ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario / EXIGENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA RAZONABLE EN LA ACCIÓN DE TUTELA Si bien el peticionario expuso los hechos y explicó las razones por las cuales estimó vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, no alegó algún defecto o causal específica de procedibilidad, para así, ligar de manera inescindible los fundamentos de hecho con una situación que pudiera amenazar o trasgredir el núcleo esencial de los derechos constitucionales de los que es titular.

De esta forma, las falencias argumentativas impiden prima facie, determinar de manera inteligible la amenaza o vulneración alegada. ( ) el tutelante reiteró en la solicitud de amparo los argumentos que expuso en la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que lo que se avista es la pretensión genérica de modificar la decisión proferida dentro del trámite contencioso y, por consiguiente, obtener un fallo favorable a sus intereses, en el que se declare la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida, en los términos por él solicitados.

Pero además, los argumentos expuestos por el tutelante se dirigen a concebir este mecanismo constitucional como una instancia ordinaria adicional, en la que se controviertan temas de naturaleza legal, mas no como un instrumento de protección frente a la violación de los derechos constitucionales. En efecto, de los argumentos expuestos por el tutelante, lo que se evidencia es que está cuestionando la legalidad de la providencia emitida el 20 de junio de 2019 por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, lo cual resulta del todo improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03467-00(AC) Actor: JAIDER RODRIGO QUIÑONEZ ESPINOSA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Asunto: Acción de tutela—Primera instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad o habilitación de la tutela contra providencias judiciales – relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional porque no se cumplió con el requisito de ser el asunto de evidente relevancia constitucional. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Jaider Rodrigo Quiñones Espinosa, mediante apoderado, contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional 1.1.- El 29 de julio de 2019[2] Jaider Rodrigo Quiñones Espinosa, mediante apoderado, presentó acción de tutela[3] en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, los cuales consideró vulnerados por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, por negar sus pretensiones de nulidad frente a los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó el reconocimiento a su favor de la pensión de invalidez, sin incluir como partida computable el porcentaje del subsidio familiar.

En consecuencia, solicitó: “PETICIÓN ESPEIAL (SIC) DE ESTA TUTELA Primero: De manera respetuosa solicito a los Señores Magistrados del Honorable Consejo de Estado, REVOCAR, la Sentencia Proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Tolima. Con(sic) fundamento en el artículo 2,4,13 y 29, de nuestra Constitución Política de Colombia, y demás normas concordantes y aplicables además por la, flagrantemente(sic) violaron(sic) a las vías(sic) de hecho, Violación del Derecho a la Igualdad, debido proceso e interpretación errónea de las Sentencias de Unificación y se ordene al Tribunal Administrativo Oral del Tolima, elaborar una nueva Sentencia en la que se confirme la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo oral, que ordeno(sic) la inclusión del Subsidio familiar en la Pensión del demandante que devenga el accionante del Ministerio de Defensa Nacional, en su Condición(sic) de Soldado Profesional del ejército(sic), en retiro.

La referida sentencia es una auténtica violación de vía de hecho judicial, por lo tanto la tutela es el único mecanismo que me queda para que cese la violación de los derechos fundamentales que me asisten y conforme a los hechos y pretensiones que invoco”[4]. 2.- Hechos 2.1.- El 11 de octubre de 2002 el accionante ingresó al Ejército Nacional a prestar sus servicios como soldado regular y posteriormente se empezó a desempeñar como soldado profesional. 2.2.- Por medio de la Resolución No. 393 del 22 de febrero de 2012, la Nación —Ministerio de Defensa ordenó el reconocimiento y pago a su favor de una pensión de invalidez, efectiva desde el 11 de enero de 2011, sin incluir como partida computable el porcentaje correspondiente al subsidio familiar. 2.3.- El tutelante solicitó el reajuste de las sumas reconocidas por concepto de la pensión de invalidez, petición que le fue denegada por medio del Oficio No. 20155620452671 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-EJP del 28 de mayo de 2015, decisión que se confirmó a través del Oficio No. 13837 del 26 de febrero de 2015. 2.4.- Por esa razón el peticionario presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara la nulidad de dichos actos, con la consecuente reliquidación de las sumas reconocidas por concepto de pensión de invalidez, con la inclusión del porcentaje correspondiente al subsidio familiar, debidamente indexadas. 2.5.- Mediante la sentencia del 22 de febrero de 2018 el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué declaró la nulidad de los referidos actos administrativos, y en consecuencia le ordenó a la accionada reliquidar la pensión de invalidez incluyendo en ella las sumas por concepto de subsidio familiar[5]. 2.6.- Contra dicha decisión la Nación —Ministerio de Defensa— Ejército Nacional presentó recurso de apelación. 2.7.- A través de la sentencia del 20 de junio de 2019, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión recurrida y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.

Al respecto estimó que teniendo en cuenta el criterio judicial fijado por la Sala Plena de esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, no se podía incluir el subsidio familiar como partida computable en la pensión de invalidez del actor, como quiera que adquirió su derecho a la misma antes de julio de 2014. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 3.1.- Aunque el tutelante no alegó la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, si manifestó que al negar sus pretensiones de reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar como partida computable, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima vulneró los artículos 13, 29, 42, 53, 58 y 223 de la Constitución Política; 2º de la Ley 4ª de 1992; 1, 4, 7 y 9 de la Ley 270 de 1996; 3, 4 y 5 del Decreto No. 4433 de 2004; 3º del CPACA y 37 del Código de Procedimiento Civil; así como también el Decreto No. 1794 de 2000. 3.2.- Alegó igualmente que la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sala Plena de esta Corporación vulneró el principio de igualdad y generó una situación discriminatoria de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales. 3.3.- Por último manifestó que con la providencia atacada se vulneró lo dispuesto en las sentencias C- 440 de 2011 y C- 508 de 1997. 4.- Trámite procesal del amparo constitucional 4.1.- Por medio de auto del treinta y uno (31) de julio de 2019[6] esta Subsección admitió la acción de tutela interpuesta; vinculó a la Nación—Ministerio de Defensa—Ejército Nacional, accionado dentro del proceso contencioso administrativo y al Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, quien fungió como juez de primera instancia; requirió al primero de ellos para que remitiera con destino a este proceso el expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 73001-33-33-752-2015-00165-01; además notificó esa decisión al accionado y a los vinculados. 5.- Fundamentos de la oposición 5.1.- Efectuadas las respectivas comunicaciones y notificaciones[7] le dieron respuesta a la solicitud de amparo el Tribunal Administrativo del Tolima y la Nación —Ministerio de Defensa Nacional. 5.1.1.- El Tribunal Administrativo del Tolima[8] pidió que las pretensiones de la solicitud de amparo fueran denegadas, pues lo pretendido por el accionante no se ajustaba al criterio judicial fijado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, según la cual el porcentaje correspondiente al subsidio familiar no es partida computable frente a quienes adquieran su derecho a la pensión previamente a julio de 2014.

Agregó que la acción de tutela no era un mecanismo para revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez natural de la causa. 5.1.2.- La Nación —Ministerio de Defensa[9] solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela interpuesta. Sostuvo que el asunto carecía de relevancia constitucional, por cuanto la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados tenía su causa en la inconformidad del accionante con las normas y la jurisprudencia aplicable al asunto.

Agregó que la decisión impugnada se ajustaba al criterio judicial fijado por la Sala Plena de Esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, como quiera que el peticionario adquirió su derecho a la pensión el 30 de enero de 2011, de forma tal que no tenía derecho alguno a que se incluyera el porcentaje del subsidio familiar como partida computable dentro de la misma.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Subsección es competente para resolver la acción de tutela presentada por Jaider Rodrigo Quiñones Espinosa en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política[10], 37 del Decreto No. 2591 de 1991; 2.2.3.1.2.1.

Numeral 5º[11] de los Decretos 1069 de 2015[12] y 1983 de 2017[13], y 13[14] del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019 por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Problema jurídico 2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la sentencia del 20 de junio de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de nulidad del accionante frente a los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó el reconocimiento a su favor de la pensión de invalidez sin incluir como partida computable el porcentaje del subsidio familiar, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado se procederá a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.- Generalidades de la tutela contra providencias judiciales 3.1.- La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[15] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[16]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 3.2.- Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios[17].

Estas son: defecto orgánico[18]; defecto procedimental[19]; defecto fáctico[20]; defecto material o sustantivo[21]; defecto por error inducido[22]; defecto por falta de motivación[23]; defecto por desconocimiento del precedente[24] y defecto por violación directa de la Constitución[25]. 3.3.- Finalmente, se precisa que, según la jurisprudencia señalada, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra condicionada a la verificación del cumplimiento de todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o vicios específicos. 3.4.- A continuación, la Sala verificará si, en el caso concreto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y de resultar que, en efecto los mismos se acreditan, abordará el estudio de las causales específicas de procedencia de la misma. 4.- Revisión acerca del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1.- Respecto del requisito de evidente relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha precisado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[26]. 4.2.- Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha señalado que para que se cumpla con el requisito de evidente relevancia constitucional, se debe verificar: (i) que el actor explique de forma suficiente en qué hace consistir la alegada vulneración de sus derechos fundamentales; y ii) que de la cadena argumentativa por él esbozada, se logre evidenciar que no está utilizando la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada[27].

A continuación, procederá la Sala a determinar si los requisitos precedentes se acreditan en el caso sub iúdice. 4.2.1. Ahora bien, revisada la solicitud de amparo constitucional presentada por Jaider Rodrigo Quiñones Espinosa en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, observa la Sala que no se cumple con el primero de los requisitos a acreditar para que el juez pueda determinar la relevancia constitucional del asunto que se le pone a consideración. Si bien el peticionario expuso los hechos y explicó las razones por las cuales estimó vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, no alegó algún defecto o causal específica de procedibilidad, para así, ligar de manera inescindible los fundamentos de hecho con una situación que pudiera amenazar o trasgredir el núcleo esencial de los derechos constitucionales de los que es titular.

De esta forma, las falencias argumentativas impiden prima facie, determinar de manera inteligible la amenaza o vulneración alegada. 4.2.2.- En relación con el segundo de los requisitos, considera esta Sala que el tutelante reiteró en la solicitud de amparo los argumentos que expuso en la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que lo que se avista es la pretensión genérica de modificar la decisión proferida dentro del trámite contencioso y, por consiguiente, obtener un fallo favorable a sus intereses, en el que se declare la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida, en los términos por él solicitados.

Pero además, los argumentos expuestos por el tutelante se dirigen a concebir este mecanismo constitucional como una instancia ordinaria adicional, en la que se controviertan temas de naturaleza legal, mas no como un instrumento de protección frente a la violación de los derechos constitucionales. En efecto, de los argumentos expuestos por el tutelante, lo que se evidencia es que está cuestionando la legalidad de la providencia emitida el 20 de junio de 2019 por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, lo cual resulta del todo improcedente. 4.2.3.- Así las cosas, observa esta Subsección que en el presente asunto no se cumple con el requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial por no resultar evidente su relevancia constitucional, tal y como se señaló. 4.2.4.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo constitucional presentada por Jaider Rodrigo Quiñones Espinosa en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Jaider Rodrigo Quiñones Espinosa en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, por no haberse dado cumplimiento al requisito de ser el asunto de evidente relevancia constitucional SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no presentarse impugnación en su contra. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Subsección GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 1 a 14 del C. Principal. [2] Folios 1 del C. Principal. [3] Folios 1 a 14 del C. Principal. [4] Folios 14 y 14 del C. Principal. [5] Folios 17 a 38 del C. Principal. [6] Folio 47 del C. Principal. [7] Folios 48 a 52 del C. Principal. [8] Folios 53 a 54, 55 a 56 y 57 a 58 del C. Principal. [9] Folios 60 a 63 del C. Principal. [10] “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. [11] “Artículo 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. (…) 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada”. [12] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [13] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las Reglas de Reparto de las Acciones de Tutela”. [14] Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: (…) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. [15] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [16] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [18] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. [19] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [20] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [21] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [22] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [23] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [24] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [25] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [26] Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [27] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.