05001-23-33-000-2013-00218-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes, tal como lo efectuó la entidad demandada.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00218-01(1873-17) Actor: ORLANDO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, PENSIONES DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Llamados en garantía: MUNICIPIO DE MEDELLÍN; NACIÓN, MINISTERIO DEL TRABAJO, FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL (FOPEP) Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-178-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Orlando Jiménez Fernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución n.° 000235 del 1.° de junio de 2012, expedida por el gerente de Pensiones de Antioquia, así como del Oficio n.° 201200013859 del 24 de febrero de 2012, dictado por la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del Departamento de Antioquia, mediante los cuales dichas entidades le negaron la solicitud de reliquidación pensional al demandante. 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante con base en el promedio mensual de lo devengado por éste en su último año de servicios anterior al retiro definitivo, comprendido entre el 30 de noviembre de 2005 al 29 de noviembre de 2006, lo cual incluye además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, prima de vida cara, incentivo por antigüedad, prima de vacaciones y subsidio de transporte, de tal forma que la prestación se liquide en un monto equivalente al 75% de dicho promedio, efectiva a partir del 30 de noviembre de 2006 y en adelante con los incrementos de ley correspondientes, incluidas las mesadas de junio y diciembre de cada año. 3.

Que igualmente se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de las sumas debidas en forma indexada, así como en costas y agencias en derecho, y que además sean conminadas a dar cumplimiento del artículo 192 del CPACA. 4. Como pretensión subsidiaria en caso de no prosperar la solicitud de restablecimiento principal, que se ordene a las demandadas a reliquidar la pensión de vejez del demandante con base en el salario promedio mensual que sirvió de base para los aportes durante su último año de servicios anterior al retiro definitivo de la entidad, comprendido entre el 30 de noviembre de 2005 al 29 de noviembre de 2006, en un monto equivalente al 75% de dicho promedio, efectiva a partir del 30 de noviembre de 2006 y en adelante con los incrementos de ley correspondientes, incluidas las mesadas de junio y diciembre de cada año. Supuestos fácticos relevantes[3] 1.

El demandante cumplió la edad de 55 años el 14 de abril de 2006 y prestó sus servicios en el sector oficial por más de 20 años continuos desde el 21 de junio de 1978 hasta el 29 de noviembre de 2006, que corresponde a la fecha anterior a su retiro definitivo del Departamento de Antioquia como última entidad para la cual laboró. 2. La entidad demandada Pensiones de Antioquia le reconoció pensión de vejez al demandante mediante Resolución n.° 586 del 20 de noviembre de 2006, en cuantía inicial de $1.741.017 mensuales a partir del 30 de noviembre de 2006 con los respectivos incrementos de ley, para lo cual estimó que el señor Orlando Jiménez Fernández era beneficiario del régimen de transición, por cuanto éste acreditó tener más de 20 años de servicios oficiales y 55 años de edad, de tal forma que calculó su prestación en un 75% del salario promedio que sirvió de base para las cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios anteriores a su retiro, actualizado anualmente con base en el IPC, todo de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. 3.

El demandante presentó petición de reliquidación pensional ante la aludida entidad a través de Oficio n.° 545 del 16 de febrero de 2012, con el fin de que se recalculara su prestación con base en el promedio de lo devengado en su último año de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006; solicitud que fue negada por medio de la Resolución n.° 235 del 1.° de junio de 2012. 4.

El demandante solicitó a través de Oficio n.° 201200041707 del 20 de febrero de 2012, radicado ante el Departamento de Antioquia en su calidad de empleador, que reconociera y pagara el mayor valor que resultara entre la pensión reliquidada con todos los factores salariales y la cancelada por Pensiones de Antioquia, pues sustentó que la entidad territorial realizó aportes de forma deficitaria al no incluir todo lo devengado en su momento a título de salario; petición que fue resuelta negativamente mediante el Oficio n.° 201200013859 del 24 de febrero de 2012.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[4]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso de folio 209 vuelto a 211 del cuaderno 1 y en CD obrante a folio 215 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Las demandadas DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y PENSIONES DE ANTIOQUIA, así como la llamada en garantía NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO – FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL –FOPEP-, formularon las siguientes excepciones de resolución previa: - Falta de legitimación en la causa por pasiva. […] Sobre dicha excepción estima el Despacho que la misma no tiene vocación de prosperidad, puesto que el estudio de las pretensiones de la demanda obliga a determinar a quién o a quiénes les correspondía realizar los respectivos aportes para efectos pensionales, pues no se pasa por alto que dichos aportes durante la relación laboral radican tanto en el trabajador como en el empleador, razón por la cual, en el hipotético caso, en que como lo pretende la parte accionante, llegare reconocerse la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, el aporte de los mismos debe exigirse al beneficiario de dicha pensión y al que fue su empleador, en los respectivos porcentajes que establece la Ley. - Inepta demanda. […] Al respecto, estima el Despacho que la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad, pues de la lectura de las pretensiones incoadas en el escrito de la demanda, se tiene que la parte demandante efectivamente demandó los actos administrativos que contienen la manifestación de voluntad unilateral, inequívoca y definitiva de la Administración, por medio de la cual decidió no acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del demandante, siendo estos y no otros los actos administrativos que debían ser demandados en nulidad. […]».

Se notificó la decisión en estrados y a su turno el Departamento de Antioquia interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. De igual forma la Nación, Ministerio de Trabajo, FOPEP, interpuso recurso de alzada en contra de la decisión en comento. El tribunal de primera instancia concedió los recursos interpuestos, los cuales fueron resueltos por el Consejo de Estado mediante auto del 3 de agosto de 2015[6], en el sentido de confirmar la decisión impugnada.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial de folios 211 a 213 del cuaderno 1 y CD obrante a folio 215 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en el siguiente problema jurídico: «[…] PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por PENSIONES DE ANTIOQUIA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, mediante los cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del señor ORLANDO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ con la inclusión de todos los factores salariales devengados entre el 30 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006, tales como la prima de navidad, la prima de vida cara, el incentivo por antigüedad, la prima de vacaciones y el subsidio de transporte, entre otros.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos administrativos demandados, y, así mismo, en el hipotético caso que se le reconozca vocación de prosperidad a las pretensiones de la demanda, deberá determinar qué entidades deben concurrir al pago de los aportes y/o cuotas partes para la liquidación de la pensión de vejez del accionante, y en qué porcentajes. […]».

SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 26 de enero de 2017, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente señaló que el libelista efectivamente era beneficiario del régimen de transición en razón de la edad, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades del orden territorial, el 30 de junio de 1995, aquel contaba con más de 40 años, tal como se verificó a partir de su documento de identidad y del acto administrativo de reconocimiento pensional, del cual igualmente se desprendió que cumplía con el requisito de tiempo de servicio oficial laborado para esa misma data.

Luego de haber determinado este aspecto sustancial, expuso que el Consejo de Estado en múltiples providencias ha sostenido que para casos como el particular debía aplicarse el IBL del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, por considerar que es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, el cual se entiende que corresponde al 75% del promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios; postulado que fue plasmado en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda adiada el 4 de agosto de 2010.

Sobre el punto en mención refirió que la Corte Constitucional reconoce la fuerza vinculante de las decisiones proferidas por las altas cortes en razón de los principios de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y con fundamento en la condición que la misma Constitución les concede; no obstante lo anterior, dicha corporación asume como una manifestación de la autonomía judicial igualmente protegida por la norma supra legal, el hecho de apartarse excepcionalmente de la aplicación forzosa del precedente fijado por aquellos órganos judiciales de cierre, en cumplimiento de varios requisitos y de una vasta contra argumentación que explique las razones de tal decisión, dentro de la cual se presenta la prevalencia de la jurisprudencia constitucional, la cual afirmó que debe ser preferente, respetada y atendida en las providencias dictadas por las demás cortes en sus diferentes jurisdicciones, pues su desconocimiento implicaría un defecto sustantivo.

Al respecto indicó que en Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 proferida por la Corte Constitucional, se realizó el estudio de exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992 (específica para el marco normativo pensional de los congresistas), y para ello efectuó un análisis del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual fue desarrollado en la ratio decidendi de dicho proveído y por lo tanto debe ser acogido como un precedente vinculante y de obligatorio acatamiento en la solución de casos como el presente, habida cuenta de que se trata de un examen general y abstracto del régimen de transición aludido y de los derechos que se derivan de éste, tal como acontece para la situación del demandante.

Bajo este contexto aseguró que la interpretación constitucional que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se consagra el régimen de transición, es que el beneficio que éste conlleva consiste en una prerrogativa de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados sus beneficiarios, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, más no del IBL, pues tal concepto no estaría cobijado por aquella transición. Con fundamento en lo esbozado, concluyó que en el caso del demandante, se evidenciaba que al 30 de junio de 1995 le faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, por lo que la norma aplicable en relación con el IBL para el cálculo de su prestación era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de manera que las entidades demandadas al momento del referido reconocimiento pensional, le respetaron los beneficios derivados del régimen de transición, en la medida en que tuvieron en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1985 en relación con los requisitos de edad, monto y tiempo de servicio, pero al mismo tiempo aplicaron la normativa general al computar lo cotizado por el demandante durante los últimos 10 años anteriores al citado reconocimiento.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN[9] La parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada al argumentar que sin desconocer la función que cumple la Corte Constitucional, el a quo debió considerar que el Consejo de Estado tiene como función ser la máxima autoridad judicial de lo «Contencioso Administrativo», la cual cumplió a través de la Sección Segunda encargada de los asuntos laborales cuando profirió la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 y posteriormente la de Sala Plena de dicha Sección el 25 de febrero de 2016 con criterio de unificación de jurisprudencia y con observancia del pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia SU-230 de 2015, de modo que el tribunal tuvo que acoger lo resuelto en las citadas providencias emanadas de su superior jerárquico.

Añadió sobre el particular que la argumentación expuesta por el juez colegiado de primera instancia para inaplicar los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, tiene sustento en la Sentencia C- 258 de 2013 a través de la cual se sometió a examen de constitucionalidad el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, por lo que se puede colegir que el tema debatido no estaba relacionado con la Ley 33 de 1985, sino con el régimen especial de los congresistas que no tiene vínculo alguno con lo que demanda en esta oportunidad que es la observancia de las sentencias de unificación del órgano judicial de cierre de esta jurisdicción, tal como lo contempla el artículo 10 del CPACA.

Manifestó concretamente que con las providencias de unificación del Consejo de Estado inaplicadas y referidas anteriormente, ha quedado claro que las pensiones de vejez como la que le fue reconocida al demandante por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con base en el 75% del salario promedio efectivamente devengado durante el último año de servicios, lo que de ninguna manera afecta la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que lo que se adujo y aclaró en aquellas sentencias, es que debían pagarse los aportes correspondientes a los conceptos salariales sobre los cuales no se hubiera efectuado cotizaciones, lo que resta respaldo a la posición de defensa de las entidades demandadas.

Por lo anterior solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acoja lo pedido en la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[10]: Reiteró la solicitud y la mayoría de los argumentos expuestos en su recurso de apelación, sin embargo añadió que conforme al artículo 237 constitucional y la Sentencia C-588 de 2012, la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, debe ser aplicada sin reparo, por cuanto no ha sido objeto de pronunciamiento posterior en el sentido de dejarla sin valor, alcance o efecto respecto de las personas que como él pretenden la reliquidación pensional con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios.

Llamada en garantía[11]: La Nación, Ministerio de Trabajo, FOPEP, solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda y argumentó en esta oportunidad que en principio no debió ser vinculado a la actuación como sujeto pasivo en virtud del artículo 130 de la Ley 100 de 1993, aunado al hecho de que esta entidad no expidió ninguno de los actos administrativos sobre los que se pretende la declaratoria de nulidad, debido a que fueron proferidos por Pensiones de Antioquia.

En cuanto al llamamiento en garantía, explicó que es improcedente en la medida en que esta autoridad nunca sustituyó a la extinta Cajanal EICE en temas de reconocimiento o reliquidaciones pensionales, ni en el reconocimiento de cuotas partes para el mismo efecto. La parte demandada, el Municipio de Medellín (también llamado en garantía) y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 361 del cuaderno 1.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Orlando Jiménez Fernández, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[12] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]»; razón por la cual al día de hoy carecen de fundamento los argumentos esbozados por la parte demandante en su recurso de alzada respecto de la aplicación preferente de la anterior Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, en tanto ésta ha sido subrogada por la actual posición jurídica, que en efecto tiene carácter preponderante en clave de precedente de obligatoria observancia, tal como se planteó en la providencia en comento cuando se precisó que: «Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia»[13].

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En efecto, la entidad Pensiones de Antioquia desde el reconocimiento pensional efectuado a través de la Resolución n.° 00586 del 20 de noviembre de 2006[21], precisó: «[…] Que de acuerdo con la fecha de cumplimiento del último requisito (edad) por parte del solicitante para tener derecho a acceder a la Pensión de Jubilación, los beneficios del Régimen de Transición son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

Que en consecuencia, para el reconocimiento de la pensión se tendrá en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y acreditar mínimo 20 años de servicios personales al Estado y un 75% como monto de la Pensión de Jubilación. Que a pesar de tratarse de un reconocimiento de una pensión dentro del régimen de transición, el peticionario supera el tiempo establecido en el inciso 03 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el Ingreso Base de Liquidación, esto es, menos de 10 años contados a partir del 30 de junio de 1995, fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, razón por la cual para calcular el IBL, se aplicará el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […]».

Como factores salariales, dicha entidad incluyó aquellos que efectivamente el demandante devengó y sobre los cuales se hubiera realizado los respectivos descuentos o cotizaciones al SGSSP, pues en el mentado acto administrativo de reconocimiento señaló lo siguiente: «[…] Que efectuada la liquidación conforme a los parámetros anteriores, el IBL se estableció en $2.321.356,oo, al cual, una vez aplicado el monto del 75%, arrojó como resultado una pensión de $1.741.017,oo, la cual será reconocida una vez se retire del servicio oficial.

Que Pensiones de Antioquia al momento de liquidar tuvo en cuenta lo consagrado en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 que establecieron los factores que constituyen el salario mensual base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, así: - la asignación básica mensual; - los gastos de representación; - la prima técnica cuando sea factor de salario; - las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; - la remuneración por trabajo dominical o festivo; - la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y – la bonificación por servicios prestados. […]» (Subrayado fuera de texto) Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada para reconocer la prestación del libelista, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, así como los factores sobre los cuales éste realizó cotizaciones al SGSSP conforme el Decreto 1158 de 1994, lo cual se ajusta plenamente a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto y por lo tanto implica que los actos demandados deben conservar su presunción de legalidad, de tal manera que se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes, tal como lo efectuó la entidad demandada.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. No se aceptará la renuncia del abogado Hugo Fernando Sierra Tamayo que obra a folio 363 del cuaderno principal, toda vez que éste no ha actuado ni ha sido reconocido como apoderado del Departamento de Antioquia, debido a que no le fue conferido poder para intervenir en la presente actuación, o por lo menos no ha sido revocado el que en su momento se otorgó por parte de dicha entidad al abogado John Jairo Gaviria Ortíz, según se observa a folio 103 ídem.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[22], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[23], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 26 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Orlando Jiménez Fernández contra el Departamento de Antioquia y en calidad de llamados en garantía Pensiones de Antioquia y el Municipio de Medellín y la Nación, Ministerio de Trabajo, FOPEP.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: No se acepta la renuncia presentada por el abogado Hugo Fernando Sierra Tamayo mediante memorial obrante a folio 363 del cuaderno principal por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 1 a 2, cuaderno 1. [3] Folios 2 a 5, cuaderno 1. [4] (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [6] Visible de folios 127 a 138 del cuaderno 3. [7] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 246 a 268, cuaderno 1. [9] Folios 285 a 291 vto., cuaderno 1. [10] Folios 337 a 340 vto., cuaderno 1. [11] Folios 358 a 360, cuaderno 1. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Ídem. [14] Copia de la cédula de ciudadanía a folio 81 del C.1 y Registro Civil de Nacimiento a folio 3 C.4. [15] Según certificación laboral expedida por la Gerencia de Talento Humano de la Contraloría General de la República visible a folio 126 C.4. En este punto se aclara que si bien los funcionarios de dicha entidad se encuentran cobijados por un régimen especial de pensiones regulado por el Decreto 929 de 1976, tal normativa no resulta aplicable al caso del demandante por cuanto: i) el supuesto de que aquel hubiera solicitado el reconocimiento de una pensión de vejez con fundamento en el régimen exceptuado en comento, no fue objeto de sus pretensiones o de discusión en el litigio por parte de las demandadas, más aun cuando de la demanda y de la sentencia de primera instancia se observa que en todo momento se ha planteado la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985 para efectos de lo deprecado como reliquidación; ii) del mismo modo se advierte que así se hubiera instado en la demanda la validación del marco normativo referido, éste no sería objeto de verificación para el libelista por cuanto no cumplía con el requisito de tiempo de servicio exigido por la norma para acceder al derecho prestacional que regula, pues no acreditó más de 10 años laborados para la Contraloría General de la República, sino tan solo 1 año y 8 meses, lo cual se contrapone al artículo 7 del decreto en mención; iii) finalmente tampoco es pertinente acudir a la normativa aludida, toda vez que el reconocimiento pensional efectuado al demandante tuvo lugar con base en el promedio del salario que sirvió de base para las cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, los cuales fueron prestados exclusivamente para el Departamento de Antioquia y no para la Contraloría, situación que implica la irrelevancia de tener en cuenta los ingresos salariales y tiempo laborado para esta última entidad. [16] Según Resolución n.° 00586 del 20 de noviembre de 2006 visible de folios 24 a 27 del cuaderno 1. [17] Según certificación expedida por profesional especializada del Departamento de Antioquia visible de folios 4 a 5 del cuaderno 4 y en la resolución de reconocimiento relacionada ut supra.

Se resalta en este punto que para la fecha de expedición del mentado acto, el demandante aún se encontraba activo en el servicio, por cuanto en dicho documento se precisa que: «y a la fecha continúa laborando». [18] Según el anexo 1 de la Resolución n.° 00586 del 20 de noviembre de 2006, visible a folio 28 del cuaderno 1, y a través del cual la entidad Pensiones de Antioquia relaciona los tiempos de servicio prestados por el demandante desde su vinculación a la Contraloría General de la República hasta su retiro del Departamento de Antioquia. [19] Según reporte de nómina del Departamento de Antioquia correspondiente al período comprendido entre el 1.° de enero de 2005 y el 30 de noviembre de 2006, visible de folios 40 a 49 del cuaderno 1, dentro del cual si bien se relacionan los pagos y deducciones realizadas al demandante solo para el último de año de servicio, permite inferir que fueron dichos factores los que efectivamente devengó a lo largo de su relación laboral con el ente territorial. [20] Según certificación signada por el director de prestaciones sociales y nómina del Departamento de Antioquia, visible de folios 32 a 36 del cuaderno 1, por medio de la cual se enlistaron los valores por concepto de salario sobre los cuales se efectuaron descuentos para aportes al SGSSP, con la siguiente aclaración: «Es de advertir que su ingreso base de cotización al sistema general de pensiones, estuvo constituido por los factores taxativos señalados por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y el artículo 7º del Decreto 1068 de 1995». [21] Visible de folios 24 a 27 del cuaderno 1. [22] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [23] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.