IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Ante la existencia de un proceso judicial en curso / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE [L]a Sala advierte que la acción de tutela de la referencia no procede por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en la medida que contra el auto que dispuso el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido ante la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, el cual se encuentra pendiente de resolver, según dan cuenta los informes que allegaron la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Nariño, así como, la consulta de la página web de la Corporación. (…) [Asimismo, la Sala considera] que en el presente caso no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga posible la intervención del juez de tutela como mecanismo transitorio, pues, a pesar de que el señor [A.J.C.S.] alegó una condición de sujeto de especial protección constitucional con base en el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (…), también lo es que, la actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal de Revisión Militar y de Policía establecieron un porcentaje distinto de pérdida de capacidad laboral, en esa medida, la discusión del proceso ordinario que se encuentra en curso gira en torno a establecer la calificación que se deberá tener en cuenta para efecto de reconocer o negar el reconocimiento pensional que pretende el demandante.
(…) [Así las cosas,] la presente acción de tutela no está llamada a prosperar porque carece del requisito de subsidiariedad y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención del juez de tutela de manera excepcional y, en esa medida, se impone declarar improcedente el amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03698-00(AC) Actor: ALCIDES JOSÉ CONTRERAS SIERRA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado por el señor Alcides José Contreras Sierra y otros contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Alcides José Contreras Sierra, en nombre propio y en representación de sus mejores hijos, José Alfonso Contrarias Valdez y Danilo de Jesús Contreras Ladeus, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1) Que dé la presunción de veracidad a los hechos y conceptos objeto de la presente tutela. 2) Que se tutelen los derechos fundamentales invocados en favor de a mi poderdante e hijos. 3) Que como medida cautelar constitucional se ordene al Ministerio de Defensa Nacional reconocer, nominar y pagar a partir de la fecha y dentro de las 48 horas siguientes la pensión de invalidez en favor de mi poderdante y mientras se dicta fallo de fondo por el juez ordinario dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral con radicado 52001233300020170063800, en razón de que cumple con los principios de fumus boni iuris y periculum in mora (sic) conforme al acta de pericia No. 92538419-1292 de fecha 08 de junio del año 2017 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. mediante la cual le dictaminó a mi poderdante una pérdida de capacidad laboral del 53.56% en desarrollo de operaciones militares adquirida durante su vinculación laboral con la Armada Nacional. 4) Que se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda Magistrado William Hernández Gómez dar trámite prioritario al recurso de apelación presentado contra el auto que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho laboral con radiado 52001233300020170063801, estudiando el caso con un enfoque constitucional por exceso ritual manifiesto por parte del a quo y atendiendo la condición de sujeto de especial constitución (sic) reforzada y demás condiciones constitucionales de mi poderdante que llagare a plantear y ordenar el juez constitucional, inclusive impartiendo las órdenes a lugar también al Tribunal Administrativo de Nariño para el célere trámite del proceso ordinario una vez sea devuelto a tal instancia de primer grado. 5) Que se conmine a las autoridades accionadas a no vulnerar los derechos y principios constitucionales objeto de tutela, actuando en lo sucesivo con un enfoque constitucional”.[1] 2.
Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El señor Alcides José Contreras Sierra en el año 2000 ingresó a la Armada Nacional como Infante de Marina Bachiller, posteriormente ascendió a soldado voluntario y soldado profesional suboficial, hasta el retiro de la institución que tuvo lugar el 11 de marzo de 2011.
Manifestó que durante la permanencia en la institución sufrió lesiones y pérdida de capacidad laboral en desarrollo de operaciones militares de restablecimiento del orden público, que le generó pérdida de capacidad laboral, por lo que, inició proceso de retiro, que trascurrió entre el 10 de diciembre de 2010 y el 27 de mayo de 2014. Se llevó a cabo Junta Médico Laboral de retiro el 28 de mayo de 2014 y el acta número 137 determinó la pérdida de capacidad laboral del 34, 42 %, calificación que fue objeto de recurso, por lo que, se convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que, el 1 de julio de 2016 en Acta 15-1-484, modificó el porcentaje, para en su lugar, asignar el 31,05 %, oportunidades en las que, a su juicio, no se tuvo en cuenta que las lesiones fueron adquiridas en operaciones de orden público.
Contra las Actas 137 del 28 de mayo de 2014 y 15-1-848 del 1 de julio de 2016 interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al que le correspondió el radicado número 52001233300020140063800 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mencionó que la entidad expidió la Resolución 1379 del 26 de septiembre de 2016, mediante la que liquidó la indemnización por pérdida de capacidad laboral reconocida en el Acta 15-1-848 del 1 de julio de 2016, el que, a su juicio, desconoció el Decreto 094 de 1989, por lo que, convocó a conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida.
Que el 24 de enero de 2017 “inició proceso de recaudo de prueba anticipada”, solicitó ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá peritaje médico legal, trámite del cual fue notificada la Nación – Ministerio de Defensa. Señaló que, como estaban a punto de vencer el término para demandar los actos administrativos de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 7 de febrero de 2017, presentó nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la que le fue asignado el radicado número: 25000234200020170045000, proceso que posteriormente fue remitido por competencia al Tribunal Administrativo de Nariño. Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca programó el peritaje para el 9 de marzo de 2017, a fin de ser aportada como prueba anticipada.
El 8 de junio de 2017 en Acta número 92538419-1292 determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral el 53,56. Por lo anterior, el 7 de julio de 2017 presentó al Ministerio de Defensa Nacional documento con radicado MDN-UGG- EXT17-67486, con el fin de que reliquidaran las prestaciones, salarios reconocidos, así como la indemnización por pérdida de capacidad laboral y se reconociera la pensión por invalidez con fundamento en el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca número 92538419-1292, sin obtener respuesta alguna por parte de la entidad.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó los actos fictos o presuntos derivados del silencio administrativo de la entidad y el Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del 27 de noviembre de 2017 inadmitió la demanda y, a pesar de que se presentó escrito para subsanarla dentro del término, en auto del 24 de enero de 2018 la rechazó por considerar que no fue subsanada.
Contra la anterrior decisión presentó recurso de apelación, el cual fue concedido ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto del 1 de febrero de 2018, el cual fue asignado al despacho del Consejero William Hernández el 9 de abril de 2018, sin que a la fecha exista pronunciamiento de la admisión del recurso. 3. Fundamentos de la acción de tutela En relación con el Tribunal Administrativo de Nariño la parte actora considera que la decisión de rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho constituyó un defecto por exceso ritual manifiesto, porque la decisión obliga al demandante a relacionar como cuantía únicamente los tres últimos años en que habría tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión y porque no hizo pronunciamiento alguno respecto de la solicitud de inaplicar el inciso final del artículo 157 de la Ley 1437 de 2011.
Dijo que presentar la demanda como lo señaló el Tribuna en el auto que rechazó la demanda implicaba renunciar a los derechos que le pudieran ser reconocidos por un lapso mayor, esto es, renunciar a derechos pensionales que se deben reconocer desde el año 2010, cuando fue retirado de la entidad, máxime cuando la institución tardó más seis meses en realizar los exámenes de retiro.
Sostuvo que la decisión no aplicó normas constitucionales que privilegiaran el derecho a la acceso a la administración de justicia, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, pues se determinó la pérdida de la capacidad laboral en porcentaje superior al 50 % por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca.
Solicitó que en caso de que se avizore alguna falencia dentro de la estructura de la demanda y su contenido “se flexibilice la valoración para no incurrir en exceso ritual manifiesto (…) permitiendo la admisión y trámite positivo de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocado que le permitan tomar una decisión de fondo, aunado a la difícil situación económica y ubicación geográfica de mi poderdante, que le hace aún más gravosa la defensa de sus derechos laborales (…)”.
Para el efecto, citó el auto del 10 de marzo de 2017, proferido dentro del proceso con radicado número 25000234200020120087701 (Exp. 26042013) por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual, “la exigencia de los presupuestos de la demanda no puede obstaculizar el acceso a la administración de justicia (…)”. Mencionó que solo hasta el 3 de marzo de 2017 la entidad demandada consignó el valor que fue reconocido y liquidado en la Resolución 1379 de 26 de septiembre de 2016, por concepto de indemnización por la pérdida de la capacidad laboral establecida en el Acta 15-1-484 del 2016, sin embargo, que, no se reconocieron los intereses y expresó extensos reparos en contra del Ata de la Junta Médico Laboral y del Tribunal de Revisión Militar y de la Policía que determinaron la pérdida de capacidad laboral, posteriormente, citó sentencias de la Corte Constitucional, que afirma, tienen que ver con la pérdida de capacidad laboral de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Frente a la Sección Segunda del Consejo de Estado, únicamente manifestó que a la fecha no existe pronunciamiento de la admisión del recurso. En escrito adicional señaló que no devenga pensión alguna, que no labora dado que tiene un porcentaje de “discapacidad” mayor al 50 % y, por lo tanto, se está afectando el mínimo vital y el de sus mejores hijos. 4.
Trámite previo El despacho sustanciador, en auto del 12 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte demandante, al Tribunal Administrativo de Nariño, a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Nación – Ministerio de Defensa, Armada Nacional, como tercero interesado en el resultado del proceso. Al tiempo que, negó la medida provisional solicitada. 5.
Oposiciones El Consejo de Estado, Sección Segunda se refirió a los hechos que dieron origen y a la presente acción e informó que actualmente el proceso se encuentra a despacho pendiente de surtir el correspondiente medio de impugnación de acuerdo al turno de ingreso. Indicó que en virtud del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela la solicitud de amparo de la referencia resulta improcedente, pues no es posible conocer el fondo de una acción de tutela cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes.
Precisó que la subsección no ha vulnerado algún derecho fundamental a los accionantes y, en ese sentido, solicitó exonerar de cualquier orden en el trámite constitucional de la referencia, teniendo en cuenta que no se ha proferido decisión definitiva que dirima el recurso de apelación e informo que el despacho, en lo que se refiere a trámite de asuntos correspondientes a la Ley 1437 de 2011, específicamente apelación de autos, tiene más de doscientos asuntos que datan desde el año 2015, los cuales se evacúan en atención al orden de ingreso.
El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión manifestó que el señor Alcides José Contreras Sierra presentó demanda en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que, en auto del 27 de noviembre de 2017, la demanda fue inadmitida por presentar falencias en cuanto a que: (i) no determinó con claridad lo pretendido;
(ii) no especificó los hechos; (iii) no estimó debidamente la cuantía y, (iv) no expresó con claridad el concepto de violación. La parte demandante allegó escrito de corrección, sin embargo, persistió en mantener los defectos aludidos, lo que dio lugar al rechazo de la demanda mediante proveido del 19 de enero de 2018. Por lo tanto, el despacho no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que las providencias expedidas se ajustaron a derecho y se brindaron todas las garantías para que puedan ser controvertidas en una instancia superior. 6.
Intervención de los terceros interesados La directora de asuntos legales y administrativos de la Armada Nacional informó que recibió la notificación de la acción de tutela, la que a su vez fue remitida por correo electrónico el 20 de agosto de 2019, mediante Oficio 20190421260386641 del 20 de agosto de 2019 al grupo contencioso del Ministerio de Defensa.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Alcides José Contreras Sierra contra los actos administrativos fictos derivados del silencio administrativo de la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional respecto de la solicitud de reliquidar algunos reconocimientos prestacionales y de reconocer la pensión de invalidez con fundamento en el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca número 92538419-1292.
Al respecto, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia no procede por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en la medida que contra el auto que dispuso el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido ante la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, el cual se encuentra pendiente de resolver, según dan cuenta los informes que allegaron la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Nariño, así como, la consulta de la página web de la Corporación. En esa medida, al juez de tutela no le es posible hacer el estudio de fondo de las múltiples inconformidades que planteó la parte actora en el escrito de tutela contra la providencia que rechazó la demanda ordinaria, como tampoco emitir pronunciamiento respecto de la legalidad o validez de las actas expedidas por la Junta Médico Laboral o el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, que determinaron un porcentaje de capacidad laboral inferior al que estableció la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en el acta número 92538419-1292, asunto que es propio del proceso contencioso administrativo.
El demandante tampoco puede acudir al ejercicio de la acción de tutela para obtener pronunciamiento más célere por el juez constitucional, pues, le corresponde esperar que se surta el trámite del recurso de apelación que se encuentra en curso para que sea el juez natural de conocimiento que determine si procedía el rechazo de la demanda o no. Con todo, se anota que en el presente caso no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga posible la intervención del juez de tutela como mecanismo transitorio, pues, a pesar de que el señor Contreras Sierra alegó una condición de sujeto de especial protección constitucional con base en el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca número 92538419-1292, también lo es que, la actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal de Revisión Militar y de Policía establecieron un porcentaje distinto de pérdida de capacidad laboral, en esa medida, la discusión del proceso ordinario que se encuentra en curso gira en torno a establecer la calificación que se deberá tener en cuenta para efecto de reconocer o negar el reconocimiento pensional que pretende el demandante, luego, no es la acción de tutela el escenario procesal para determinar si le asiste o no el derecho pensional al señor Alcides José Contreras Sierra.
Por lo tanto, el actor debe esperar a que se surta el trámite del recurso de apelación que interpuso contra el auto que rechazó la demanda. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que la acción de tutela es utilizada como un mecanismo transitorio para conjurar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala advierte que el auto de rechazo de la demanda ordinaria fue expedido el 24 de enero de 2018 y la acción de tutela fue interpuesta el 9 de agosto de 2019, es decir, que el solo transcurso del tiempo desvirtúa la urgencia e inminencia de la intervención del juez de tutela y, por el contrario, permite concluir que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno del demandante porque el proceso se encuentra en curso y pendiente por resolver el recurso de apelación. Finalmente, necesario es precisar que la acción de tutela tampoco sirve para impulsar procesos judiciales que se encuentran en trámite y pendientes por resolver, pues, como lo indicó la Sección Segunda del Consejo de Estado, los asuntos que entran a despacho se resuelven en atención al orden de llegada.
El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[5] señala que la acción de tutela “es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial”, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.
La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. En suma, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar porque carece del requisito de subsidiariedad y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención del juez de tutela de manera excepcional y, en esa medida, se impone declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Alcides José Contreras Sierra.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció el señor Alcides José Contreras Sierra. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.
Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | | ----------------------- [1] Folio 14. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (…)”