11001-03-15-000-2019-02869-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l alegato del accionante en torno a que no se resolvieron de fondo los cargos de la demanda obedece a que lo que pretende a través de este mecanismo de protección constitucional es que se efectúe un nuevo juicio en el proceso de repetición adelantado en su contra, como una suerte de instancia adicional, lo cual es abiertamente improcedente.

( ) el actor controvirtió los elementos que, en su sentir, se tuvieron en cuenta para la decisión objeto de tutela, acusándolos de insuficientes. Sin embargo, no confronta el verdadero argumento en el que se sustentó la decisión, esto es, la aplicación del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 que establece que la conducta del agente será gravemente culposa, entre otros, por la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, presunción a la que acudió la autoridad judicial accionada para determinar que con la omisión de motivar el acto administrativo de insubsistencia se desconoció la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 - PARÁRAFO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 280 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02869-01(AC) Actor: GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Improcedente cuando se emplea como una instancia adicional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación formulada por Gilberto Bustamante Flórez contra la sentencia de 19 de junio de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, que negó las pretensiones de la acción de tutela promovida contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES 1. Hechos Mediante Decreto 116 de 1º de diciembre de 2010, el accionante, en calidad de alcalde del municipio del Carmen de Apicalá, declaró insubsistente a Ismael Enrique Moreno Gutiérrez quien desempeñaba en provisionalidad, el cargo de comisario de familia, código 202, grado 6. El 4 de mayo de 2011, ante la Procuraduría 106 Administrativa Judicial, el ente territorial y el empleado desvinculado celebraron acuerdo conciliatorio en el que se pactó el reintegró laboral, cuando el cargo quedara nuevamente vacante, y el pago de la correspondiente indemnización hasta que se hiciera efectivo el reintegro.

Inicialmente el citado acuerdo fue improbado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Tolima revocó esa decisión y, en su lugar, otorgó la respectiva aprobación judicial. Conforme a lo anterior, Ismael Enrique Moreno Gutiérrez se reintegró al cargo de comisario de familia, código 202, grado 6, el 3 de noviembre de 2011, y el ente territorial pagó, por concepto de indemnización, la suma de $23.319.742.

En ese marco, el municipio de Carmen de Apicalá en ejercicio del medio de control de repetición pidió que se declarara responsable a Gilberto Bustamante Flórez por actuar con culpa grave al declarar insubsistente a Luis Enrique Moreno Gutiérrez mediante acto administrativo que no fue motivado, razón por la cual el ente territorial tuvo que pagar a título de indemnización la suma $23.319.742.

En primera instancia, mediante sentencia de 13 de abril de 2016, el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda. Adujo que el ex mandatario municipal actuó con culpa grave al expedir el Decreto 116 de 1º de diciembre de 2010, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del comisario de familia, sin expresar los motivos para tal efecto, lo que conllevo al pago de la suma de $23.319.742 conforme a lo pactado con el funcionario desvinculado por concepto de indemnización. Precisó que el funcionario incurrió en una actuación que conforme a lo establecido en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, se califica como gravemente culposa, “por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”.

Ello, en consideración a que al declarar insubsistente al funcionario que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, sin expresar las razones en las que se fundamentaba esa decisión, desconoció la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005. Inconforme con esa decisión, el actor la apeló. Alegó que no se probó la culpa grave, pues en su sentir, el único elemento probatorio que tuvo en cuenta el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué para encontrarlo responsable por el pago de la indemnización que tuvo que efectuar el municipio en favor de Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, fue la sentencia de unificación de 23 de septiembre de 2010, emanada de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, “la cual no obró como prueba dentro del expediente y no resulta ser el documento idóneo que determine la existencia de la responsabilidad del demandado”.

En segunda instancia, por medio de la sentencia de 25 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión recurrida. En relación con la culpa grave en la conducta de Gilberto Bustamante Flórez, señaló que para tal efecto correspondía aplicar lo establecido en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, que señala que será considerado que la conducta del agente es gravemente culposa, entre otros, por la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”.

Para tal efecto, explicó que ello se evidenció en el Decreto 116 de 01º de diciembre de 2010, por medio del cual se declaró insubsistente del cargo de comisario de familia a Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, acto administrativo que no fue motivado y por lo tanto desconoció la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005. 2. Fundamentos de la acción El accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué que lo declaró responsable patrimonialmente del daño derivado del pago, a título de indemnización, que tuvo que efectuar el municipio de Carmen de Apicalá a Israel Enrique Moreno Gutiérrez por causa de la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba en provisionalidad mediante acto administrativo inmotivado.

El actor no hizo referencia a los defectos que, a su juicio, se habrían configurado en la decisión objeto de reproche constitucional. Alegó que existió “una vía de hecho” originada en las siguientes circunstancias: • Omisión de resolver las excepciones presentadas en la contestación de la demanda de repetición “inexistencia de culpa grave o dolo como requisito de la acción de repetición” e “inexistencia de prueba del pago efectivo de la obligación”.

En ese cargo, se refirió a las sentencias de primera y de segunda instancia. Al respecto, adujo que se desconoció el artículo 280 del CGP “en consonancia” con el artículo 187 del CPACA que establecen que en la parte resolutiva de la sentencia deberá existir una decisión clara y expresa sobre cada una de las excepciones propuestas. • Establecer una condena sin los elementos probatorios que demuestren la culpa grave o el dolo.

En este punto, hizo referencia a la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado[1] que estableció que uno de los presupuestos para condenar a un agente en el marco de un proceso de repetición, es acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa. Manifestó que aun cuando el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 establece que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, esa circunstancia debe estar demostrada dentro del proceso, mediante elementos probatorios válidos.

Al respecto, hizo referencia a la sentencia de 31 de agosto de 2006, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, que establece que no basta con aportar la sentencia condenatoria para que se pueda declarar la responsabilidad del agente. • Desconocimiento del precedente judicial relativo a la terminación de nombramiento en provisionalidad, sin expresar las razones en las que se fundamenta esa decisión. Aseveró que la línea jurisprudencial en ese sentido no ha sido pacífica pues han habido posiciones contrarias en la Corte Constitucional que correspondía motivar el acto administrativo que declara insubsistente a un empleado nombrado en provisionalidad, y en el Consejo de Estado que señalaba lo contrario.

Explicó que el 21 de octubre de 2010 esta Corporación acogió la postura del Tribunal Constitucional mediante sentencia de unificación de la Sección Segunda[2], por lo que, en criterio del accionante, cuando se expidió el Decreto 116 de 1º de diciembre de 2010, existía una postura en el tribunal supremo de lo contencioso administrativo que no exigía que se motivara el acto administrativo de insubsistencia en el caso de empleados nombrados en provisionalidad.

Sin embargo, precisó que cuando el Consejo de Estado modificó su postura jurisprudencial, efectuó una conciliación con Ismael Enrique Moreno Gutiérrez y se pactó el reintegro al cargo que ocupaba y el pago de la respectiva indemnización. 3. Pretensiones El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes: “Que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, donde es ponente el H. Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ, radicado 7301333300220130016502, del día 25 de abril de 2019 y donde se confirmó el fallo de primera instancia proferido el día 13 de abril de 2016, por parte del Juzgado Décimo Administrativo de la ciudad de Ibagué (Tolima), por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto a que declaró responsable patrimonialmente al señor Gilberto Bustamante Flórez y lo condenó a pagar la suma de $27.538.036”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 13 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué. • Copia de la sentencia de 25 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. • Copia de la contestación de la demanda de repetición efectuada por Gilberto Bustamante Flórez a través de apoderado judicial. 5.

Trámite procesal La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en auto de 19 de junio de 2019, dispuso admitir la acción de tutela y dispuso vincular al municipio de Carmen de Apicalá. De igual modo, se ordenó notificar en calidad de interviniente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6. Oposición Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima El Magistrado ponente de la decisión objeto de reproche constitucional manifestó que la acción de tutela resulta improcedente, porque el actor acudió al mecanismo de protección como una instancia adicional motivado por el desacuerdo con la decisión. Tras efectuar un relato del trámite del proceso judicial, adujo que existen elementos probatorios que acreditan la responsabilidad del agente atribuida a título de culpa grave y el pago de la indemnización en favor de Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, por lo que consideró que los argumentos expuestos en la solicitud de amparo no están llamados a prosperar.

Para tal efecto, relacionó las pruebas frente al pago y en torno a la culpa grave en la conducta del accionante, señaló que la misma se encontró acreditada a partir de lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 que establece que se presume tal circunstancia, por la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”.

Ello en su criterio se materializó porque el accionante desconoció lo establecido en la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005 y el precedente judicial vigente “que consagran que el nominador en su efecto puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado, situación que indiscutiblemente no acaeció en el Decreto Nº 116 de 1º de diciembre de 2010, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez como comisario de familia código 202, grado 06 de la planta de personal de la administración municipal del Carmen de Apicalá, dado a que de su simple y llana lectura, se advirtió que el señor GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ en su calidad de ex – Alcalde Municipal, incurrió en culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho, al proferirse sin motivación alguna, atribuyendo al cargo un alcance que no correspondía, y que posteriormente, conllevó a que el ente territorial cancelara la suma de $23.319.174, como reconocimiento indemnizatorio proveniente de una conciliación, que fue aprobada por este Tribunal mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2011”.

Finalmente, en torno a la acusación relativa al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que para esa época el “precedente jurisprudencial imperante” en el Consejo de Estado establecía el deber de motivar los actos administrativos de desvinculación de funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad. 7. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de julio de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Para tal efecto, analizó los cargos de tutela en el marco de la caracterización de los defectos procedimental, fáctico y desconocimiento de precedente judicial. En cuanto al primero, adujo que las excepciones propuestas por la parte demandada sí fueron resueltas en el desarrollo de la sentencia, aun cuando no fueron desarrolladas en un título independiente que hiciera referencia expresa a un estudio sobre las excepciones, al desarrollar cada uno de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición se hizo mención al pago de la obligación (ordinal 2.3.2) y a la culpa grave de la conducta del agente (ordinal 2.3.4), sobre los cuales se edificaron los medios exceptivos.

En torno al desconocimiento de precedente, concluyó que, en la sentencia de 30 de marzo de 2017, alegada como desconocida, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se analizó el caso de la condena impuesta a un exfuncionario público por expedir un acto administrativo de retiro de un funcionario que ejercía un cargo de carrera en provisionalidad sin expresar los motivos para tal efecto.

Sobre el defecto fáctico, evidenció el a quo que el acta de conciliación celebrada entre el municipio de Carmen de Apicalá e Ismael Enrique Moreno Gutiérrez y el auto a través del cual el Tribunal Administrativo del Tolima aprobó el respectivo acuerdo, no fueron los únicos elementos probatorios en los que se apoyó la decisión objeto de tutela, pues también se analizó el Decreto 116 de 1 de diciembre de 2010, por medio del cual se declaró insubsistente al señor Moreno Gutiérrez, a través de acto administrativo que no fue motivado, circunstancia que conllevó el desconocimiento del ley y la jurisprudencia, conducta que se torna gravemente culposa.

Al respecto, concluyó lo siguiente: “La valoración probatoria efectuada por el Tribunal en el ámbito de sus competencias funcionales, no constituye a juicio de la Sala vía de hecho; es decir, resulta plausible para determinar el comportamiento gravemente culposo y es armónica con los criterios jurisprudenciales que sobre el particular se han expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha indicado que la acción de repetición no constituye una pretensión ejecutiva en contra del servidor público sino declarativa de su responsabilidad”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante allegó memorial en el que manifestó que impugnaba el fallo de primera instancia. Aseveró que el a quo no resolvió de fondo la solicitud de amparo, pues hizo un análisis general sin pronunciarse sobre “las vías de hecho que se presentaron en el escrito de tutela”, por lo que solicitó que se efectúe un “verdadero pronunciamiento a los defectos procedimentales del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima y que violan en forma flagrante el debido proceso”.

Insistió en la omisión de la autoridad judicial accionada en resolver, en la parte resolutiva de la sentencia objeto de tutela, las excepciones propuestas en la demanda, lo que desconoce el artículo 280 del CGP y el 187 del CPACA que establece que deberá existir una decisión expresa y clara sobre cada una de las excepciones propuestas. Solicitó que se revise lo expresado por el juez de tutela en primera instancia, en torno a que el acta de conciliación y el auto que aprobó el respectivo acuerdo son pruebas suficientes para configurar el dolo o la culpa grave.

Adujo que no se tuvo en cuenta que quien concilió fue el mismo actor en calidad de alcalde municipal y que en periodo de la desvinculación no se pagaron salarios ni prestaciones. Esa circunstancia, en sentir del accionante desconoció que toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (artículo 164 del CGP) y que tales medios probatorios pueden ser: declaración de parte, confesión, juramento, testimonio de terceros, dictamen pericial, inspección judicial, documentos, indicios, informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (artículo 165 CGP).

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la decisión acusada no se soportó en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y no se efectuó una valoración probatoria a las pruebas documentales que determinen la culpa grave. Sobre este particular transcribió apartes de la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado[3] que al resolver un caso similar, determinó que no se acreditó la conducta dolosa del agente del Estado, en la medida que “no se probó en forma directa su intención positiva de desviar las finalidades del servicio, ni hay evidencia de la configuración de alguno de los supuestos de hecho que permiten aplicar las presunciones del artículo 5º de la Ley 678 de 2001”.

También en ese pronunciamiento, se refirió a las presunciones frente a la conducta dolosa o gravemente culposa en el sentido que las mismas “no pueden ser interpretadas en forma extensiva, sino restrictiva, de modo tal que como la falta de motivación del acto no fue prevista como una de ella, su ausencia no permite presumir el dolo, por lo que este debió estar plenamente acreditado para comprometer la responsabilidad patrimonial del accionado”.

Finalmente, señaló que no se acreditó una conducta dolosa o gravemente culposa, por el contrario, se demostró que en calidad de alcalde municipal actuó de buena fe, pues respetó el precedente judicial vigente en el Consejo de Estado relativo a que los actos administrativos de retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera no requerían motivación, cuando modificó esa postura, por medio de la sentencia de unificación de 21 de octubre de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue aquél quien suscribió una conciliación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el fallo de primera instancia fue acertado al negar las pretensiones de la solicitud de amparo, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos procedimental, fáctico y desconocimiento de precedente judicial o, si por el contrario, se debe revocar y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que confirmó la decisión de declararlo responsable por el pago que tuvo que efectuar el municipio del Carmen de Apicalá a Ismael Enrique Moreno Gutiérrez por concepto de la indemnización pactada en la conciliación efectuada ante la Procuraduría General de la Nación por haberlo declarado insubsistente mediante acto administrativo que no fue motivado, teniendo en cuenta que no se acreditó la culpa grave del agente. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[4] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[5], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[6], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[8]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[9];

(ii) Defecto procedimental absoluto[10]; (iii) Defecto fáctico[11]; (iv) Defecto material o sustantivo[12]; (v) Error inducido[13]; (vi) Decisión sin motivación[14]; (vii) Desconocimiento del precedente[15] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[16] y de la Corte Constitucional[17]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

El presupuesto de la relevancia constitucional El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[18]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[19].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 5.

Análisis del caso concreto El actor acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 25 de abril de 2019, que confirmó la decisión, adoptada por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué en el marco del medio de control de repetición, que lo declaró responsable patrimonialmente por haber declarado insubsistente a Israel Enrique Moreno Gutiérrez del cargo de comisario de familia de Carmen de Apicalá, que desempeñaba en provisionalidad, a través de un acto administrativo inmotivado, lo que conllevó el reconocimiento por parte del ente territorial del pago de $23.319.742 a título de indemnización. Para demostrar la culpa grave en la conducta de Gilberto Bustamante Flórez, la autoridad judicial accionada aplicó lo establecido en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, que establece que la conducta del agente es gravemente culposa, entre otros, por la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”.

Esa circunstancia, a juicio del Tribunal Administrativo del Tolima, se habría configurado con el desconocimiento de la Ley 909 de 2004, que en el parágrafo 2º del artículo 41 establece lo siguiente: “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”.

En consonancia con lo anterior, el Decreto reglamentario 1227 de 2005 establece lo siguiente: ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. En el escrito de tutela, el accionante acusó a la autoridad judicial accionada de incurrir en una vía de hecho por la omisión de un pronunciamiento expreso, en la parte resolutiva de la sentencia, sobre las excepciones propuestas frente a la demanda de repetición formulada en su contra por el municipio de Carmen de Apicalá denominadas “inexistencia de la culpa grave o dolo como requisito de la acción de repetición” e “inexistencia de prueba del pago efectivo de la obligación”, lo que a su juicio desconoció el artículo 280 del CGP, “en consonancia” con el artículo 187 del CPACA.

También, aseveró que se estableció la culpa grave en la conducta del actor apoyándose en un escenario de escasez probatoria, en tanto solo se tuvo en cuenta el acta de conciliación suscrita entre el municipio de Carmen de Apicalá y el citado empleado, y la providencia judicial que aprobó el respectivo acuerdo, lo que a su juicio, resulta insuficiente.

Explicó que se desconoció que en el momento en el cual se decretó la insubsistencia de Enrique Moreno Gutiérrez no existía un precedente judicial uniforme en torno a la necesidad de motivar los actos administrativos que declaran insubsistentes a empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Finalmente, alegó que se desconoció jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que debe acreditarse la culpa grave en la conducta del agente y que para ello no basta con la sentencia que condenó al Estado, teniendo en cuenta que el proceso de repetición es un proceso declarativo y no de ejecución. En primera instancia, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, analizó los reproches efectuados en la solicitud de amparo en el marco de la caracterización de los defectos procedimental, fáctico y de desconocimiento del precedente judicial.

En ese marco, concluyó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, al encontrar que la decisión objeto de tutela fue razonable, en tanto encontró acreditado que (i) se efectuó un estudio de las excepciones propuestas por el demandado en el cuerpo de la sentencia, (ii) no solo se tuvieron en cuenta los elementos probatorios citados por el actor para fundamentar el sentido de la decisión, sino que también se apoyó en el Decreto 116 de 1º de diciembre de 2010, por medio del cual se declaró insubsistente a Ismael Enrique Moreno Gutiérrez respecto del cual se evidenció que no se expresaron los motivos, lo que en su sentir, resultaba suficiente para edificar la conducta gravemente culposa y (iii) la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, no es un precedente aplicable en el caso bajo análisis, porque el patrón fáctico era diferente ya que en ese caso se acusó al demandado de incurrir en desviación de poder, sin que eso hubiese sido declarado por el juez que adelantó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que estableció la condena en contra del Estado por la declaratoria de insubsistencia de un profesor del sector oficial.

En el escrito de impugnación el actor aseveró que el juez de primera instancia no resolvió de fondo el planteamiento de los reproches expuestos en la solicitud de amparo pues en su sentir “lo que hizo fue traer argumentos de carácter general sin pronunciarse a las vías de hecho”. Del mismo modo, insistió en las acusaciones de la solicitud de amparo.

Al respecto, encuentra la Sala que el alegato del accionante en torno a que no se resolvieron de fondo los cargos de la demanda obedece a que lo que pretende a través de este mecanismo de protección constitucional es que se efectúe un nuevo juicio en el proceso de repetición adelantado en su contra, como una suerte de instancia adicional, lo cual es abiertamente improcedente.

Resulta claro que el juez constitucional no puede reabrir un debate ya concluido por el juez natural del conflicto, para efectuar un nuevo estudio de las pretensiones, excepciones y elementos probatorios y verificar en el marco de una discusión netamente legal, si la decisión se encuentra ajustada o no al ordenamiento jurídico. Es decir, el juez de tutela se encuentra habilitado para determinar, desde la óptica constitucional, la vulneración o amenaza de garantías constitucionales en el proceso ordinario, para lo cual es necesario que el accionante evidencie errores de tal magnitud que hagan imperiosa la necesidad de la intervención en un asunto que ya fue resuelto mediante una sentencia revestida por los principios de cosa juzgada constitucional y seguridad jurídica en aras de proteger los derechos fundamentales invocados.

Resulta claro, que la inconformidad con la actuación adelantada en el proceso y con la decisión que se adoptó, no constituye una razón suficiente para habilitar la acción de tutela, dado el carácter residual y subsidiario del mecanismo de protección constitucional. Ahora bien, en el caso bajo análisis la Sala encuentra que los reproches en los que el actor edificó los cargos de tutela, se enmarcan en el debate ordinario, es decir, no se acreditó un error que evidencie la imperiosa necesidad de intervención del juez de tutela en un asunto ya decidido por el juez natural.

En efecto, el actor pone de presente su inconformidad con el texto del acápite resolutivo de la sentencia, que en su sentir, debió expresar lo decidido en torno a las excepciones. Aspecto que hace parte de un debate netamente procesal que escapa a la órbita del juez constitucional porque aún si se determinara que eso constituye un error, dicha circunstancia no podría llegar a originar la violación de un derecho fundamental, en tanto las excepciones fueron decididas en el cuerpo de la sentencia. Lo mismo ocurre con la acusación relativa al escenario de escasez probatoria en el que, a su juicio, se acreditó la culpa grave en su conducta con la declaratoria de insubsistencia de Ismael Enrique Moreno Gutiérrez.

Al respecto, encuentra la Sala que el actor controvirtió los elementos que, en su sentir, se tuvieron en cuenta para la decisión objeto de tutela, acusándolos de insuficientes. Sin embargo, no confronta el verdadero argumento en el que se sustentó la decisión, esto es, la aplicación del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 que establece que la conducta del agente será gravemente culposa, entre otros, por la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, presunción a la que acudió la autoridad judicial accionada para determinar que con la omisión de motivar el acto administrativo de insubsistencia se desconoció la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005.

Por lo tanto, la acusación relativa a que no se probó la culpa grave en la conducta, requiere que el actor acreditara de qué forma el argumento de la sentencia objeto de tutela constituye causa de vulneración o amenaza de los derechos constitucionales, lo que en este caso no se presenta. Con base en los mismos fundamentos expuestos, la Sala considera que el cargo de tutela consistente en el desconocimiento del precedente judicial relativo a que para declarar patrimonialmente responsable a un funcionario público en un proceso de repetición debe acreditarse la culpa grave en la conducta del agente y que para ello no basta con la sentencia que condenó al Estado, no habilita tampoco el estudio de fondo de la solicitud de amparo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el precedente judicial al que hace referencia el actor, el cual establece el deber de acreditar la culpa grave del funcionario público, no permite al juez constitucional, evidenciar la forma en que la aplicación del artículo 6° de la Ley 678 de 2001 para tal efecto, podría originar el desconocimiento a esa obligación y originar la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

De esa forma, encuentra la Sala que los argumentos expuestos en la solicitud de amparo no habilitan la intervención del juez constitucional en un asunto ya resuelto por el juez natural, por lo que revocará la sentencia proferida en primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 19 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Gilberto Bustamante Flórez, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [2] M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Expediente 2004-05163-02. [3] M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 2009-00366-01. [4] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [5] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [6] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [7] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [10] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [11] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [12] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [13] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [14] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [15] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [16] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [17] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [18] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01.