ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / FASE OBJETIVA DEL DESACATO - Configurada [E]l funcionario en el trámite incidental de la referencia al momento de pronunciarse, no informó si el mencionado programa de vivienda en el que fue incluido el núcleo familiar de la [actora] está vigente, los avances que hubiere tenido, y el estado actual del mismo, pues se insiste, la inscripción al programa se dio en el año 2017 y a la fecha los tutelantes no han obtenido respuesta o resultado alguno, así, el encargado de dar cumplimiento a lo ordenado por el tribunal es el señor [P.E.T.O.], y pese a que el programa sea desarrollado por la Secretaría de Planeación, el funcionario incidentado tiene el deber de estar al pendiente del discurrir del proceso y del efectivo cumplimiento del fin último, esto es, la construcción de la vivienda de los afectados.
Así, se concluye que se configura el aspecto objetivo que se analiza en sede del incidente de desacato, toda vez que se evidencia que el Alcalde del municipio de Anolaima no ha cumplido integralmente con las órdenes impartidas en la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017. ( ) en cuanto al elemento subjetivo, llama la atención de esta Sala que la orden de amparo se dictó el 14 de febrero de 2017, esto es, hace más de 2 años, sin que a la fecha se haya dado cumplimiento total a sus disposiciones; además durante ese lapso la parte actora ha tenido que acudir en 3 oportunidades al incidente de desacato con el fin de dar impulso a los gestiones administrativas que a la fecha no le han resuelto su situación. De conformidad con lo expuesto, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela no lo ha hecho, por el contrario, ha dilatado la obligación de atender las órdenes dispuestas en la sentencia so pretexto de la carencia de recursos del ente territorial al ser un municipio de sexta categoría, por tanto se encuentra acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva.
( ) en el informe presentado por el señor [P.E.T.O.] no se advierte siquiera alguna manifestación que indique que el funcionario hubiese adoptado alguna medida tendiente a procurar las apropiaciones presupuestales con las cuales se pueda invertir en algún programa de vivienda a través del cual se pueda incluir el núcleo familiar de la [actora].
( ). Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado funcionario en el incumplimiento de la orden. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 NOTA DE RELATORÍA: La providencia exhorta al sancionado para que cumpla la orden impartida en el fallo de tutela en un término de 48 horas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00114-01(AC)A Actor: PÍA EUGENIA DOMÍNGUEZ RAMÍREZ Y OTRO Demandado: GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA Y OTROS TEMA: Confirma sanción INCIDENTE DE DESACATO EN SEDE DE CONSULTA La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 9 de septiembre de 2019, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el Alcalde del municipio de Anolaima, Cundinamarca, incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia de 14 de febrero de 2017 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Seccional de la Judicatura. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Con sentencia de 14 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B amparó los derechos fundamentales a la vida y a la vivienda digna, invocados por la señora Pía Eugenia Domínguez Ramírez y, en consecuencia, dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de los señores PÍA EUGENIA DOMÍNGUEZ RAMÍREZ Y LUIS CARLOS DOMÍNGUEZ RAMÍREZ….
Por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Anolaima y al Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo del Municipio de Anolaima que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia (i) reintenten la reubicación de los demandantes a un lugar que proteja su integridad física y (ii) den inicio a las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para: (a) implementar un proyecto de vivienda prioritaria en el predio de propiedad de los accionantes o (b) incluir a los peticionarios del amparo en los programas de mejoramiento o construcción de vivienda prioritaria o de interés social que haya desarrollado el municipio, sin que la materialización de estas medidas pueda superar el término de tres (3) meses.
TERCERO: INSTAR a los señores PÍA EUGENIA DOMÍNGUEZ RAMÍREZ y LUIS CARLOS DOMÍNGUEZ RAMÍREZ a que evalúen de manera razonable la opción de trasladarse a la vivienda temporal que les suministra la Alcaldía Municipal de Anolaima y el Consejo Municipal para la gestión del Riesgo del Municipio de Anolaima.”[1] (Sic para toda la cita) 1.2. Trámites anteriores al presente incidente de desacato En una primera oportunidad, el 21 de febrero de 2017 los señores Pía Eugenia y Luis Carlos Domínguez Ramírez solicitaron iniciar incidente de desacato contra el Alcalde del municipio de Anolaima, Cundinamarca, por cuanto, si bien el municipio les había ofrecido la reubicación del nucleo familiar en una vivienda de propiedad del ente territorial en la vereda El Descanso, lo cierto es que es un lugar retirado de la vía principal de tipo montañoso al cual la señora Pía Eugenia le es imposible trasaldarse por las condiciones especiales de salud que presenta, en ese sentido, señalaron que no se estaba dando cumplimiento al fallo de tutela de 14 de febrero de la misma anualidad.
Con auto de 16 de marzo de 2017, el tribunal corió traslado al municipio y al Consejo Municipal Para el Riesgo, para que se pronunciaran al respecto. Mediante oficio No. AC-DA-2017-044 radicado el 18 de abril de 2017, en cumplimiento de lo ordenado en la anterior providencia, el municipio informó que el 28 de marzo de 2017 realizó la entrega de las instalaciones para la vivienda temporal de la señora Pía Eugenia y su hijo Luis Carlos, ubicada en el centro poblado de Corralejas, jurisdicción del municipio de Anolaima, en un predio propiedad del ente teritorial que fue adecuado y cuenta con todos los servicios públicos domiciliarios.
Adicionalmente, se señaló que a la fecha de la presentación de este informe, los accionantes se ocupaban el inmueble y «…no se encuentran en riesgo para su vida.» El 30 de junio de 2017 la señora Pía Eugenia manifiestó que el inmueble que ocupaban temporalmente se encuentra en «…CONDICIONES INHUMANAS PARA HABITARLO», lo anterior, por cuanto refiere que las tejas están agrietadas y cuando llueve se filtra el agua a la vivienda, presenta humendades, los sifones no tienen rejilla de seguridad, por tanto los malos olores del alcantarillado son permanentes y hay presencia de roedores y murciélagos en el interior del la casa.
En el referido informe presentado por la Alcaldía de Anolaima con fecha de 4 de julio de 2017, se puso de presente: «…la reubicación de los accionantes se realizó el día veintiuno (21) de febrero del año en curso, de conformidad con la copia del acta que se adjunta, a la cual la señora PIA EUGENIA se opone argumentando la lejanía entre el lugar destinado para su ubicación, el cual era una vivienda que se encontraba en condiciones dignas para ser habitada por la accionante, ubicada en la vereda “El Descanso”….
Posteriormente el veintiocho (28) de narzo del año en curso, de conformidad con el Acta la cual se anexa al presente escrito, la Señora Pia Eugenia (sic) fue ubicada en un lugar el cual fue adecuado para albergar a la accionante, razón por la cual se acompañó y ayudó para ser tasladada a la Carrera 2 # 3-04 del Centro Poblado Corralejas … y se le entregaron llaves del sitio, con el fin de hacerle entrega de su lugar provisional de habitación, a la fecha la Administación Municipal ha estado atenta al cumplimiento de la sentencia mencionada anteriormente y no ha recibido alguna observación por parte de los accionantes.» Adicionalmente, el ente señaló: (i) Que en aras de dar cumplimiento a la orden de tutela de 14 de febrero de 2017, adelantó las gestiones administrativas necesarias que permitieron incluir a la señora Pía Eugenia en el proyecto de construcción de viviendas campesinas en ese municipio, de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría de Planeación, Obras y Servicios Públicos de Anolaima.
(ii) Solicitó tener en cuenta la jurisprudencia de las Altas Cortes que han determinado que si bien el Estado debe propender por el bienestar de la comunidad en general, a la administración municipal no le es viable invertir sus recursos en un predio que no reviste una utilidad de la misma naturaleza, máxime si el predio privado no ha sido incluido en algun programa o proyecto en el cual pueda ser beneficiario, ello, de conformidad con el Decreto 1934 de 2015.
(iii) Finalmente agregó que la accionante no se encontraba inscrita en el registro único de víctimas, por tanto, aclaró que no tiene protección especial que implique adelantar un procedimiento excepcional que permita la construcción de la vivienda que la tutelante exigió, pese a que no desconoce su necesidad de obtener una en condiciones dignas.
Para tal efecto, anexó: - Copia del acta de 21 de febrero de 2017 en donde consta que los accionantes se rehusaron a la reubicación en la vereda El Descanso. - Copia de video en medio magnético (CD) de la visita realizada a los accionantes. - Copia del acta de 28 de marzo de 2017 mediante la cual se hizo entrega del inmueble para habitación provisional. - Copia del oficio de 18 de abril de 2017 radicado ante el tribunal, mediante el cual se rinde informe del cumplimiento de la orden de tutela. - Copia de la certificación expedida por la Secretaría de Planeación de Anolaima, en la que se hace constar que la tutelante fue incluida en el programa de viviendas campesinas. - Copia de la certificación expedida por la Personería del municipio, con la que se prueba que la accionante fue inscrita en el registro único de víctimas.
Mediante providencia del 20 de septiembre de 2017, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B se abstuvo de declarar en desacato al Alcalde del municipio de Anolaima con fundamento en el informe presentado por el incidentado, mediante el cual se acreditó que el ente territorial estaba adelantando las gestiones administrativas necesarias para efectos de dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia del 14 de febrero de la misma anualidad.
Inconformes con la decisión, interpusieron recurso de apelación que fue rechazado por improcedente (fls 46 a 149), y contra esta providencia formularon recurso de reposición, el cual fue desatado en el mismo sentido (fls 160 a 163). Con escrito radicado el 5 de julio de 2018, los tutelantes nuevamente manifestaron que la autoridad municipal no había dado cumplimiento a lo ordenado en la providencia de 14 de febrero de 2017, y en atención a ello, retornaron a su lugar de orígen en donde implementaron una especie de habitación de tres (3) m2, por la necesidad de ejercer dominio sobre sus tierras y porque el inmueble que habitaron provisionalmente no cumplía con las condiciones mínimas de habitabilidad.
Al respecto, el tribunal profirió auto de 27 de agosto de la misma anualidad con el fin de requerir al Alcalde del municipio para que rindiera informe respecto al cumplimiento del plurimencionado fallo de tutela, el cual fue respondido por el ente mediante correo electrónico de 19 de septiembre de 2017 y se encuentra en 1 CD a folio 302 del expediente.
A través de providencia de 29 de noviembre de 2018 el tribunal resolvió dar apertura la incidente al considerar: «… el Alcalde Municipal de Anolaima allegó escrito en el que reconoce que el inmueble suminstrado a los actores “no cuenta con los acabados y comodidades que brindaba el bien ofrecido como primera alternativa (sin embargo se insiste esta no fue aceptada por los actores), pero en todo caso, cumple con mejores condiciones de habitabilidad que el predio que ocupaban inicialmente los accionantes, cumpliendo conlos postulados constitucionales… De igual manera… resaltó que el señor LUIS CARLOS DOMÍNGUEZ RAMÍREZ se encuentra en edad productiva y no adolece de ningún tipo de limitación física o sensorial que le imposibilite ejercer alguna actividad económica tendiente a mejorar suu calidad de vida y la de su madre que es sujeto de especial protección constitucional, a quien es posible reubicar en un hogar del adulto mayor… Finalmente informaron que los incidentantes retornaron a su lugar de orígen en aras de salvaguardad su derecho al dominio de ese predio en donde construyeron “una habitación de tres por tres en lona verde”, en el que según manifiestan se sienten más cómodos y más seguros.» En ese orden, el tribunal señaló que no existía claridad sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas, pues si bien la Alcaldía señaló que ha adelantado algunas actuaciones administrativas tendientes a materializar la sentencia de tutela, lo cierto es que «…es menester establecer si las autoridades a quienes se les enconmendó su materialización han desplegado otras actividades o gestiones en el marco de sus funciones en virtud de lo señalado en la sentencia de 14 de febrero de 2018 (sic)..» Con escrito radicado el 30 de noviembre de 2018 la parte actora allegó imágenes fotográficas del estado del inmueble que habitaron temporalmente, las cuales obran a folios 517 a 542 del expediente.
A través de auto de 15 de febrero de 2019 el tribunal se abstuvo de sancionar por desacato al Alcalde del municipio de Anolaima luego de concluir: «Debido a que la Alcaldía Municipal de Anolaima y al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Anolaima (i) han efectuado intentos de reubicación…. los cuales han sido infructuosos debido a circunstancias que no se pueden imputar a título de dolo o culpa de las autoridades municipales y (ii) la solución de vivienda se vio obstaculizada por la insuficiencia de recursos a disposición del Departamento de Cundinamarca.
Visto así el asunto, la Sala advierte que las accionadas han realizado actuaciones tendientes a acatar las órdenes contenidas en la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017, por lo que no es posible predicar la posible responsabilidad subjetiva que se desprendiera de su incumplimiento… esto sin perjuicio que la Alcaldía Municipal de Anolaima y al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Anolaima continúen realizando acciones idóneas y específicas para el cumplimiento material e integral de la sentencia, especialmente las apropiaciones presupuestales en el menor tiempo posible, razón por la cual no se dispondrá el archivo de estas diligencias.» Finalmente se advierte del expediente, que el 14 de noviembre de 2018 los actores radicaron acción de tutela[2] y denuncia penal[3] contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, la Alcaldía del Municipio de Anolaima, la Personería municipal, la Asociación de Acueducto Interferida de Reventones, por actuar de mala fe, incurrir en temeridad y dilatar los procesos, toda vez que a su juicio, en el trámite del incidente de desacato de la referencia le fueron vulnerados sus derechos fundamentales, en particular «al mínimo vital como el agua, vida, dignidad humana, derecho de petición y acceso a subsidio de servicios públicos.», pues la entidad accionada no ha señalado fecha para la instalación del servicio de acueducto.
Mediante fallo de 19 de febrero de 2018 el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá resolvió amparar los derechos fundamentales de petición de la parte actora, por cuanto solicitó el 15 de noviembre de 2017 en la oficina virtual de quejas y reclamos de la Gobernación de Cundinamarca, la instalación del servicio de agua en su predio, ente que mediante oficio de 16 de noviembre de 2017 informó que trasladó su petición a las Empresas Públicas de Cundinamarca para lo de su competencia, y esta última no profirió respuesta.
Respecto de las demás entidades demandadas advirtió que esa acción de tutela no guardaba relación con lo pretendido. 1.3. Trámite dado al presente incidente de desacato 1.3.1. Solicitud Con escrito radicado el 12 de marzo de 2019[4] en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los actores insistieron en el incumplimiento por parte del Alcalde del municipio de Anolaima, de la orden impartida en la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017, con fundamento en que las autoridades encargadas no han realizado ninguna gestión para que su propiedad tuviese acceso a los servicios públicos domiciliarios, pues los actores no cuentan con el servicio de agua. 1.3.2.
Auto de apertura del incidente En providencia del 29 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, resolvió dar apertura al trámite incidental contra el Alcalde de Anolaima y el Presidente del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Anolaima, o a quien haga sus veces, y corrió traslado de toda la actuación adelantada a los funcionarios para que se pronunciaran respecto del cumplimiento de la orden constitucional, así como para que indicaran el funcionario encargado de ello, aportar o solicitar las pruebas que estimaran conducentes. 1.3.3.
Notificaciones Las notificaciones se realizaron a las siguientes direcciones electrónicas:[5] Luis_ca1992@hotmail.com alcaldía@anolaima-cundinamarca.gov.co segobanolaima@-cundinamarca.gov.co concejo@anolaima-cundinamarca.gov.co proyectos@anolaima-cundinamarca.gov.co 1.3.4. Contestaciones 1.3.4.1. Defensor del Pueblo Mediante oficio No. 1350 de 10 de mayo de 2019, el Defensor del Pueblo adjuntó respuesta proferida por la Asociación de Usuarios del Acueducto Interveredal de Reventones, Corralejas, Boquerón de Ilo y Veredas Adyacentes, la cual fue expedida el 7 de mayo de 2019 en el sentido de indicar que: «Estamos dando viabilidad para colocar el servicio de agua (no potable), no tenemos planta de potabilización, la red de retorno o de acometidas se encuentra a (100) cien metros de distancia, de dicho predio, esta viabilidad está sujeta a las normas legales de las entidades reguladoras e internas de ASOACUFD-INTERVEREDAL.
(…) Para este proyecto se necesita: Inscripción al acueducto incluido medidor y caja para instalar el medidor. 100 metros de manguera de ½ para acometida de polietileno de alta densidad PSI 200, un galápago de 1 a ½ y un registro de paso excavación y enterrada de manguera. Este proyecto será ejecutado por el futuro suscriptor, o por la persona que él asigne.» Finalmente en el documento se señaló que todo el proyecto tiene un costo aproximado de un millón setecientos cincuenta y dos mil pesos ($1`752.000). 1.3.4.2.
Municipio de Anolaima Con escrito presentado el 23 de mayo de 2019, el Alcalde manifestó que pese a que los actores ocupan con sus enseres el inmueble de propiedad del municipio que fue otorgado de manera provisional, lo cierto es que ello no implica que estén viviendo en él, toda vez que están radicados en el terrero de su propiedad, y manifestó que el ente territorial no cuenta con otro bien en donde puedan reubicarse a los accionantes.
Indicó que no es viable construir en el terreno de propiedad de los tutelantes, por cuanto es una zona de riesgo. Señaló que en cuanto a la apropiación de los recursos para el cumplimiento de la orden del juez de tutela, por el momento, la Nación y el departamento no cuentan con convocatorias abiertas para el desarrollo de proyectos de vivienda a los que el municipio pueda postularse, y en ese mismo orden, Anolaima no cuenta con dineros propios por medio de los cuales pueda adquirir y/o construir el inmueble pretendido por los actores, ello, en atención a que es de categoría sexta. 1.3.4.3.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Mediante oficio No. GD-F-007V.11 manifestó que el informe se remitió al Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, en el cual se relacionan las gestiones realizadas por el representante legal de la Asociación de Usuarios de Acueducto Interveredal de Reventones. 1.4. Providencia consultada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante proveído de 9 de septiembre de 2019[6] declaró en desacato de la sentencia de 14 de febrero de 2017 al señor Pompilio Enrique Torres Orjuela, en su calidad de Alcalde del Municipio de Anolaima.
Como fundamento de su decisión, explicó que: En relación a la reubicación de los actores y la solución de vivienda «…la Alcaldía Municipal realizó algunas gestiones tendientes a materializar las órdenes impartidas, por esa razón la Sala se abstuvo de sancionar por desacato al Alcalde de Anolaima en providencia de 15 de febrero de 2019; sin embargo, se le instó para que continuara desplegando las actuaciones que correspondan en el marco del cumplimiento de la sentencia de 14 de febrero de 2017.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Alcalde Municipal de Anolaima debió acreditar las gestiones que, con posterioridad al 15 de febrero de 2019, hubiese adelantado para procurar los derechos fundamentales de los accionantes, aspecto sobre el cual dicho funcionario se contrajo a manifestar que las circunstancias no han variado desde aquella oportunidad sin justificar los motivos por los cuales se ha abstenido de continuar con las labores a su cargo.» Lo anterior, con fundamento en que el departamento de Cundinamarca en materia de prevención y riesgos brindó unas recomendaciones a la Alcaldía de Anolaima para que las realizara a través del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres – CMGRD, frente a lo cual, es claro que el incidentado no ha acreditado haber efectuado las gestiones pertinentes.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al señor Pompilio Enrique Torres Orjuela en su calidad de Alcalde del municipio de Anolaima, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca, confirma o levanta la sanción impuesta al señor Pompilio Enrique Torres Orjuela en su calidad de Alcalde del municipio de Anolaima, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que amparó los derechos fundamentales a la vida y a la vivienda digna, invocados por los señores Pía Eugenia y Luis Carlos Domínguez Ramírez, y en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3.
Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” [7] Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.
De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y;
(sic) 2) Iniciar un incidente de desacato; i) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; ii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iii) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.
Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”[8]. 2.4.
Caso concreto 2.4.1. Como primera medida, la Sala considera necesario aclarar que en la solicitud de desacato de 12 de marzo de 2019, origen del desacato objeto de atención, si bien los incidentantes hicieron referencia a la falta de implementación del servicio público del agua en el terreno de su propiedad, lo cierto es que el tribunal le dio trámite incidental en atención a que en el mismo escrito se manifestó que la orden de tutela contenida en la sentencia de 14 de febrero de 2017 no había sido acatada por el Alcalde del municipio de Anolaima.
Conforme lo anterior, se precisa que, de conformidad con los antecedentes contenidos en este proveído y que son fieles al expediente, se tiene que lo relativo al servicio público es objeto de otra acción de tutela que fue conocida por el Juzgado 60 Administrativo de Bogotá, y que no guarda relación con el presente asunto en atención a que el fallo de 14 de febrero de 2017 no se pronunció al respecto, por tanto, no será analizado en esta instancia. 2.4.2.
Decantado lo anterior, la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela[9], sino además verificar la responsabilidad subjetiva[10]. 2.4.2.1.
En torno al primer aspecto, esto es, el objetivo, se tiene que en el fallo de 14 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dispuso: «PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de los señores PÍA EUGENIA DOMÍNGUEZ RAMÍREZ Y LUIS CARLOS DOMÍNGUEZ RAMÍREZ…. Por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Anolaima y al Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo del Municipio de Anolaima que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia (i) reintenten la reubicación de los demandantes a un lugar que proteja su integridad física y (ii) den inicio a las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para: (a) implementar un proyecto de vivienda prioritaria en el predio de propiedad de los accionantes o (b) incluir a los peticionarios del amparo en los programas de mejoramiento o construcción de vivienda prioritaria o de interés social que haya desarrollado el municipio, sin que la materialización de estas medidas pueda superar el término de tres (3) meses.
TERCERO: INSTAR a los señores PÍA EUGENIA DOMÍNGUEZ RAMÍREZ y LUIS CARLOS DOMÍNGUEZ RAMÍREZ a que evalúen de manera razonable la opción de trasladarse a la vivienda temporal que les suministra la Alcaldía Municipal de Anolaima y el Consejo Municipal para la gestión del Riesgo del Municipio de Anolaima.»[11] (Sic para toda la cita) El Magistrado Ponente del tribunal, encargado de tramitar el presente incidente de desacato, profirió los autos de 16 de marzo y 27 de agosto de 2017, por los cuales requirió al Alcalde de Anolaima para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 14 de febrero de 2017, y dio apertura formal al incidente de desacato en su contra mediante providencia de 29 de abril de de 2019, al no encontrar acreditado el cumplimiento del referido fallo de tutela con el último escrito presentado el 23 de mayo de 2019.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, con providencia de 9 de septiembre de 2019 declaró en desacato al señor Pompilio Enrique Torres Orjuela en su calidad de Alcalde del municipio de Anolaima, de la sentencia del 14 de febrero de 2017 y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De conformidad con lo expuesto, en cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que no se encuentra demostrado el cumplimiento integral de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque: (i) En el amparo contenido en la sentencia de 14 de febrero de 2017 el juez constitucional ordenó la protección del derecho fundamental a la integridad física de los accionantes, prerrogativa que está inescindiblemente ligada a la materialización de la reubicación del núcleo familiar en una vivienda temporal, en donde se suplan las condiciones mínimas necesarias de habitabilidad en condiciones dignas.
Luego de revisar las imágenes aportadas por la parte actora, la Sala no puede omitir la realidad del estado del inmueble en el cual fueron reasentados los tutelantes, ello, por cuanto es evidente que la edificación se encuentra en muy mal estado, tal y como fue advertido por los tutelantes, quienes a través de las fotografías ilustraron que cuando llueve el agua se filtra en la mayoría de las habitaciones de la casa; que las paredes tienen grietas de consideración; los baños y la cocina no están en las mejores condiciones; algunas de las ventanas del cerramiento no tienen vidrios, pues están tapadas con tablas de madera improvisadas; algunos de los sifones no tienen las rejillas de seguridad, entre otros.
De lo anterior, a simple vista se puede inferir que el referido inmueble dista por mucho de encajar en el concepto de dignidad en relación con el derecho a la vivienda, puesto que la edificación se encuentra en un estado de abandono evidente en el que, pese a que el municipio manifestó que fue adecuado para ser habitado, lo cierto es que es imposible morar en una casa que se inunda cada vez que llueve, en donde las puertas y las ventanas del cerramiento no cumplen con las condiciones mínimas de seguridad para los habitantes y para sus bienes muebles; en el que las grietas en las paredes son de tal magnitud que impiden que las personas se sientan seguras en su interior y todo lo que implica el hecho de vivir en tales condiciones.
Adicionalmente, debe ponerse de presente que si bien el Alcalde intentó la reubicación de la familia de la señora Domínguez Ramírez en dos oportunidades, lo cierto es que esos esfuerzos no han resultado de manera exitosa en atención a que deben tenerse en cuenta las necesidades de los incidentantes, y que el lugar en el cual se pretenda su asentamiento temporal, cumpla con condiciones de dignidad y seguridad con el fin de procurar su derecho fundamental a la integridad, gestión en la cual no se ha insistido luego del retorno de los tutelantes al terreno de su propiedad.
(ii) Ahora bien, las otras órdenes de la tutela consistieron en: «SEGUNDO: (…) (a) implementar un proyecto de vivienda prioritaria en el predio de propiedad de los accionantes o (b) incluir a los peticionarios del amparo en los programas de mejoramiento o construcción de vivienda prioritaria o de interés social que haya desarrollado el municipio, sin que la materialización de estas medidas pueda superar el término de tres (3) meses (…)» Al respecto, esta Sala de Decisión indica que tampoco a estas órdenes se ha dado cumplimiento efectivo pese a que en el informe de 4 de julio de 2017 presentado por el Alcalde del municipio de Anolaima, manifestó que en aras de dar cumplimiento a la orden de tutela de 14 de febrero de 2017, adelantó las gestiones administrativas necesarias que permitieron incluir a la señora Pía Eugenia en el proyecto de construcción de viviendas campesinas en ese municipio, de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría de Planeación, Obras y Servicios Públicos de Anolaima.
En este punto se señala que dicho informe fue presentado en el mes de julio del año 2017, con base en el cual el tribunal decidió no dar apertura al anterior incidente de desacato, empero, a la fecha los accionantes refieren que ese programa de viviendas campesinas no ha avanzado y no se sabe en qué estado está pese a que han solicitado información. Aunado a lo anterior, el funcionario en el trámite incidental de la referencia al momento de pronunciarse, no informó si el mencionado programa de vivienda en el que fue incluido el núcleo familiar de la señora Pía Eugenia está vigente, los avances que hubiere tenido, y el estado actual del mismo, pues se insiste, la inscripción al programa se dio en el año 2017 y a la fecha los tutelantes no han obtenido respuesta o resultado alguno, así, el encargado de dar cumplimiento a lo ordenado por el tribunal es el señor Pompilio Enrique Torres Orjuela, y pese a que el programa sea desarrollado por la Secretaría de Planeación, el funcionario incidentado tiene el deber de estar al pendiente del discurrir del proceso y del efectivo cumplimiento del fin último, esto es, la construcción de la vivienda de los afectados.
Así, se concluye que se configura el aspecto objetivo que se analiza en sede del incidente de desacato, toda vez que se evidencia que el Alcalde del municipio de Anolaima no ha cumplido integralmente con las órdenes impartidas en la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017. 2.4.2.2. Ahora bien, en cuanto al elemento subjetivo, llama la atención de esta Sala que la orden de amparo se dictó el 14 de febrero de 2017, esto es, hace más de 2 años, sin que a la fecha se haya dado cumplimiento total a sus disposiciones; además durante ese lapso la parte actora ha tenido que acudir en 3 oportunidades al incidente de desacato con el fin de dar impulso a los gestiones administrativas que a la fecha no le han resuelto su situación. De conformidad con lo expuesto, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela[12] no lo ha hecho, por el contrario, ha dilatado la obligación de atender las órdenes dispuestas en la sentencia so pretexto de la carencia de recursos del ente territorial al ser un municipio de sexta categoría, por tanto se encuentra acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva.
Lo anterior encuentra fundamento en que en providencia de 15 de febrero de 2019 el tribunal se abstuvo de sancionar por desacato al Alcalde del municipio de Anolaima luego considerar que: «Debido a que la Alcaldía Municipal de Anolaima y al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Anolaima (i) han efectuado intentos de reubicación…. los cuales han sido infructuosos debido a circunstancias que no se pueden imputar a título de dolo o culpa de las autoridades municipales y (ii) la solución de vivienda se vio obstaculizada por la insuficiencia de recursos a disposición del Departamento de Cundinamarca.
Visto así el asunto, la Sala advierte que las accionadas han realizado actuaciones tendientes a acatar las órdenes contenidas en la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017, por lo que no es posible predicar la posible responsabilidad subjetiva que se desprendiera de su incumplimiento… esto sin perjuicio que la Alcaldía Municipal de Anolaima y al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Anolaima continúen realizando acciones idóneas y específicas para el cumplimiento material e integral de la sentencia, especialmente las apropiaciones presupuestales en el menor tiempo posible, razón por la cual no se dispondrá el archivo de estas diligencias.» (Énfasis propio) De lo anterior, se hace hincapié en que el tribunal en el anterior incidente se abstuvo de dar apertura al mismo al no encontrar acreditado el elemento subjetivo por parte del Alcalde, no obstante, resaltó que se debía continuar con las actuaciones pertinentes para efectos de lograr el cumplimiento material de la sentencia de tutela, «…especialmente las apropiaciones presupuestales en el menor tiempo posible…» De lo señalado, en el informe presentado por el señor Pompilio Enrique Torres Orjuela no se advierte siquiera alguna manifestación que indique que el funcionario hubiese adoptado alguna medida tendiente a procurar las apropiaciones presupuestales con las cuales se pueda invertir en algún programa de vivienda a través del cual se pueda incluir el núcleo familiar de la señora Domínguez Ramírez.
En ese orden, y pese a que durante los trámites incidentales previos al que es objeto de atención, el señor Alcalde de Anolaima indicó que había adelantado gestiones administrativas tendientes a cumplir a las órdenes impartidas en el fallo de 14 de febrero de 2017, en el presente incidente no acreditó que hubiese avanzado en dichas actuaciones, pues se limitó a señalar que la vivienda que le fue entregada a los incidentantes, si bien no estaba en perfectas condiciones, lo cierto es que se encontraba en mejor estado que la casa de bahareque de su propiedad, y que el señor Luis Carlos, hijo de la señora Pía Eugenia, se encontraba en edad productiva, lo que le permitía propender por la mejoría en la calidad de vida de ellos mismos, argumento que no guarda relación con el objeto del asunto de la referencia. Adicionalmente, tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el Alcalde del mencionado municipio hizo caso omiso a las recomendaciones señaladas por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión del Riesgo de Desastres de Cundinamarca, luego de la visita llevada a cabo el 2 de diciembre de 2016 en el domicilio de los incidentantes, las cuales consistieron en: «…el municipio de Anolaima debe seguir el siguiente protocolo: - Establezca la capacidad de respuesta y autonomía del municipio en función de recursos físicos, técnicos y humanos. - Identifique las necesidades prioritarias y garantice que hay claridad en las responsabilidades según el Plan Local de Emergencias y Contingencias. - Contacte al CDGRD e informe si usted considera que la capacidad de respuestas del municipio ha sido superada y si requiere apoyo Departamental.
Envía la información consolidada sobre las afectaciones presentadas. - Verifique periódicamente el desarrollo de las acciones de contingencia inicial que estén siendo efectuadas por su CMGRD reuniendo la información esencial de las instituciones y sectores para futuros reportes. (…) - Con la defensa civil, bomberos y el coordinador de Gestión del Riesgo deberán realizar el monitoreo y seguimiento a las afectaciones observadas en la vivienda… - Evaluar a través del CMGRD las acciones de mitigación que se recomienda en el presente informe.» En ese orden, respecto a la afirmación del Alcalde consistente en que no es viable la construcción de la vivienda en el terreno de los actores debido a que es una zona de riesgo, es preciso resaltar que este aspecto es una de las recomendaciones dadas por el departamento en el referido documento, respecto de las cuales este funcionario no acreditó en el trámite del incidente que hubiese realizado alguna gestión, esto es, solicitar ayuda al Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres o de la Unidad Administrativa Especial de Vivienda Social de Cundinamarca en el evento de carecer de capacidad de respuesta frente al cumplimiento de la orden dada en el fallo de 14 de febrero de 2017.
Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado funcionario en el incumplimiento de la orden. 2.5. La Sanción De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, en la que, si bien es analizado el test de proporcionalidad en el marco del estudio de constitucionalidad de una norma, sus presupuestos resultan aplicables a este trámite incidental.
Así lo señaló la Corte: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…)El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto.
Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…)Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, que se cumpla en su totalidad el fallo de 14 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales de la parte actora, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida.
En este punto, resulta del caso resaltar que, pese a las previas decisiones que han sido puestas en conocimiento del funcionario, en las que lo ha exhortado a cumplir con la orden de tutela, éste ha ignorado los requerimientos del juez lo que denota en él una clara renuencia al cumplimiento de la sentencia de tutela, pues pone en evidencia que no ha activado el engranaje de la entidad como consecuencia de los incidentes propuestos.
En consideración a lo anterior, la sanción impuesta resulta ser la mejor medida para alcanzar la finalidad perseguida, esto es, cesar la vulneración de los derechos fundamentales de los actores, protegidos a través de la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017, en tanto compromete en menor medida los derechos, principios y libertades que se encuentran en juego en este trámite incidental. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: La sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que este es el tercer incidente de desacato que presenta el actor.
De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada, esto es, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Seccional de la Judicatura. Las sanciones impuestas no obstan para que el funcionario cumpla en su totalidad, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda.
Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección[13], con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 3.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 9 de septiembre de 2019, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró en desacato al señor Pompilio Enrique Torres Orjuela en su calidad de Alcalde del municipio de Anolaima, de la sentencia de 14 de febrero de 2017 y lo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial, cumpla la orden impartida en la providencia desatendida.
TERCERO: ADVERTIR al funcionario que, de conformidad con la decisión consultada, la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin.
CUARTO: Remítase el expediente a la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que VERIFIQUE EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN o DISPONGA OFICIAR a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Seccional de la Judicatura, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 158 del expediente. [2] Ante el juzgado 60 Administrativo de Bogotá. [3] Denuncia que se tramita ante la Fiscalía, Dirección de Protección y Asistencia, expediente identificado con el número de radicado 20191100056621. [4] Folios 581 a 582 del expediente. [5] Folio 610 y 611 del expediente. [6] Folios 745 a 759 del expediente. [7] Corte Constitucional Sentó. T-763 de 1998.
Expo. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. [8] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. [9] Fase objetiva. [10] Fase subjetiva. [11] Folio 158 del expediente. [12] El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. [13] Consultar entre otras, Tutela Rad.
No.:11001-03-15-000-2015-00567- 01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.