11001-03-15-000-2019-03235-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL - Requisito de subsidiariedad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [L]a parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto.

( ) las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03235-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Tema: Acción de tutela contra providencia judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia y ii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La UGPP, mediante apoderada, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 16 de abril de 2018 y el Tribunal al proferir la sentencia de 15 de marzo de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 33 31 007 2015 00434 01, por medio de la cual se ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación gracia de la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero, vulneraron los derechos fundamentales citados supra.

Adujo que la Caja Nacional de Previsión Social, en adelante Cajanal, mediante la Resolución núm. 33809 de 27 de diciembre de 2002, negó el reconocimiento de una pensión de jubilación gracia a la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero, por cuanto a partir del 31 de diciembre de 1980, laboró con un nombramiento de carácter nacional. 5. Señaló que la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 33809 de 27 de diciembre de 2002, la cual fue confirmada mediante Resolución núm. 11557 de 20 de junio de 2003. 6.

Asimismo, la actora interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 11557 de 20 de junio de 2003, la cual fue confirmada mediante Resolución núm. 1333 de 20 de febrero de 2004. 7. Manifestó que en diferentes oportunidades la actora solicitó el pago de la pensión de jubilación gracia, las cuales fueron negadas por no aportar nuevos elementos de juicio, mediante las siguientes Resoluciones núms: 18899 de 25 de abril de 2006; 03167 de 4 de febrero de 2008;

PAP 049882 de 20 de abril de 2011[1]; RDP 023299 de 28 de julio de 2014 de la UGPP[2]; la actora interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 023299 de 28 de julio de 2014, el cual fue confirmado mediante Resolución núm. RDP 032631 de 28 de octubre de 2014. 8. Indicó que la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. 33809 de 27 de diciembre de 2002; 11557 de 20 de junio de 2003; 1333 de 20 de febrero de 2004; 18899 de 25 de abril de 2006; 3167 de 4 de febrero de 2008;

PAP 049882 de 20 de abril de 2011; RDP 23299 de 28 de julio de 2014 y RDP 32631 de 28 de octubre de 2014. En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia. 9. Adujo que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, pero por redistribución de los procesos, se remitió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, el cual se identificó con el número único de radicación 08001 33 31 006 2015 00434 00.

Sentencia proferida el 16 de abril de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 33 33 007 2015 00434 00 10. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 16 de abril de 2018, decidió: “[…]

PRIMERO. DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, buena fe y genérica e innominada, propuestas por la parte demandada, de acuerdo a las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones RDP 023299 de 28 de julio de 2014 y RDP 032631 de 28 de octubre de 2014, a través de las cuales se le negó a la actora el reconocimiento a su pensión gracia.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP – a través del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – FOPEP, a reconocer a partir del 16 de agosto de 2001, pensión gracia de jubilación a la señora MAGALY ASTRID DURÁN DE GUERRERO, por haber acreditado los requisitos para ello […]”. 11.

Consideró el periodo que la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero trabajó en Empresas Publicas Municipales de Barranquilla debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia, por cuanto “[…] la naturaleza pública del servicio propiamente dicho era el educativo, razón por la que el personal que desempeñó esa labor no se encuentra excluido de las prerrogativas del régimen especial que da derecho al acceso a la pensión gracia […]”.

Sentencia proferida el 15 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001 33 31 007 2015 00434 01 12. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2019, resolvió: “[…]

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia […]”. 13. Señaló que la pensión de jubilación gracia se creó por medio del artículo 1.° de la Ley 114 de 4 de diciembre de 1913[3], a favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un lapso no menor a 20 años.

Asimismo, luego de citar diferentes disposiciones normativas, indicó que para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia se debía acreditar que la docente laboró 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales en primaria o secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública o en calidad de docente nacionalizado, con la posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre que se demostrara que ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. 14.

Consideró que en el caso bajo estudio:i) el tiempo laborado en Empresas Publicas Municipales de Barranquilla son computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia; ii) se demostró que la actora pertenecía al nivel docente “nacional situado fiscal”, de conformidad con las certificaciones aportadas al proceso, para el efecto citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 21 de junio de 2018[4], en la cual se concluyó que: a) el hecho de que los recursos con los cuales se financia la educación provengan de la Nación (situado fiscal o sistema general de participaciones) no significa que modifique el tipo de vinculación, pues una vez ingresan al ente territorial se convierten en recursos propios; b) se debe demostrar que las plazas a ocupar sean de aquellas que el legislador ha provisto como territoriales; y, c) se demostró que el cargo docente ocupado por la actora fue provisto con ocasión a las plazas creadas por el Concejo Distrital de Barranquilla.

La solicitud de tutela Pretensiones 15. La parte actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] A. Se tutelen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y de defensa conculcados a mi mandante con la decisión proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del expediente radicado con el No. 08001 33 31 007 2015 00434 01, y en consecuencia, 1.

Se proceda a dejar sin efectos el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del expediente radicado con el No. 08001 33 31 007 2015 00434 01 y se ordene en su lugar emitir un nuevo fallo de segunda instancia revocando el fallo de primer grado y negando las pretensiones, teniendo en cuenta los siguientes fundamentos jurídicos: a) Reconocer que las transferencias que la Nación efectuada a las entidades territoriales en vigencia del acto legislativo 01 de 1968 (desarrollado por la Ley 46 de 1971) y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 1993, por concepto de situado fiscal, no eran recursos propios de las entidades territoriales y por ende, no pueden ser calificados como recursos cedidos por la Nación a las aludidas entidades territoriales […]”. 16.

La parte actora en su escrito de tutela, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al no haber valorado correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso; asimismo, en un defecto sustantivo, porque el Tribunal aplicó las Leyes 114 de 4 de diciembre de 1913[5], 116 de 22 de noviembre de 1928[6], 37 de 21 de noviembre de 1933[7] y el artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[8], extrapolando el derecho a la pensión de jubilación gracia a docentes financiados con recursos del situado fiscal. 17.

Además, indicó que la sentencia proferida el 15 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, ordenó erradamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia a favor de la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero a la que no tenía derecho por cuanto: i) Las transferencia que la Nación realizó a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993[9], por concepto de situado fiscal no eran recursos propios de las entidades territoriales. ii) Entre el 19 de diciembre de 1968 hasta el 12 de agosto de 1993, los recursos del situado fiscal no dejaron de ser recursos de la Nación, sino que fue una distribución de los ingresos corrientes que se hacía a los Fondos Educativos Regionales para que las entidades territoriales como administradoras de los mismos, atendieran los recursos del situado fiscal. iii) Por lo tanto, los alcaldes y gobernadores expedían los actos de nombramiento y remoción docente (nacional y nacionalizado) cuando los recursos de financiación provenían del situado fiscal, por lo que se desconoce la regla del Consejo de Estado, que considera como docente nacionalizado, cuando en el nombramiento docente, interviene el delegado del Ministerio de Educación Nacional.

Actuación 18. El Despacho sustanciador, mediante auto de 16 de julio de 2019, admitió la acción de tutela, y dispuso notificar al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular. 19.

De igual manera, dispuso vincular a la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular. Informes de la parte demandada y de la vinculada 20. La Agencia Nacional Jurídica del Estado solicitó la desvinculación de la acción de tutela, teniendo en cuenta que los hechos de la acción de tutela no guardan relación alguna con las funciones de la entidad para que se emita pronunciamiento alguno[10]. 21.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto los argumentos expuestos en la acción de tutela fueron diferentes a los de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; además, la posición de la entidad fue que la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia por no contar con 20 años de servicio como docente oficial.

Finalmente, afirmó que la decisión proferida en primera instancia se resolvió de conformidad con la normativa y jurisprudencia vigente[11]. 22. Durante el presente trámite la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero y el Tribunal Administrativo del Atlántico guardaron silencio. La sentencia impugnada 23. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de agosto de 2019, resolvió lo siguiente[12]: “[…]

PRIMERO. DECLARAR improcedente el amparo solicitado, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. 24. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial contra la decisión como la que ahora se ataca, esto es, el recurso extraordinario de revisión. En ese orden de ideas, consideró que: “[…] Dado que la UGPP controvierte la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y como su inconformidad se fundamenta, en síntesis, en el hecho de que la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero no tiene derecho a la pensión gracia, dado que no cumplió con los requisitos legales para tal fin, la Sala estima que ese aspecto se encuentra previsto dentro de la hipótesis del numeral 7 del artículo 250 del CPACA […]”.

La impugnación 25. El actor presentó escrito, mediante el cual impugnó la decisión proferida el 22 de agosto de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado; en consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos jurídicos de la solicitud de tutela, en los cuales señaló que las sentencias proferidas el 16 de abril de 2018 y 15 de marzo de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, incurrieron en defecto fáctico y sustantivo, al no valorar correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso, en especial la certificación de los servicios prestados por la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero, y al desconocerse la evolución normativa del situado fiscal, funciones y administración a cargo de los Fondos Educativos Regionales – FER[13].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 26. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[14], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[15], y el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[16].

Generalidades de la acción de tutela 27. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 28. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 29.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 30. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[17], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 31. Esta Sección[18] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 32.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 33.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[19]. 34.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 35. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[20] que encaje en dichos parámetros. 36.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 37.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[21]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 38. Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C – 590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 39.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, de la siguiente manera: Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 40.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[22], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 41.

Asimismo, esta Sección[23] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[ ] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[24]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[25]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[26]”.[27] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 42.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[28]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 43.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 44.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Requisito de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[29] 45. Visto el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, señala: “[…] Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo[30] hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. […]”. 46.

Visto el artículo 251 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[31], sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, señala que podrá interponerse “[…] en los casos previstos en al artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. 47.

Atendiendo a que, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[32] por parte de las Cajas de Previsión Social, si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016[33], consideró que: i) con base en el numeral 6[34] del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009[35] se atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza y ii) indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.

Textualmente, señaló: […] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[36] […]”. 48.

Asimismo, esta Corporación[37] ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, entre otras, para solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra[38], conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en armonía con lo señalado en el artículo 251[39] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[40]. 49.

De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones, entre ellas, la UGPP les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797, dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, conforme lo señala el artículo 251 de la Ley 1437. 50.

Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado[41], caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección[42] es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 51.

En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 2017[43] y T-034 de 13 de febrero de 2018[44], estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.

El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el periodo que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe[45] que rige las actuaciones de los particulares.

Análisis del caso concreto 52. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 53. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por la UGPP.

Acervo y análisis probatorios 54. Cajanal, mediante la Resolución núm. 33809 de 27 de diciembre de 2002, negó el reconocimiento de una pensión de jubilación gracia a la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero, por cuanto a partir del 31 de diciembre de 1980, laboró con un nombramiento de carácter nacional. 55. La señora Magaly Astrid Durán de Guerrero interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 33809 de 27 de diciembre de 2002, la cual fue confirmada mediante Resolución núm. 11557 de 20 de junio de 2003, razón por la cual la señora Durán de Guerrero interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 11557 de 20 de junio de 2003, la cual fue confirmada mediante Resolución núm. 1333 de 20 de febrero de 2004. 56.

La señora Durán de Guerrero, en diferentes oportunidades solicitó el pago de la pensión de jubilación gracia, las cuales fueron negadas por no aportar nuevos elementos de juicio, mediante las siguientes Resoluciones núms: 18899 de 25 de abril de 2006; 03167 de 4 de febrero de 2008; PAP 049882 de 20 de abril de 2011; RDP 023299 de 28 de julio de 2014 de la UGPP; la actora interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 023299 de 28 de julio de 2014, el cual fue confirmado mediante Resolución núm. RDP 032631 de 28 de octubre de 2014. 57.

Atendiendo lo anterior, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones supra. 58. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla que conoció el proceso en primera instancia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia a la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero; y el Tribunal Administrativo del Atlántico al resolver el recurso de apelación, confirmó la anterior decisión judicial. 59.

En este orden de ideas la Sala advierte que la parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[46], en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto. 60.

Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección[47] al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. 61.

En las anteriores circunstancias, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

Conclusiones de la Sala 62. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 63.

Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C – 590 de 2005, de subsidiariedad, la Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 22 de agosto de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Los tiempos antes de 31 de diciembre de 1980 aportados no se encuentran cobijados por el estatuto docente según los artículos 3 y 4 del Decreto 2277 de 1979, toda vez que su nombramiento no fue hecho por efecto emanado por una entidad competente y los posteriores comprendidos entre el año 1997 a 2010 son de carácter nacional. [2] Laboró para Empresas Públicas Municipales de Barranquilla en el cargo de maestra desde el 1 de octubre de 1976 a 30 de julio de 1992, por lo que dicha empresa no depende de las Secretarías de Educación y no cumple funciones establecidas en la Ley 115 de 1994. [3] “Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.” [4] Sección Segunda, Consejo de Estado, sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, núm. único de radicación 25000 23 42 000 2013 04683 01. [5] “Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela” [6] “Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927” [7] “Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados” [8] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” [9] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" [10] Cfr. Folios 80 a 82 [11] Cfr. Folios 109 a 111 [12] Cfr. Folios 120 a 126 [13] Cfr. Folios 154 a 165 [14] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [15] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [16] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [19]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 de 23 de marzo de 2010, MP. Mauricio González Cuervo. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [22] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [24] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [25] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [28] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [29] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [30] Declarado inexequible [31] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [32] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [33] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [34] 6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [35] “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias”. [36] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 [38] La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. [39] “Artículo 251.

Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [40] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [41] Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. [43] Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [44] Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [45] El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. [46] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00.