11001-03-27-000-2016-00044-00 — Consejo de Estado

11001-03-27-000-2016-00044-00Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2019-08-14

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Gestión Energética Sa Esp (Gensa Sa Esp)·Demandado: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios

De qué trata

Síntesis: Al respecto, plantea la demandante que, al incluir la cuenta del grupo 51 en la determinación de la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el año gravable 2012, la disposición acusada vulneró el principio de reserva de ley. Asimismo, alega la falta de motivación y la desviación de poder respecto de esa decisión administrativa, en la medida en que la misma no justifica que la inclusión de dichas cuentas fuera indispensable para cubrir faltantes presupuestarios de la entidad de control y vigilancia, tal como lo exige el parágrafo 2 del artículo 85 la Ley 142 de 1994. Por su parte, la entidad demandada propone la excepción de inconstitucionalidad, bajo el argumento de que la finalidad de la contribución especial, según el artículo 338 de la constitución, es la recuperación de los costos generados por la prestación del servicio, sin que la norma superior restrinja tal recuperación de costos al concepto de gastos de funcionamiento. 2- Sobre esta última cuestión puesta de presente por la demandada, esto es, en lo que respecta a la excepción de inconstitucionalidad, esta Sección se pronunció en el fallo del 11 de mayo de 2017 (expediente 20179, CP. Milton Chaves García), que decidió sobre la nulidad del mismo acto administrativo que ahora es objeto de enjuiciamiento. Dada la similitud de los argumentos planteados sobre el particular por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en esa oportunidad y en el sub lite, la Sala reitera el precedente del 11 de mayo de 2017. De acuerdo con ese pronunciamiento, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución, pues ella es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 6.° superior. De tal suerte que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad corresponde, en realidad, a la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Por consiguiente, en el sub examine, la Sala estudiará los argumentos propuestos por la entidad demandada cuando analice el contenido del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 no como una excepción de inconstitucionalidad. (…) Sin embargo, en el sub examine, el demandante se limita afirmar que «el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos al definir los gastos de funcionamiento trae imprecisiones, pues este concepto resulta demasiado extenso», en otro momento agrega que «ninguno de los rubros que componen el Grupo 51 son gastos de funcionamiento que puedan tenerse como gastos asociados al servicio sometido a regulación confirme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994».En virtud de las consideraciones precedentes, la Sala concluye que resultan insuficientes los motivos genéricos esbozados por la parte actora para sustentar que «ninguno» de los conceptos integrados en el grupo 51 guarda relación con el servicio vigilado; y, por consiguiente, no hay mérito para declarar nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 del 2012. 4- Definido lo anterior, la Sala encuentra que los cargos de violación referentes a la falta de motivación del acto censurado y a la presunta desviación de poder fueron planteados por la demandante para sustentar que, en virtud del parágrafo 2.° del artículo 85 ibidem, la entidad demandada debía justificar la inclusión de gastos que, a pesar de carecer de conexión con la actividad vigilada por la Superintendencia, deben añadirse a la determinación de la base gravable de la contribución especial, por necesidades presupuestales. De ahí que el análisis de tales argumentos únicamente procedería en caso de que se hubiera comprobado la ausencia de relación entre los gastos de administración que componen el grupo 51 y la prestación de los servicios vigilados por la entidad demandada, circunstancia que no acaeció en el sub iudice, en la medida en que los argumentos planteados por la actora sobre el particular son insuficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución objeto de enjuiciamiento. En consecuencia, la Sala se releva de estudiar la presunta falta de motivación desviación de poder alegados por la parte demandante. En definitiva, por los motivos precedentes, la Sala negará las pretensiones de la demanda.CONDENA EN COSTAS EN ASUNTOS EN LOS QUE SE VENTILE UN INTERÉS PÚBLICO - Improcedencia5- Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece la regla de que en la sentencia el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público. Por esa razón, no hay lugar a su imposición en el presente asunto.

AUDIENCIA INICIAL - Generalidades / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA - No configuración. Porque existen nuevos motivos de nulidad [L]a sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi. Verificado el fundamento de derecho del proceso decidido en la sentencia del 11 de mayo de 2017 y el sub lite, el despacho considera que no se configuró la excepción de cosa juzgada, toda vez que, pese a existir identidad en la norma y en el cargo de nulidad sobre la inclusión de las cuentas del grupo 51 (menos la 5120) en la base gravable de la contribución especial para el año 2012, la Sección, en la sentencia del 11 de mayo de 2017, se abstuvo de analizar de fondo la nulidad propuesta contra la inclusión de la cuenta del grupo 51, porque la parte demandante no argumentó con suficiencia la presunta nulidad de la disposición referida, motivo por el que se negó la nulidad de esa disposición. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Actor: GESTIÓN ENERGÉTICA S. A. ESP (GENSA S. A. ESP) Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AUTO AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011 En Bogotá, el veintinueve (29) de mayo de 2019, siendo las 3:30 de la tarde, en la sala de audiencias nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 02 de mayo de 2019 (f. 265 c. principal), el consejero de estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta, a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de simple nulidad, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2016-00044-00, promovido por la sociedad Gestión Energética S. A. ESP contra el artículo 2.°, parcial, de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se fija la contribución especial para el año 2012.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE Apoderada: Linda Katerine Azcárate Buriticá, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 1.117.504.224 y TP nro. 222.274 del CSJ, a quien, en esta audiencia, se le reconoce personería para actuar en representación de la demandante, según el poder de sustitución conferido, allegado en 1 folio y un anexo en 4 folios.

PARTE DEMANDADA Apoderado: Marco Andrés Mendoza Barbosa, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 80.153.491 de Bogotá y TP nro. 140.143 del CSJ, a quien se le reconocerá personería para actuar en representación de la demandada, conforme al poder conferido (f. 261). MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No se hicieron presentes a la diligencia. I. DE LA AUDIENCIA INICIAL Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados. INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente los apoderados de las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento.

En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso recuerda a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas.

Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la reforma de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demandada, su reforma y en la contestación de las mismas.

Acto seguido se cumplen las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO Conforme a los artículos 180-5 y 207 del CPACA, el despacho no advierte que exista causal de nulidad que implique el deber de saneamiento. Se pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. Los apoderados de la demandante, del demandado y el señor agente del Ministerio Público no tienen observaciones.

Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

2. DECISIÓN DE EXCEPCIONES En la contestación de la reforma a la demanda, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios formuló la excepción de cosa juzgada (f. 248). Al respecto, la demandada indicó que, mediante la sentencia del 11 de mayo de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado (exp. 20179, CP: Milton Chaves García) declaró la nulidad parcial del artículo 2.º de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, que también es demandada en el presente proceso.

En dicha decisión se determinó que la base gravable de la denominada contribución especial del año 2012 no estaría integrada por las cuentas 7505, 7510, 753508,753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, pertenecientes al grupo 75 (costos de producción). En torno a los rubros de la cuenta del grupo 51 (gastos de administración), la Sala negó la nulidad.

En oposición a la excepción, la demandante afirmó que la sentencia del 11 de mayo de 2017 no resolvió de fondo la ilegalidad de la inclusión de la cuenta del grupo 51 (gastos de administración) en la base gravable de la contribución especial. Que, de conformidad con la figura de la cosa juzgada, es posible plantear nuevos argumentos de nulidad que se refieran a la ilegalidad de la inclusión de la cuenta 51 (gastos de administración) en la base gravable de la contribución especial, sin que la pretensión de anulación parcial de la disposición aquí demandada recaiga sobre un aspecto que hizo tránsito a cosa juzgada.

En apoyo de lo anterior, citó el artículo 183 del CPACA, así como la sentencia del 7 de diciembre de 2017, consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés (ff. 257 a 258). En consideración a la excepción planteada, el despacho considera: La reforma de la demanda, que presentó Gensa S. A. el 30 de octubre de 2018 (ff. 209 a 240), concentró el cargo de anulación parcial de la norma demandada, a la inclusión de la cuenta 51 (gastos de administración) en la base gravable de la contribución especial del año 2012.

Si bien la sentencia del 11 de mayo de 2017 negó la nulidad pretendida contra la cuenta del grupo 51, incluida en el artículo 2.º de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, lo cierto es que la decisión se fundamentó en la ausencia de cargos de nulidad que justificara la presunta ilegalidad de esa cuenta en la base gravable de la contribución. Como se sabe, la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi.

Verificado el fundamento de derecho del proceso decidido en la sentencia del 11 de mayo de 2017 y el sub lite, el despacho considera que no se configuró la excepción de cosa juzgada, toda vez que, pese a existir identidad en la norma y en el cargo de nulidad sobre la inclusión de las cuentas del grupo 51 (menos la 5120) en la base gravable de la contribución especial para el año 2012, la Sección, en la sentencia del 11 de mayo de 2017, se abstuvo de analizar de fondo la nulidad propuesta contra la inclusión de la cuenta del grupo 51, porque la parte demandante no argumentó con suficiencia la presunta nulidad de la disposición referida, motivo por el que se negó la nulidad de esa disposición. Por ello, se considera que existen nuevos motivos de nulidad que propone la parte actora para que la Sección Cuarta analice de fondo: si la cuenta del grupo 51 puede hacer parte de la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2012.

En consecuencia,

RESUELVE

1. Declarar no probada la excepción de cosa juzgada, según lo analizado. 2. Por otra parte, conforme al artículo 100 del CGP y al artículo 180 del CPACA, el despacho no encuentra configurada ninguna excepción, que deba declarar probada de oficio. Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA. 3.1. Expresó que, de acuerdo con la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no todas cuentas del grupo 51 (gastos de administración) hacen parte de la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. 3.2.

En criterio de la demandante, el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no fijó, dentro de la base gravable de la contribución especial, lo concerniente a los gastos operacionales. Que, a pesar de la anterior prohibición, el artículo 2.º de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, incluyó la cuenta del grupo 51 y dentro de la misma, obran gastos de naturaleza operativa, por lo cual se violó el principio de reserva de ley. 3.3.

Señaló que en la base gravable de la contribución especial solo pueden incluirse los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Con todo, el parágrafo 2.º del artículo 85 ibidem habilita a la SuperServicios para incluir cuentas que inicialmente no estarían gravadas, siempre que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestarios de la entidad de control y vigilancia. Este anterior supuesto no fue justificado por la entidad demandada en la resolución general acusada. 3.4 Particularmente, la demandante planteó falsa motivación de los actos y desviación de poder, debido a que ninguno de los rubros que componen el grupo 51, corresponden a gastos de funcionamiento que estén asociados al servicio sometido a vigilancia, conforme al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, la inclusión de la totalidad de las cuentas del grupo 51, (gastos de administración) a la base gravable de la contribución especial, desatiende la obligación de que los gastos se asocien al servicio sometido a vigilancia y, adicionalmente, si lo pretendido era ampliar la base para atender deficiencias presupuestarias, la SuperServicios debió demostrar los estudios técnicos en atención al principio de planificación fiscal.

Contestación Por su parte, la SuperServicios al momento de contestar la reforma de la demanda limitó su defensa a la formulación de la excepción previa de cosa juzgada, que ya fue objeto de análisis por este despacho en el punto 2 de la audiencia. En el escrito de contestación inicial, explicó que el fin de la contribución especial es la recuperación de los costos en que debe incurrir la entidad de inspección, control y vigilancia. Por otra parte, según lo entiende el despacho, pretende que se declare la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque la Constitución establece la contribución especial para recuperar los costos del servicio que presta, sin que los restringiera al concepto de gastos de funcionamiento.

Es decir, que el artículo 85.2 no podía restringir las cuentas que recuperarían los costos del servicio prestado.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto se debate la legalidad de la inclusión del grupo 51 a la base gravable de la contribución especial para el año 2012, por parte del artículo 2.° de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: Si la cuenta del grupo 51 (gastos de administración, menos la cuenta 5120), hace parte de la base gravable de la contribución especial del año gravable 2012, incluida en el artículo 2.º de la Resolución SSPD- 20121300016515 del 30 de mayo de 2012 (acto general demandado).

El anterior problema se examinará, sin perjuicio de otros planteamientos jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes y al Ministerio Público si consideran fijado el litigio. A lo cual las partes y el agente del Ministerio Público responden que se encuentran conformes con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados. 5.

CONCILIACIÓN Se precisa que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, las demandas de nulidad simple, no son pasibles de conciliación por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico. La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Revisado el expediente, el Despacho extrae que no se presentó solicitud de medidas cautelares. Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandada solicitó que se tengan como tales los documentos que aportó el escrito de demanda inicial (ff. 14, 15 y 238 c. principal). 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada aportó como prueba documental los antecedentes normativos de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012 (ff. 127 a 142).

En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda, la reforma de la demanda (ff. 18 y 58) y la contestación, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. Esta decisión queda notificada en estrados. 8. El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho y, además, por no haber pruebas que practicar.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 3:45 p. m. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado LINDA KATERINE AZKÁRATE BURITICÁ Apoderada de Gestión Energética S. A. ESP MARCO ANDRÉS MENDOZA BARBOSA Apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios