ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA [D]e acuerdo con la información allegada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y por la compañera del demandante, se dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 26 de julio de 2017, toda vez que la entidad accionada realizó los trámites correspondientes para cumplir la mencionada orden judicial, pues el actor se encuentra, de manera transitoria, activo en los servicios médicos de salud y se le practicó la Junta Médico Laboral.
En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el [actor] pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03279-01(AC)A Actor: JORGE ORLANDO VARGAS CETINA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 17 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Jorge Orlando Vargas Cetina instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la salud, a la dignidad e integridad humana. Esa solicitud fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 26 de julio de 2017[1], amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del actor y dispuso: “SEGUNDO. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Área de Medicina Laboral, o las dependencias correspondientes que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, practique el examen médico de retiro al señor Jorge Orlando Vargas Cetina y determine si las afecciones que sufre tuvieron como causa directa alguna de las actividades que realizó durante el tiempo que prestó sus servicios en el Ejército Nacional, por algún incidente que se hubiere podido presentar durante ese tiempo, o si teniendo una causa anterior, el padecimiento se vio agravado por su permanencia en esa institución. Al día siguiente de proferidos los correspondientes resultados, deberán remitirse al Despacho de la ponente de esta providencia, para verificar el cumplimiento de las decisiones adoptadas.
Mientras se surte el trámite aquí dispuesto, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer la activación de la prestación de los servicios de salud que actualmente requiere el actor y la atención médica y hospitalaria que fuese menester. Si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional llegara a determinar que las enfermedades físicas que padece el accionante tuvieron su origen durante el tiempo que permaneció al servicio de la institución, o que el padecimiento siendo anterior a este hecho, se agravó en forma sustancial como consecuencia de las actividades que realizó durante ese interregno, estará en la obligación de continuar con la prestación de los servicios médicos que requiera el tratamiento médico integral de las enfermedades que sufre el actor.
La atención médica requerida deberá ser cubierta a través de las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado de acuerdo a lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, si es que el militar retirado todavía no ha sido afiliado a ninguna administradora del régimen subsidiado (ARS) y, si es beneficiario del régimen subsidiado en salud, la administradora a la que se encuentre afiliado será la responsable por la prestación de los servicios médicos que requiere”. 2.
Solicitud de cumplimiento del fallo El 16 de mayo de 2019[2], el señor Jorge Orlando Vargas Cetina, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto, a su juicio, no ha dado cumplimiento al fallo de tutela 26 de junio de 2017. Expuso que pese a que ha solicitado en varias oportunidades la realización de los exámenes médicos, los mismos no se han practicado ni se ha programado la Junta Médico Laboral.
Agregó que el 20 de febrero de 2019, se le informó que no se encontraba activo en los servicios médicos de salud de las Fuerzas Militares. Por último, expuso que la dilación en el cumplimiento de la orden judicial no se encuentra justificada. 3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en proveído de 21 de mayo de 2019[3], previo a dar apertura al trámite incidental requirió al Comandante del Ejército Nacional de Colombia y al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, para que en un término de tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, presentaran un informe detallado acerca del cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 26 de julio de 2017.
La decisión fue notificada el mismo día a la autoridad demandada, a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co[4]. 3.2. El mencionado despacho judicial en auto de 31 de mayo de 2019[5], dio inicio al incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad y corrió traslado por el término de tres (3) días a dicha entidad para que se informara sobre el cumplimiento definitivo de la orden constitucional. 3.3.
La señora Listhbe Liliana Granada, quien afirma ser “la compañera sentimental” del accionante, mediante escrito radicado el 10 de junio de 2019, informó que el señor Jorge Orlando Vargas Cetina se encontraba hospitalizado por psiquiatría, por lo que estaba esperando una decisión para que pudiera ser atendido. 3.4. El apoderado del demandante, a través de memorial de 11 de junio de 2019, informó que el actor estaba recibiendo un trato degradante por parte de la entidad accionada.
Señaló que el 6 de junio de 2019, el accionante sufrió una crisis que se manifestó en autoagresiones y ataques contra su compañera permanente, quien lo trasladó al Hospital Militar Central. En dicho centro médico se le comunicó que el señor Vargas Cetina no estaba activo en el sistema de salud, por lo que debían llevarlo a otro hospital y pese a que mostraron la orden judicial se hizo caso omiso a esta.
Manifestó que la señora se dirigió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional pero le indicaron que no tenía derecho a atención por psiquiatría porque la orden judicial no lo dice, por lo que el actor se encuentra sin atención médica ni tratamientos, motivo por el cual solicitó que se emitieran las órdenes necesarias para que el fallo de 26 de julio de 2017 se hiciera efectivo. 3.5 La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que el señor Jorge Orlando Vargas Cetina mediante OAP N° 1660 de 19 de junio de 2015, fue retirado de la institución. Agregó que el mismo contaba con un término de dos meses para allegar en debida forma la ficha médica unificada, la cual se elaboró el 8 de septiembre de 2015.
Anotó que en cumplimiento de la orden de tutela, al accionante se le ordenaron los conceptos por los servicios de audiometría tonal seriada, neurología DX cefalea, cirugía general DX, herida toracolumbar, ortopedia DX lumbalgia. Señaló que a la fecha el accionante cuenta con los conceptos de audiometría tonal seriada, ortopedia y cirugía general.
No obstante, advirtió que no fue calificado por la especialidad de psiquiatría, por lo que no fue expedida dicha orden. Anotó que la entidad no tenía conocimiento de la solicitud del apoderado del actor tendiente a que se agendara la cita por la especialidad de psiquiatría, por lo que ante la inminente necesidad de efectuar la valoración, procedió a ordenarla y que la misma sea revisada por los especialistas de neurología. Finalmente, afirmó que ha emprendido las acciones necesarias y pertinentes para acatar a la orden judicial por lo que solicitó que se declarara el cumplimiento.
Así mismo, pidió que se ampliara término para el cumplimiento total y que se exhortara al accionante para que adelantara los trámites que se encuentren a su cargo para la convocatoria de la Junta Médico Laboral. Con el escrito, allegó el oficio N° 20193391132063 de 11 de junio de 2019, mediante el cual le solicitó al Director General de Sanidad Militar la activación de los servicios médicos al accionante por un término de 90 días por el servicio de neurología DX cefalea, psiquiatría aclarando que era exclusivamente para valoración ordenada por neurología y para la realización de la Junta Médico Laboral[6]. 3.6.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en auto de 17 de junio de 2019, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR que el Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, ha desacatado la orden de cumplimiento del fallo de tutela proferido el 26 de julio de 2017 por esta Subsección “C”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca SEGUNDO.- En consecuencia ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, cumplir de forma inmediata la sentencia de 26 de julio de 2017, dado que el plazo indicado en la providencia está por demás vencido.
Recuérdese que la orden fue (…) TERCERO.- IMPONER al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, Brigadier Genera Marco Vinicio Mayorga Niño una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, acorde al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Esta suma deberá ser pagada a órdenes de la Rama Judicial en la cuenta corriente No 3-0820000640-8 Cuenta Única Nacional de Multas y Requerimientos del Banco Agrario, en el término de tres (3) días hábiles contados desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia, por las razones expuestas[7]”.
Lo anterior, al considerar que el director de Sanidad del Ejército Nacional se abstuvo de dar cumplimiento a la orden de amparo en los términos ordenados, teniendo una actitud omisiva y sin dar respuesta efectiva para la protección de los derechos fundamentales del accionante. 4. Trámite en el grado de consulta Mediante escrito de 21 de agosto de 2019, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la revocatoria de la sanción toda vez que ha sido garante de los derechos tutelados al accionante, prestando especial atención para que se dé cumplimiento a lo ordenado Expuso que por medio de oficio N° 20193391099021 de 11 de junio de 2019, le informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca las acciones realizadas tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela indicando que el actor se encontraba pendiente de la realización del concepto de neurología y que posterior a su práctica se procedería a programar la Junta Médico Laboral de retiro.
Señaló que en el Sistema Integrado de Medicina Laboral se observa que el actor se realizó el mencionado concepto el 25 de junio de 2019[8]. Agregó que al tener la totalidad de los conceptos que le fueron calificados en la ficha médico laboral, procedió a programar la Junta Médico Laboral para el 28 de agosto de 2019, a las 6:30 horas, lo que consta en la boleta que obra en el folio 64.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora.
En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.
Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 2003[9], señaló que de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.
Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 2015[10], en los siguientes términos: i. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii.
La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv.
El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante. v. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. vi.
En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción. En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial[11]. 3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor Jorge Orlando Vargas Cetina y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Área de Medicina Laboral, que en el término de treinta (30) días contados partir de la notificación de la decisión, practicara los exámenes médicos de retiro del actor con el fin de que se determine si las afecciones que sufre tuvieron como causa directa alguna de las actividades que realizó durante el tiempo que prestó sus servicios en el Ejército Nacional y se dispusiera la activación de la prestación de los servicios de salud y atención médica hospitalaria que fuera necesaria.
En escrito de 16 de mayo de 2019, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 26 de julio de 2017. El mencionado tribunal en auto de 17 de junio de 2019, sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento de la orden constitucional.
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 21 de agosto de 2019, solicitó la revocatoria de la sanción. Rindió informe respecto del cumplimiento del amparo Constitucional, en el que sostuvo que al actor se le realizó el concepto por neurología que tenía pendiente por lo que procedió a programar la Junta Médico Laboral de Retiro para el 28 de agosto de 2019, a las 6:30 horas, de lo que da cuenta la boleta que de 21 de agosto de 2019 que obra en el folio 64.
Aunado a lo anterior, con base en la informalidad que orienta el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con la señora Listhbe Liliana Granada, quien afirma ser “la esposa del actor”[12], quien indicó que al señor Jorge Orlando Vargas Cetina el 28 de agosto de 2019, a las 6:30 am, se le realizó la Junta Médico Laboral y se encuentra a la espera del tratamiento por la especialidad de psiquiatría. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del accionante y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de la sentencia, practicara los exámenes médicos de retiro al actor con fin de que se determine si las afecciones que sufre tuvieron como causa directa alguna de las actividades que realizó durante el tiempo que prestó sus servicios en el Ejército Nacional y se dispusiera de la activación de la prestación de los servicios de salud y la atención medica hospitalaria que fuera necesaria, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que de acuerdo con la información allegada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y por la compañera del demandante, se dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 26 de julio de 2017, toda vez que la entidad accionada realizó los trámites correspondientes para cumplir la mencionada orden judicial, pues el actor se encuentra, de manera transitoria, activo en los servicios médicos de salud y se le practicó la Junta Médico Laboral.
En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el señor Jorge Orlando Vargas Cetina pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 17 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
De igual manera, la Sala instará al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que proceda a determinar si las enfermedades físicas que padece el accionante tuvieron su origen durante el tiempo que permaneció al servicio de la institución, o si el padecimiento siendo anterior a este hecho, se agravó en forma sustancial como consecuencia de las actividades que realizó durante ese período, lo que conllevaría que el Ejército Nacional continúe con la prestación de los servicios médicos que requiera así como el tratamiento médico integral de las enfermedades que sufre el demandante.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- REVÓCASE la providencia de 17 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 26 de julio de 2017. Segundo.- ÍNSTASE al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, director de sanidad del Ejército Nacional, para que proceda a determinar si las enfermedades físicas que padece el accionante tuvieron su origen durante el tiempo que permaneció al servicio de la institución, o si el padecimiento siendo anterior a este hecho, se agravó en forma sustancial como consecuencia de las actividades que realizó durante ese período, lo que conllevaría que el Ejército Nacional continúe con la prestación de los servicios médicos que requiera así como el tratamiento médico integral de las enfermedades que sufre el demandante.
Tercero.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folios 3 a 8. [2] Folios 1 y 2. [3] Folio 12. [4] Folios 6 y 7. [5] Folio 21. [6] Folio 28. [7] Folio 55 reverso. [8] Adjuntó una imagen del concepto realizado por neurología. [9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [10] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [11] En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato. [12] Teléfono celular 3208615369.