11001-03-15-000-2019-00134-01 — Consejo de Estado

CONFIGURACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2019, por el doctor [O.G.L.], manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto “[…] El debate procesal que se plantea ahora para conocimiento de la Sala conserva similares características de derecho a las existentes dentro de un proceso ejecutivo que tiene como soporte, la ejecución de una sentencia judicial, cuyo documento original reposa en poder de la Fiscalía General de la Nación, sentencia proferida en un proceso contencioso administrativo en el cual yo fui el apoderado del demandante, beneficiario de la sentencia, y en donde derivarían mis honorarios profesionales […]”.

( ) En el presente asunto, la Sala observa que, el Consejero de Estado, doctor [O.G.L.] tiene un interés en la presente actuación procesal, ( ) En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura la causal de impedimento establecida en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por lo que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por él. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 - NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 46 - NUMERAL 4 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO - En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]n efecto ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta cursa el proceso ejecutivo identificado con el núm. único de radicación ( ), mediante el cual se pretende la ejecución de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2012, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de la suma de 50 slmmv, por concepto de perjuicios morales, el cual no ha terminado, toda vez que la orden de embargo no pudo efectuarse, por cuanto las cuentas bancarias de la entidad demandada son inembargables; en esa medida, como lo ha señalado esta Sección no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite ( ) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00134-01(AC) Actor: OSWALDO DAZA BOHÓRQUEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Tutela contra entidad pública / Improcedencia por subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Dignidad humana; ii) mínimo vital; iii) igualdad y iv) petición Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando por intermedio de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, porque la entidad no le ha informado de manera clara y de fondo la fecha en la cual va a realizar el pago, por concepto de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2012, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso de reparación directa, identificado con el número único de radicación 47001 23 31 000 1996 05096 01.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Manifestó que presentó demanda de reparación directa, identificada con el núm. único de radicación 47001 23 31 000 1996 05096 01 y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia en segunda instancia, el 8 de febrero de 2012, mediante la cual resolvió: “[…]

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Barranquilla (sic) el 22 de marzo de 2001.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados al señor Oswaldo Daza Bohórquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. En consecuencia, CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor Oswaldo Daza Bohórquez, a título de daño moral, el equivalente en pesos de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda […]”. 4. Afirmó que el 15 de julio de 2014, solicitó a la Fiscalía General de la Nación el cumplimiento de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2012; quien, mediante oficio de 26 de agosto de 2014, le informó: “[…] esta Dirección procedió a asignar el respectivo turno de pago el 15 de julio de 2014, dentro del listado de sentencia, día en el cual se verificó el cumplimiento de los requisitos.

Así las cosas, una vez se cuente con la asignación presupuestal otorgado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se procederá a finiquitar la obligación […]”. 5. Señaló que presentó demanda ejecutiva ante los Juzgados Administrativos, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, identificado con el número único de radicación 47001 33 33 006 2016 00076 00, y mediante providencia de 16 de enero de 2017, modificado por auto de 31 de mayo de 2017, libró mandamiento de pago y decretó el embargo y retención de los dineros que la entidad demandada tenga o llegare a tener en cuentas corrientes y de ahorros, en los bancos: Bancolombia, AV Villas, Popular, Occidente, Caja Social de Ahorro, Davivienda, BBVA y Colpatria. 6.

Indicó que las entidades financieras respondieron que los recursos que se manejan en las cuentas de ahorro y corriente cuyo titular en la Fiscalía General de la Nación son inembargables, de conformidad con la certificación aportada por la entidad, razón por la cual no se procedió a registrar la medida de embargo. 7. Manifestó que reiteró la solicitud de embargo de las cuentas de ahorro y corriente, la cual fue negada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante auto de 17 de mayo de 2018. 8.

El actor solicitó en su escrito de tutela[5]: “[…] En mérito de las consideraciones de orden fáctico, constitucional y legal anteriormente expuestas, ruego a su Señoría, se sirva amparar los derechos fundamentales constitucionales a la dignidad humana, vida, petición, mínimo vital y por ser sujeto de protección especial del señor Oswaldo Daza Bohórquez, los cuáles han sido vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, ordenar a la accionada proceda a proferir acto administrativo en el cual se especifique de manera clara y de fondo en la cual se le va a realizar el pago y no vulnere por mucho más tiempo los derechos de mi representado materializados en la sentencia del Consejo de Estado del año 2012, teniendo en cuenta que es una persona en situación de discapacidad por su salud y de la tercera edad […]”. 10.

Indicó que desde el año 2012, se profirió una sentencia que ordenaba el pago de una suma de dinero que a la fecha no ha sido pagada por la Fiscalía General de la Nación, y el actor no cuenta con una pensión o renta adicional para sufragar sus gastos personales, por lo que ha trascurrido más de 23 años[6] desde la fecha de presentación de la demanda, y es inaudito que el mismo Estado, por intermedio de sus entidades vulnere los derechos fundamentales de una persona de especial protección, teniendo en cuenta que tiene 65 años de edad y está enfermo.

Actuación 11. El Tribunal Administrativo del Magdalena, por auto de 6 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Fiscal General de la Nación, concediéndole el término de 48 horas para que rindiera informe sobre el particular[7]. Informe de la parte demandada 12. La Fiscalía General de la Nación[8] solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por tratarse de una pretensión de carácter pecuniario, por lo que indicó que: “[…] Así las cosas, las controversias con contenido puramente económico, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales – no constitucionales – reguladoras de la materia, exceden la naturaleza de la acción de tutela […]”. 13.

Con relación a las actuaciones adelantadas por la entidad para lograr el pago de la sentencia indicó que: i) los turnos de los pagos se encuentran regulados en el artículo 15 de la Ley 962 de 8 de julio de 2005[9], y que en el caso bajo estudio, aun no ha llegado al turno que tiene asignado desde el 15 de julio de 2014; ii) que se ha dado respuesta a cada una de las peticiones del actor y, que el proceso ejecutivo no ha finalizado “[…] en consecuencia, no es viable proceder al pago de la acreencia judicial reclamada por el señor Oswaldo Daza Bohórquez, toda vez que aún se encuentra en trámite ritualidades propias del proceso […]”.

La sentencia impugnada 14. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 14 de marzo de 2019, resolvió lo siguiente[10]: “[…]

PRIMERO. DECLARAR improcedente la acción de tutela impetrada por el señor OSWALDO DAZA BOHÓRQUEZ por conducto de apoderado judicial contra el (sic) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con las consideraciones esbozadas en la parte considerativa de la presente providencia […]”. 15. El Tribunal Administrativo del Magdalena señaló que si bien es cierto el actor solicita que se le dé celeridad y ejecución a la sentencia proferida el 8 de febrero de 2012, mediante la cual se condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago por concepto de perjuicios morales; asimismo, el actor ha solicitado en diferentes oportunidades el cumplimiento de la providencia, frente a lo cual se le ha respondido que la misma se encuentra en turno para su pago una vez se cuente con la disponibilidad de recursos; y se demostró que actualmente cursa un proceso ejecutivo contra la entidad demandada, por lo que aun se encuentran pendiente etapas propias del proceso con el cual se pretende la ejecución de la sentencia supra. 16.

Atendiendo lo anterior, consideró que el mecanismo para lograr el pago de una sentencia es el proceso ejecutivo, que fue iniciado por el actor y que no ha terminado; además, que no se acreditó que el actor tuviera en riesgo su vida, salud o integridad, por cuanto, a pesar de haber aportado la copia de la historia clínica del año 2014, en el documento no se demuestra lo contrario, por lo tanto declaró la improcedencia de la solicitud de tutela.

La impugnación 17. El actor únicamente presentó escrito, mediante el cual impugnó la decisión proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, sin manifestar argumento alguno[11]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: El impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López 18. Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2019, por el doctor Oswaldo Giraldo López, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto “[…] El debate procesal que se plantea ahora para conocimiento de la Sala conserva similares características de derecho a las existentes dentro de un proceso ejecutivo que tiene como soporte, la ejecución de una sentencia judicial, cuyo documento original reposa en poder de la Fiscalía General de la Nación, sentencia proferida en un proceso contencioso administrativo en el cual yo fui el apoderado del demandante, beneficiario de la sentencia, y en donde derivarían mis honorarios profesionales […]”. 18.1 Ahora bien, respecto de la manifestación de impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López, por considerar que se encuentra incurso en la causal del numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, cabe poner de presente que, como bien lo ha sostenido esta Sección[12], para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley.

Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. 18.2. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. 18.3.

En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. 18.4. En el presente asunto, la Sala observa que, el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López tiene un interés en la presente actuación procesal, toda vez que como lo manifestó: “[…] El debate procesal que se plantea ahora para conocimiento de la Sala conserva similares características de derecho a las existentes dentro de un proceso ejecutivo que tiene como soporte, la ejecución de una sentencia judicial, cuyo documento original reposa en poder de la Fiscalía General de la Nación, sentencia proferida en un proceso contencioso administrativo en el cual yo fui el apoderado del demandante, beneficiario de la sentencia, y en donde derivarían mis honorarios profesionales […]”.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura la causal de impedimento establecida en el numeral 1.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por lo que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por él. 18.5. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

Competencia de la Sala 19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[13], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[14]; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[15]. 20.

Es importante mencionar que esta Sección mediante la sentencia de 28 de febrero de 2019[16], fijó unas sub reglas en relación con la carga argumentativa que se debe exigir en las impugnaciones dentro del marco de la acción de tutela, estableciendo lo siguiente: “[…] Cuando el caso bajo estudio consista en una acción de tutela contra autoridades públicas, la parte que impugne la sentencia de tutela proferida en primera instancia, no se le exigirá una carga argumentativa mínima, es decir, que no habrá necesidad de sustentar la respectiva impugnación, donde basta que el impugnante lo presente dentro del término legal correspondiente en los términos del artículo 31 del Decreto 2591, con el fin de que se efectúe el respectivo trámite del mismo, teniendo el ad quem, el deber constitucional de resolver el fondo del asunto; i) analizando los argumentos jurídicos expuestos por el juez constitucional de primera instancia, y el ii) acervo probatorio obrante en el expediente. 40.2 Cuando el caso bajo estudio consista en una acción de tutela contra providencias judiciales, la parte que impugne la sentencia de tutela proferida en primera instancia precisando que i) si obra en nombre propio o ii) por medio de apoderado especial, debe cumplir con una carga argumentativa mínima[17], en donde exponga las razones jurídicas por las cuales una autoridad judicial, incurrió en los defectos: i) orgánico; ii) procedimental; iii) fáctico; iv) sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución, en los términos de la sentencia C-590 de 2005[18], proferida por la Corte Constitucional, postura jurisprudencial, que fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 31 de julio de 2012[19], salvo que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, a quien no se le exigirá dicha carga argumentativa, toda vez que el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, especialmente, el acceso a la administración de justicia […]”. 21.

En ese orden de ideas, la Sala observa que la acción de tutela es contra la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, a pesar de que el actor en su escrito de impugnación no planteó argumento jurídico alguno, con el fin de efectuar algún reproche contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena emitirá un pronunciamiento de fondo.

Generalidades de la acción de tutela 22. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 23. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, concretamente, si se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 24.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 25.

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales de improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[20] 26.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 27. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 28.

Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela. 29. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, de la siguiente manera: Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 30.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[21], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 31.

Asimismo, la Corte Constitucional[22] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[ ] La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir tal recurso judicial, se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales […] y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional […]”. 32.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[23]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 33.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 34.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Análisis del caso concreto 35. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 36. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por el señor Oswaldo Daza Bohórquez. 36.1.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia el 8 de febrero de 2012, mediante la cual revocó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Barranquilla (sic) el 22 de marzo de 2001 y condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de 50 slmmv, por concepto de perjuicios morales[24]. 36.2.

El actor aportó de manera incompleta, la historia clínica[25] con ingreso a urgencias el 05 de marzo de 2014 y salida el 15 de marzo de 2014, con el siguiente diagnóstico: “[…] hemorragia subdural (aguda) (no traumática); hematoma subdural crónico; hemorragia subaracnoidea de arteria intracraneal no especificada […]”. Se observa que el día 8 de marzo de 2014, le realizaron un procedimiento quirúrgico denominado: i) drenaje de espacio subdural por craneotomía y, ii) oclusión, pinzamiento o ligadura de vasos meníngeos y/o senos durales. 36.3.

La Fiscalía General de la Nación, mediante oficio de 26 de agosto de 2014, le informó al actor que: “[…] esta Dirección procedió a asignar el respectivo turno de pago el 15 de julio de 2014, dentro del listado de sentencia, día en el cual se verificó el cumplimiento de los requisitos. Así las cosas, una vez se cuente con la asignación presupuestal otorgado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se procederá a finiquitar la obligación […]”[26] 36.4.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en el proceso ejecutivo, identificado con el número único de radicación 47001 33 33 006 2016 00076 00, mediante providencia de 16 de enero de 2017, modificado por auto de 31 de mayo de 2017, libró mandamiento de pago contra la Fiscalía General de la Nación y decretó el embargo y retención de los dineros la entidad demandada tenga o llegare a tener en cuentas corrientes y de ahorros, en los bancos: Bancolombia, AV Villas, Popular, Occidente, Caja Social de Ahorro, Davivienda, BBVA y Colpatria.

Posteriormente, mediante auto de 17 de mayo de 2018, negó la solicitud de reiteración de las órdenes de embargo a las entidades financieras, teniendo en cuenta que informaron que las cuentas de ahorro y corriente de la entidad eran inembargables[27]. 36.5. El actor continuó solicitando a la Fiscalía General de la Nación, el pago de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2012, así: |Solicitud |Respuesta Fiscalía General de la Nación | |Radicado el |Oficio DAJ-10400 de 28/05/2018[29], | |21/05/2018[28] |mediante la cual indicó que cuenta con | | |turno desde el 15/07/2014, pero ello no | | |implica un número determinado, pues dicha | | |relación es dinámica y varía de acuerdo a | | |los pagos que se van realizando. | |Radicado el |Oficio DAJ-10400 de 12/02/2019[31], | |18/01/2019[30] |mediante el cual le informaron que no | | |pueden priorizar el pago, teniendo en | | |cuenta que hay más beneficiarios en la | | |misma situación, por lo que debe respetar | | |el derecho de estos que lo anteceden. | 37.

En el presente caso, la Sala encuentra que, en efecto ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta cursa el proceso ejecutivo identificado con el núm. único de radicación 47001 33 33 006 2016 00076 00, mediante el cual se pretende la ejecución de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2012, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de la suma de 50 slmmv, por concepto de perjuicios morales, el cual no ha terminado, toda vez que la orden de embargo no pudo efectuarse, por cuanto las cuentas bancarias de la entidad demandada son inembargables; en esa medida, como lo ha señalado esta Sección[32] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” 38.

Finalmente, se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que si bien el actor demostró que tiene 65 años de edad y aportó una historia clínica que demostraba el ingreso a urgencias el 05 de marzo de 2014 y salida el 15 de marzo de 2014, ello no es suficiente, de conformidad con los requisitos jurisprudenciales que se exigen para demostrar la configuración del perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que como lo informó la demandada, tienen en lista de pago a personas que igualmente pertenecen a la tercera edad. 39.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[33]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” […]” 40.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Conclusiones de la Sala 41. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctor Oswaldo Giraldo López. En consecuencia, queda separado del conocimiento de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Cfr. Folios 65 a 67 [2] Cfr. Folios 69 a 70 [3] Cfr. Folio 71 [4] Cfr. Folio 72 [5] Cfr. Folio 19 [6] La demanda se presentó en el año 1996 [7] Cfr. Folio 264 [8] Cfr. Folios 273 a 289 [9] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [10] Cfr. Folios 307 a 312 [11] Cfr. Folio 315 [12] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. [13] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [14] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [15] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03163-01 [17] Frente al tema ha dicho la Sección Quinta del Consejo de Estado: “[…] Esta Sección ha reiterado en varias ocasiones que el recurrente tiene una carga argumentativa para delimitar los motivos que sustenten la impugnación del fallo de tutela, especialmente cuando se trata de providencias judiciales contra Altas Corte, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso y una procedencia excepcional.

Es menester recordar que frente a tutelas contra providencias judiciales, el juez constitucional no se encuentra facultado para inmiscuirse de manera oficiosa o mecánica en la órbita de los asuntos dirimidos y desarrollados por el juez natural, por lo que su estudio se debe centrar en los argumentos expuestos por el actor en las instancias correspondientes.

Realizar un análisis extensivo sobre puntos adicionales resultaría en un estudio oficioso de la providencia judicial ya ejecutoriada, convirtiéndose en una nueva instancia, contrariando la finalidad del amparo constitucional. Es por ello que resulta indispensable una argumentación mínima que soporte la impugnación. De este modo el ad quem podrá determinar los supuestos bajo los cuales debe analizarse lo propuesto por el interesado y así establecer si la decisión adoptada en primera instancia debe revocarse, modificarse o confirmarse Adicional a lo anterior, resulta indispensable cumplir de forma diligente con los términos previstos y con los lineamientos establecidos por la ley.

Para el caso particular, la parte actora en su escrito inicial de impugnación, presentado el treinta (30) de octubre de 2018, no expuso, ni siquiera de forma sucinta, las razones de desacuerdo respecto del fallo de primera instancia, por lo que resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó […]”.(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2018, C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-02777-01). [18] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328. [20] La Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada ha establecido cuáles son los requisitos que se deben acreditar para la configuración de un perjuicio irremediable: ““En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2001.

Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Uprimny Yepes). [21] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [22] Corte Constitucional, sentencia de 9 de marzo de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido. [23] Corte Constitucional, sentencia T-030 de 26 de enero de 2015, MP. María Victoria Sáchica (E). [24] Cfr. Folios 10 a 57 [25] Cfr. Folios 79 a 122 [26] Cfr. Folio 60 [27] Cfr. Folio 63 a 64 [28] Cfr. Folios 65 a 67 [29] Cfr. Folios 69 a 70 [30] Cfr. Folio 71 [31] Cfr. Folio 72 [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [33] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.