de investigación. A juicio del apelante, el Tribunal Administrativo al dar aplicación retroactiva a la Ley 610 de 2000 y confundir la caducidad con la prescripción, quebrantó las garantías fundamentales del debido proceso.

VI.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El despacho sustanciador del proceso, mediante auto del 17 de septiembre de 2015 admitió el recurso de apelación y ordenó correr traslado a las partes para alegar y al agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto. Notificada la decisión judicial precitada, la Contraloría General de la República presentó escrito contentivo de alegatos de conclusión, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia. Su intervención estuvo orientada a señalar que el impugnante no cumplió con la carga de sustentar en el recurso los motivos de inconformidad en contra de la providencia impugnada.

El Ministerio Público, en esta oportunidad procesal, guardó silencio. VII.- CONSIDERACIONES VII.1.- Competencia La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A.[7] VII.2.- Problema jurídico La Sala debe señalar que, siguiendo el contenido de los artículos 320[8] y 328[9] del Código General del Proceso entrará a analizar únicamente los argumentos expuestos por la parte apelante.

El problema jurídico que debe resolver esta Sala se contrae a determinar si le asiste razón al recurrente quien señala que el Tribunal de instancia erró al considerar que no había operado el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal, toda vez que, según lo consignado en el recurso, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez se inició bajo el amparo de la Ley 42 de 1993, la cual, según el apelante, consagraba un término de caducidad de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos.

En definitiva, para el apelante, el Tribunal no solo confundió las instituciones de la caducidad y la prescripción de la acción fiscal sino que, además, dio aplicación retroactiva a la Ley 610 de 2000, quebrantando las garantías que integran el debido proceso. VII.3- Los actos administrativos objeto de análisis de legalidad[10] Los actos administrativos demandados son: i) el Auto No. 84111 de 16 de diciembre de 2003, expedido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante el cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez[11] y, ii) el Auto No. Auto No. 000563 de 3 de noviembre de 2004, expedido por Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva que resolvió los recursos de apelación interpuestos por el señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez y por la Aseguradora Colseguros S.A., en contra de la decisión anterior, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal[12] A continuación se transcriben apartes más importantes del contenido de tales decisiones: “CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Nº 416 84111 TRAZABILIDAD: 88111-86161-421 Proceso de Responsabilidad Fiscal: Nº. 421 Dependencia Competente: Dirección de Investigaciones Lugar y fecha: Bogotá DC Entidad Afectada: ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR Cuantía: $294.958.486 PRESUNTO RESPONSABLE: ROBERTO RAMON DIAZGRANADOS MARTINEZ: Gerente Liquidador ELECTRIBOLÍVAR SA en Liquidación, C.C. Nº 9.049.899 de Cartagena Compañía Aseguradora: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A Póliza Nº 310626-1 del 27 de julio – 99 renovada 27 de enero de 2000 ASUNTO En Bogotá, D.C. a los 16 de diciembre 2003, procede esta Dirección a decidir en primer lugar la solicitud de nulidad presentada por la Dra. LEONOR HERNÁNDEZ URUETA, en su calidad de apoderada del Dr. ROBERTO RAMÓN DÍAZGRANADOS, en memorial de Alegatos del 10 de julio de 2003, visible a folios 497 al 510 cuaderno 3 del expediente y definir y a determinar la responsabilidad fiscal que pueda corresponder al enjuiciado fiscal ROBERTO RAMÓN DÍAZGRANADOS MARTÍNEZ, como tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros Colseguros S.A, en su condición de garante, por el faltante de fondos públicos dejados al señor ROBERTO DÍAZGRANADOS, según los cargos contenidos en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal del 9 de junio de 2003, el cual se notificó (sic) a la Doctora HERNÁNDEZ URUETA, el 7 de julio de 2003, (previa citación del 20 de junio de 2003) presentando los alegatos dentro del término legal. […]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: NO ACCEDER a decretar la NULIDAD SOLICITADA por la Dra. LEONOR HERNÁNDEZ URUETA, apoderada del Dr. ROBERTO DÍAZGRANADOS MARTÍNEZ del AUTO DE IMPUTACIÓN del 9 de junio de 2003, Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 421, adelantado en la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN al no configurarse ninguna causal, conforme a la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO. FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL contra ROBERTO DIAZGRANADOS MARTINEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.049.899 de Cartagena (Bolívar), en cuantía de doscientos noventa y cuatro mil novecientos cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y seis pesos con 45 centavos $294.958.846.45.

ARTICULO TERCERO: DECLARAR que la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., debe responder hasta por el monto del valor asegurado en su condición de garante, por la responsabilidad fiscal dejada a ROBERTO DIAZGRANADOS MARTINEZ, en virtud de la póliza de manejo Nº 310626-1 del 27 de julio renovada el 27 de enero de 2000.

ARTICULO CUARTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE por Secretaría Común el presente Auto al señor ROBERTO DIAZGRANADOS MARTINEZ, portador de la cédula de ciudadanía Nº 9.049.899 de Cartagena (Bolívar) a la carrera 4 Nº 5-96 de la ciudad de Cartagena y/o su apoderada Doctora LEONOR CECILIA HERNANDEZ URUETA, a la carrera 13 Nº 92-57 Oficina 204 de Bogotá, a la COMPAÑÍA DE SEGUROS COLSEGUROS de la ciudad de Cartagena con Nit Nº 860.026.182-5, representada legalmente por la Dra. SANDRA BORDA CALDAS o a quien haga sus veces, al Centro Edificio Banco del Estado Piso 5º de la ciudad de Cartagena de Indias; en la forma y términos establecidos en el artículos (sic) 44 y 45 del CCA.

ARTICULO QUINTO. RECURSOS Contra la presente providencia proceden los recursos de Reposición y Apelación conforme al Art 38 de la Ley 610 de 2000.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE JUAN MANUEL VARGAS AYALA Director Investigación MELBA CASILIMAS PARRA Funcionaria Sustanciadora” “CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA CONTRALORIA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCION COACTIVA Bogotá D.C. 03 de noviembre de 2004 AUTO Nº 000563 PROCESO No. 421 ENTIDAD: ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR RESPONSABLE: ROBERTO RAMON DIAZGRANADOS M. ASUNTO: Recurso de Apelación Procede, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, a decidir los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la Aseguradora COLSEGUROS y la apoderada del señor ROBERTO RAMÓN DIAZGRANADOS MARTÍNEZ, contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido el 16 de diciembre de 2003, por la Dirección de Investigaciones Fiscales. […]

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar en todas y cada una de sus partes la providencia del 16 de diciembre de 2003, proferida por la Dirección de Investigaciones Fiscales, en las que se decidió no acceder a decretar la nulidad del auto de imputación de responsabilidad fiscal del 9 de junio de 2003, solicitada por la apoderada del señor ROBERTO DIAZGRANADOS MARTINEZ; se falló con responsabilidad fiscal en contra de ROBERTO DIAZGRANADOS MARTINEZ, en cuantía de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($294.958.846.45); y se declara que la aseguradora COLSEGUROS S.A., debe responder hasta por el monto del valor asegurado por la responsabilidad fiscal declarada, en su condición de garante en virtud de la póliza 310626- renovada el 27 de enero de 2000, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar por Secretaría Común la presente providencia conforme a lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del CCA, al señor ROBERTO DÍAZGRANADOS MARTÍNEZ, por ante su apoderada Dra. LEONOR HERNÁNDEZ URUETA a la carrera 13 No. 92-57 Oficina 204 de Bogotá; por Despacho Comisorio dirigido a la Gerencia Departamental de Bolívar a la Compañía de Seguros COLSEGUROS de la ciudad de Cartagena, por ante su Representante Legal Dra. SANDRA BORDA CALDAS, al Centro de Convenciones Barrio Centro Cartagena de Indias y/o ALFREDO MACIA BARRAZA Centro calle Quero No. 9-81 Cartagena.

TERCERO: Realizadas las diligencias de Notificación, envíese el expediente con sus diligencias a la oficina de origen para lo de su competencia.

CUARTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MARIA CLAUDIA LOMBO LIEVANO Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva” VII.4.- Análisis del caso concreto Conforme se indicó anteriormente, el recurrente manifestó su inconformidad con lo resuelto por el a quo porque a su juicio, el Tribunal de instancia erró al considerar que no había operado el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal, toda vez que según lo consignado en el recurso, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez se inició bajo el amparo de la Ley 42 de 1993, la cual, según el apelante, consagraba un término de caducidad de 2 años contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la investigación fiscal.

Para el apelante, se está haciendo una aplicación retroactiva de la Ley 610 de 2000, lo cual desconoce las garantías que integran el debido proceso. En este asunto, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, las irregularidades que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal se generaron con ocasión del contrato No. 028 de 23 de julio de 1999, suscrito entre el actor, en su condición de Gerente Liquidador de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P (en liquidación) y la firma Inversiones & Soluciones Integrales de Colombia Ltda.- I.S.I.S. de Colombia Ltda., con el objeto de “[…] realizar la Revisión Administrativa, Financiera y Jurídica de la sustitución patronal entre ELECTROCOSTA y ELECTRIBOL, para conformar una base de datos con las hojas de vida del personal transferido”.

En efecto, en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal del 9 de junio de 2003 se indicó: “FUNDAMENTOS DE HECHO: El Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR señor ROBERTODIAZ GRANADOS, el 23 de julio de 1999, suscribió el contrato N° 028/99, con la firma INVERSIONES & SOLUCIONES INTEGRALES DE COLOMBIA LTDA – ISIS DE COLOMBIA LTDA-, con el objeto de realizar la “[…] la Revisión Administrativa, Financiera y Jurídica de la sustitución patronal entre ELECTROCOSTA y ELECTRIBOL, para conformar una base de datos con las hojas de vida del personal transferido. […]” (Folio 137 del cuaderno 1) Para la Sala, si bien la Ley 42 de 1993 era la normatividad vigente al momento de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez relacionados con la suscripción del contrato No. 028 de 23 de julio de 1999, lo cierto es que la Ley 610 de 2000 -que entró a regir el 18 de agosto de 2010[13]- consagró, en su artículo 67, los efectos del tránsito de legislación con el objeto de facilitar el trámite de los procesos en curso y evitar así dilaciones injustificadas en los procesos de responsabilidad adelantados por el ente de control fiscal bajo la vigencia de la Ley 42 de 1993.

La citada norma dispuso que en aquellos procesos en que se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o que se encuentren en la etapa de juicio fiscal continuarían su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento en la Ley 42 de 1993; de suerte que respecto de los procesos que en el momento de su entrada en vigencia no se encontraban en etapa de juicio fiscal tendría aplicación inmediata la Ley 610 de 2000.

Por su parte, el inciso segundo recoge la fórmula jurídica tradicional, según la cual, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación. En efecto, señala la norma: “Artículo 67. Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993.

En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley. En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” [14] (Destacado es nuestro) Precisamente, la Corte Constitucional, en sentencia C- 619 de 2001[15], al examinar la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 67 de la Ley 610 de 2000, luego de estudiar las diferencias existentes entre dicha norma y Ley 42 de 1993, indicó que la determinación del legislador para establecer la aplicación ultractiva de la Ley 42 de 1993 para aquellos procesos que se encontraban en etapa de juzgamiento y disponer la aplicación inmediata de la Ley 610 de 2000 para aquellos que no hayan superado dicha fase, radicaba en la diferente situación fáctica y jurídica en la que se encontraba el presunto responsable en cada uno de los casos y en la necesidad de resolver de manera práctica el trámite del proceso.

Al respecto, indicó: “[…] la determinación del legislador de optar por disponer la ultraactividad de la Ley 42 de 1993 para aquellos procesos de responsabilidad fiscal que ya se encontraban en la etapa de juzgamiento, y el efecto general inmediato de Ley 610 de 2000 para aquellos otros que no hubieran superado esta fase, radica en la diferente situación jurídica en la que se encuentra el presunto responsable en cada uno de los casos, y en la necesidad de resolver de manera práctica la forma de continuar el trámite del proceso.

En efecto, dentro del esquema del proceso de responsabilidad fiscal que regula la Ley 42 de 1993, cuando se profiere auto de apertura a juicio fiscal ya se ha surtido la investigación durante la cual se han allegado y practicado las pruebas que van a servir de fundamento a las decisiones que se adopten dentro del proceso. Entonces, el legislador consideró que respecto de aquellos procesos que ya hubieren llegado a la fase de juzgamiento, no resultaba adecuado disponer el efecto general inmediato del nuevo régimen, pues dada la diferente estructura que presentan cada uno de los procedimientos en una y en otra ley, ello equivaldría a retrotraer o a confundir el procedimiento habida cuenta que en el sistema de la Ley 610 no existe una diferencia tajante entre una etapa investigativa y otra de juicio, como si sucede dentro del esquema de la Ley 42 de 1993.

Por ello, apartándose de la norma general que establece la legislación colombiana y que ha acogido la doctrina y la jurisprudencia, encontró oportuno determinar la ultraactividad del anterior régimen respecto de aquellos procesos en fase de juzgamiento, y desechar el efecto general inmediato que opera como norma general, el cual se reservó únicamente para los procesos que no hubieren avanzado hasta la referida etapa de juzgamiento”.

Cabe aclarar que el inciso final del artículo 67 de la Ley 640 de 2000 en la parte que señala “[…] los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” reproduce la parte final del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que en lo pertinente prevé lo siguiente: “Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (Destacado de la Sala).

En este mismo sentido, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil complementa la anterior disposición, al prescribir lo siguiente: “Artículo 699. Vigencia. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.

Al respecto, y frente al alcance del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 esta Corporación ha señalado: “De otro lado, estima la Sala importante precisar que el artículo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que ´…los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por ésta…´, es una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato, pero está circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal, como así lo ha entendido la jurisprudencia cuando se ha referido a este artículo.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de las diferentes corporaciones[16], es claro que dicho segmento normativo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua. La operancia de dicha excepción está condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal.”[17] Así las cosas, resulta claro que el efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000 respecto de los procesos que al momento de su entrada en vigencia no se hubiere proferido el auto de apertura a juicio fiscal o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, comprende la aplicación íntegra del régimen jurídico previsto en dicha norma, es decir el conjunto de normas sustanciales y procedimentales consagradas en dicho estatuto normativo, entre ellas, la regla de la caducidad de la acción prevista en el inciso 1º del artículo 9 ibídem.

En este sentido, resulta ilustrativo traer a consideración lo dicho por el tratadista Hernán Fabio López, quien señala sobre el particular lo siguiente: “[…]la parte final del art. 40 de la Ley 153 de 1887 establece que ´los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuvieren ya iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, el art. 699 del C.de P.C. [cuyo equivalente es el lo contencioso es el artículo 164 de la Ley 446 de 1998] confirma y complementa la anterior disposición al indicar: “… en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se están surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o comenzó a surtirse la notificación”.

En consecuencia, el primer requisito para que pueda operar la ultractividad de una norma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue aplicando la disposición derogada únicamente mientras se decide el recurso interpuesto bajo la vigencia de la ley anterior, o termina de correr un término, se decide el respectivo incidente, se practican las pruebas decretadas o se realiza la notificación que se esté surtiendo.

Fuera de estos casos taxativos no habrá lugar a aplicar ninguna norma derogada, por cuanto cumplido el acople de legislación se observará exclusivamente lo previsto en la última normatividad […]”[18] (Destacado por fuera del texto original). Cabe resaltar que esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a la aplicación del tránsito legislativo con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, cuando en sentencia del 1° de noviembre de 2012[19], precisó: “[…] la Sala observa también que si bien es cierto la investigación fiscal adelantada en contra del ahora demandante se inició en vigencia de la Ley 42 de 1993, pues la investigación fiscal se inició formalmente el día 8 de febrero de 1999 con la expedición del Auto 00003, igualmente lo es que en virtud del artículo 67 de la Ley 610 de 2000 que entró a regir el 18 de agosto de 2000, se estableció un régimen de transición, precisamente para garantizar los derechos y garantías fundamentales de quienes habían sido vinculados a investigaciones fiscales en vigencia de la Ley 42 de 1993, tal y como aconteció con el investigado ex alcalde del municipio de Guaduas.

El artículo 67 de la Ley 610 de 2000 dispone: “Artículo 67. Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993.

En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley. “En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. (subrayas fuera de texto)[20] Por tanto no cabe duda que el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del investigado en su condición de ex alcalde del municipio de Guaduas, debía regirse por los cánones de la Ley 610 de 2000, como quiera que para la fecha en que entró a regir esta legislación (agosto 18 de 2000), en la investigación fiscal 9804012 no se había proferido Auto de apertura a juicio fiscal mucho menos el proceso se encontraba en la etapa de juicio, pues apenas se había proferido el Auto 00003 de febrero 8 de 1999 o Auto de apertura formal de la investigación fiscal. […] Teniendo de presente que el proceso de responsabilidad fiscal, adelantado en la Contraloría de Cundinamarca en contra del ahora demandante debía estar sometido a las normas sustanciales y procesales de la Ley 610 de 2000, es preciso señalar que el artículo 9° idem consagra dos figuras procesales que deben tenerse en cuenta en el adelantamiento este tipo de juicios de responsabilidad fiscal: la caducidad de la acción y la prescripción de la sanción. (Destacado de la Sala) En el sub judice, quedó probado que para la fecha en que la Ley 610 de 2000 entró a regir, es decir el 18 de agosto de 2000,[21] no se había proferido auto de apertura a juicio fiscal ni tampoco el proceso se encontraba en etapa de juicio, pues tan sólo se había proferido Auto de Apertura de Investigación Fiscal el 5 de noviembre de 1999, razón que lleva a la Sala a colegir que el proceso debía regirse bajo los postulados de la Ley 610 de 2000, en particular, en lo referente a la caducidad de la acción fiscal consagrada en el inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000.

Precisamente, en el acápite de “ACTUACIONES PROCESALES” del Auto de Imputación del 9 de junio de 2003, se lee que las actuaciones surtidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, es decir, el 18 de agosto de 2000, fueron las siguientes: “[…] Auto del 5 de Noviembre de 1999, se apertura la Investigación Fiscal en la Seccional Bolívar, con el número 0007, y notificación al doctor Díazgranados (Folio 90 al 93).

Auto del 29 de diciembre de 1999, por el cual se reactivan los términos de la Investigación por vacaciones investigadores. (F. 135). Auto N° 0075 del 14 de febrero de 2000, se asigna el conocimiento del proceso a la Unidad de Investigaciones Fiscales – Bogotá (Folio 140 al 141). Auto del 2 de mayo de 2000, por medio del cual se reinició (sic) la Investigación Fiscal 079-99 radicada en Bogotá bajo el número 172 de 2000.

(f. 150 al 151). Auto del 2 de junio de 2000, por medio del cual se decreta una práctica (sic) de pruebas y se comisiona a funcionarios para practicarlas (F. 157) Auto del 25 de julio de 2000, por medio del cual se concede prórroga Comisión de Servicios Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 162 (F. 791 al 192) […]”(Folios 123 y 124 del cuaderno 1).

(Destacado fuera de texto) Al respecto, cabe destacar la sentencia ya citada del 1° de noviembre de 2012[22] al referirse a las diferencias que existen entre la etapa de investigación y el inicio del juicio fiscal en vigencia de la Ley 42 de 1993[23] sostuvo: “[…] Lo anterior significa que el juicio fiscal en vigencia de la derogada Ley 42 de 1993, comenzaba luego de agotadas las diligencias decretadas por los investigadores de los órganos de control fiscal, en el auto de apertura de investigación fiscal, lo cual se traduce en que primero se debía agotar la etapa de investigación fiscal y finalizada ésta, procedía bien el archivo del expediente o el inicio del juicio fiscal.

No cabe duda entonces que se trata de dos autos distintos.” (Destacado fuera de texto) En efecto, la etapa de investigación, conforme el artículo 75 de la Ley 42 de 1993, era la fase de instrucción dentro del proceso que adelantaban los organismos de control fiscal, en la cual se allegaban y practicaban pruebas que servían de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad fiscal.[24] Agotada la etapa de investigación, iniciaba el juicio fiscal “[…] que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión haya sido objeto de observación” (artículo 79).[25] Estas etapas, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, no se habían agotado dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez, de acuerdo al análisis precedente.

Precisado lo anterior, esta Sala analizará si de conformidad con la Ley 610 de 2000, tuvo o no ocurrencia el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal prevista en el inciso primero del artículo 9° que es del siguiente tenor: “ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la, del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.” (Destacado fuera de texto) De la lectura de lo anterior, la Sala recuerda que la caducidad y la prescripción son instituciones procesales diferentes.

Ambas instituciones procesales favorecen la aplicación efectiva de los principios de seguridad jurídica y el cumplimiento de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. Esta Sección[26] ha definido estas dos instituciones en el siguiente sentido: “[…] Repárese que el inciso primero se refiere al término de caducidad y el inciso 2° al término de prescripción. Por tanto son dos instituciones procesales distintas, en la medida en que la caducidad hace relación al término máximo de que disponen las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal y la prescripción, alude al plazo máximo que tienen esas mismas autoridades para declarar la responsabilidad fiscal y la consecuente sanción, en caso de que luego de haber proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, encuentre méritos para declararla o para exonerar de compromiso al investigado.” (Subrayas en original) En el caso de autos, la Sala se limitará al análisis de la caducidad, cuyo extremo temporal inicial viene marcado por la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la presunta lesión al patrimonio del Estado, en tanto que el final, por la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Esta Sección reitera en esta oportunidad las consideraciones efectuadas en sentencia del 2 de marzo de 2016[27] que comparte idénticos presupuestos fácticos, donde se analizó el tránsito de legislación que se le debía dar a la actuación fiscal adelantada por la Contraloría en contra del hoy demandado por hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, pero cuando entró a regir esta nueva legislación no se había proferido Auto de Apertura a Juicio fiscal ni se encontraba en etapa de juicio el proceso de responsabilidad fiscal.

El citado falo dijo lo siguiente: “[…] para el día 18 de agosto de 2000, fecha en que empezó a regir la Ley 610 que regula el proceso de responsabilidad fiscal a cargo de las contralorías, no se había proferido Auto de Apertura a Juicio Fiscal pues lo que se había proferido el 5 de noviembre de 1999, fue el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal en la Contraloría General de la República Seccional Bolívar.

De allí, que se puede afirmar que apenas se estaba adelantando la parte investigativa en contra del actor pero no se había comenzado la etapa del juicio como tal, supuesto de hecho y de derecho que tenía previsto el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, norma que fue expresamente fue derogada por el artículo 68 de la Ley 610 de 2000” […] Por tanto, salta a la vista que en el proceso fiscal que se adelantó en contra del actor, en vista de que para el 18 de agosto de 2000 no se había expedido auto de apertura de juicio fiscal, el adelantamiento de la respectiva investigación en contra del actor, debía adecuarse a los postulados de la Ley 610 de 2000, no obstante que se hubiera iniciado la investigación en vigencia de la Ley 42 de 1993 […]” (Destacado de la Sala) Ahora bien, la Sala destaca que la aplicación de la Ley 610 de 2000, como erróneamente lo señala el recurrente, no supone una aplicación retroactiva de la misma, sino el reconocimiento del efecto general inmediato sobre las situaciones jurídicas en curso al momento de su entrada en vigencia.[28] Así lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C- 619 de 2001 ya citada al indicar: “[…] Con fundamento en las normas constitucionales transcritas [se refiere a los artículos 9 y 58], puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.

La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.

Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. […] 4. Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal.

Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua.

Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultraactividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal. 5.

En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” […] De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua.

Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal. […] 8. Ahora bien, a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal.

Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso.

Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos […]” (Destacado fuera de texto) Así las cosas, es claro que el trámite del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez debía someterse a las reglas de la Ley 610 de 2000, entre ellas, la del inciso primero del artículo 9°, relativa a la caducidad de la acción fiscal, y teniendo en cuenta que desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal hasta el momento en que se profirió el Auto de Apertura de la Investigación Fiscal no transcurrieron más de cinco años, la Sala confirmará la sentencia impugnada pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Descongestión-, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01012-01 Actor: ROBERTO RAMÓN DÍAZGRANADOS MARTÍNEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto lo decidido en la sentencia proferida en este asunto por la Sala, que confirmó la providencia apelada, esto es, la sentencia del 31 de octubre de 2014, del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión. Las razones por las cuales disiento son las siguientes: (i) El a quo denegó las pretensiones de la demanda luego de descartar la ocurrencia de la caducidad de la acción fiscal.

(ii) La Sala, con el propósito de determinar si como lo indicó el apelante incurrió en yerro el Tribunal de instancia al considerar que no había operado el fenómeno de la caducidad, indicó lo siguiente: “Para la Sala, si bien la Ley 42 de 1993 era la normatividad vigente al momento de ocurrencia de los hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Roberto Ramón Díazgranados Martínez relacionados con la suscripción del Contrato nro. 028 de 23 de julio de 1999, lo cierto es que la Ley 610 – que entró a regir el 18 de agosto de 2010 – consagró en su artículo 67, los efectos de tránsito de legislación con el objeto de facilitar el trámite de los procesos en curso y evitar así dilaciones injustificadas en los procesos de responsabilidad adelantados por el ente de control fiscal bajo la vigencia de la Ley 42 de 1993”.

Agregando: “(…) resulta claro que el efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000 respecto de los procesos que al momento de su entrada en vigencia no se hubiese proferido el auto de apertura de juicio fiscal o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, comprende la aplicación íntegra del régimen jurídico previsto en dicha norma, es decir, el conjunto de normas sustanciales y procedimentales consagradas en dicho estatuto normativo, entre ellas, la regla de la caducidad de la acción prevista en el inciso 1° del artículo 9 íbídem.

Al respecto el artículo 67 de la Ley 610 de 2000 dispuso: “ARTICULO

67. ACTUACIONES EN TRÁMITE. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. (se destaca) En consecuencia y teniendo en cuenta que el hecho investigado ocurrió en vigencia de la Ley 42 de 1993, en este evento la mayoría de la Sala aplicó de manera retroactiva la disposición que era más desfavorable al investigado, es decir, la Ley 610 de 2000, que estableció un término de caducidad de cinco (5) años contados desde la ocurrencia del hecho generador del presunto daño, y no el de dos (2) años a que se contrae la Ley 42 de 1993.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 19. [2] Folios 201 a 208 del cuaderno principal. [3] Folios 295 a303. [4] Folios 407 a 419. [5] Al respecto, esta norma es del siguiente tenor: “Artículo 17. Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”. [6] Folios 423 a 430. [7] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [8]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo [9]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [10] Folios 155 a 174 y 178 a 195 del cuaderno principal. [11] Folios 155 a 174 del cuaderno 1. [12] Folios 178 a 195 del cuaderno 1. [13] Esta ley fue publicada en el Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000. [14] El inciso 1° de esta norma, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 619 de junio 14 de 2001, Magistrado Ponente Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

En la citada sentencia se efectuaron las siguientes consideraciones: “En el caso de la norma que ocupa la atención de la Corte, ella dispone la aplicación de dos regulaciones legales distintas, a sujetos que se encuentran en diversa situación jurídica. Adicionalmente, la finalidad que se persigue con dicha diferenciación, que es la de dar claridad al trámite que debe proseguirse una vez entre en vigencia la nueva legislación, resulta acorde con los principios que presiden el ejercicio de la función administrativa, en especial los principios de eficacia, economía, y celeridad a que se refiere el artículo 209 superior, pues evidentemente la solución de prescribir el efecto general inmediato de la nueva ley respecto de los procesos en curso que hubieran alcanzado la fase de juzgamiento, significaría, dadas las nuevas peculiaridades del nuevo esquema procedimental, un retroceso en el trámite, y una confusión respecto de la validez e inamovilidad de lo ya surtido.

En efecto, no parece razonable que un proceso que se encuentra ya en su etapa final, deba someterse a un (sic) nueva ley en la cual esa etapa final no aparece expresamente regulada. En cambio, la aplicación inmediata de la nueva ley a los procesos que apenas se están iniciando, no plantea los mismos inconvenientes descritos por lo cual consulta el principio de razonabilidad.

De esta manera, la solución adoptada por el legislador, consistente en determinar la aplicación ultractiva de la ley antigua, resulta adecuada y hace posible la efectividad de los mencionados principios constitucionales relativos a la función administrativa, a la par que realiza el principio de seguridad jurídica”. [15] Magistrado Ponente:Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. [16] Cita es original: Corte Suprema de Justicia, Auto de 17 de mayo de 2005, M.P. Rafael Romero Sierra, a propósito de de la vigencia de la ley procesal (Decreto 2282 de 1989) y respecto al artículo 40 de la ley 153 de 1887.

Cotes Constitucional Sentencias C-1233 de 29 de noviembre de 2005, C- 619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra C-200 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis,M.P. Alfredo Beltrán Sierra (reiterada en Sentencia C-474, M.P. Jaime Córdoba Triviño). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2005, Expediente radicado al número: 25000-23-26-000-2002-01610-01 (28.556) Ejecutante: Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, Ejecutado: Municipio de Paime, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [18] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Sexta Edición Ed. ABC., 1993. págs 29 a 30. [19] Número de Radicado: 25000 2324 000 2004 00840 01, actor: José Raúl Pinilla Martínez, demandado: Contraloría de Cundinamarca, Magistrada Ponente: Doctora María Claudia Rojas Lasso. [20] El inciso 1° de esta norma, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 619 de junio 14 de 2001, Magistrado Ponente Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. [21] Esta ley fue publicada en el Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000. [22] Número de Radicado: 25000-23-24-000-2004-00840-01, actor: José Raúl Pinilla Martínez, demandado: Contraloría General de Cundinamarca, Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. [23] Número de Radicado: 25000-23-24-000-2004-00840-01, actor: José Raúl Pinilla Martínez, demandado: Contraloría General de Cundinamarca, Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. [24] Esta etapa iniciaba con el auto de apertura de la investigación que se debía surtir en un término máximo de 30 días prorrogables; vencido dicho término procedía bien sea el archivo del expediente o el inicio del juicio fiscal (artículo 77 ibídem).

Durante la etapa de investigación se podían decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables (parágrafo del artículo 75). [25] El auto de apertura del juicio fiscal se debía notificar a los presuntos responsables y al asegurador en la forma y términos previstos en el Código Contencioso Administrativo y contra dicha decisión procedía el recurso de reposición. El proceso de responsabilidad fiscal terminaba con una providencia que debía ser motivada, la misma podía dictarse “con o sin responsabilidad fiscal” y ser notificada en la forma y términos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

Contra dicha decisión procedían los recursos y acciones de ley (artículo 81 ibídem). Ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal éste prestaba mérito ejecutivo contra los responsables y los garantes, si los hubiere (artículo 82). [26] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 2 de mayo de 2013, radicación 25000-23-24-000-2004-00025-01 CP.

María Claudia Rojas Lasso, reiterado en Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 2 de marzo de 2016, radicación 13001-23-31-000-2005-01565-01CP. María Claudia Rojas Lasso. Estas consideraciones jurídicas fueron reiteradas en sentencia del 15 de febrero de 2018, Número de Radicado: 25000-2324-000-2003-00462-01, actor: Antonio José Sánchez Murillo, demandado: Contraloría General de la República;

Magistrado Ponente: Doctor Alberto Yepes Barreiro (Sección Quinta de Descongestión). [27] Número de Radicado: 13001-23-31-000-2005-01565-01, demandado: Contraloría General de la República, demandado: Roberto Díazgranados Martínez, Magistrada Ponente: María Claudia Rojas Lasso. También puede consultarse la sentencia del 1° de noviembre de 2012, actor: José Raúl Pinilla Martínez, demandado: Contraloría General de Cundinamarca, Magistrada Ponente: Doctora María Claudia Rojas Lasso.

En la citada sentencia se dijo: “Por tanto no cabe duda que el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del investigado en su condición de ex alcalde del municipio de Guaduas, debía regirse por los cánones de la Ley 610 de 2000, como quiera que para la fecha en que entró a regir esta legislación (agosto 18 de 2000), en la investigación fiscal 9804012 no se había proferido Auto de apertura a juicio fiscal mucho menos el proceso se encontraba en la etapa de juicio, pues apenas se había proferido el Auto 00003 de febrero 8 de 1999 o Auto de apertura formal de la investigación fiscal. [28] En sentencia del 24 de mayo de 2012, Número de Radicado: 50001 2331 000 2005 30456 01, actor: Orlando Barbosa Villalba, demandado: Contraloría Municipal de Villavicencio, Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno (E), se dijo lo siguiente: “En este orden de ideas, se insiste, la aplicación de la Ley 610 de 2000 a situaciones jurídicas en curso no implica el efecto retroactivo de la norma, sino el reconocimiento de su efecto general inmediato, el cual supone la proyección de las disposiciones de dicha ley a actuaciones iniciadas con anterioridad a su vigencia”.