ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No motivación / BUEN DESEMEPEÑO – No inhibe la facultad discrecional / ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos Según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo.

De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro. Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el llamamiento a calificar servicios, Corte Constitucional, sentencia SU- 091 de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias radicación 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11); 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014); y 54001-23-31-000-2001-00054- 01(1065-10). FUENTE FORMAL: DECRETO 1799 DE 2000 EVALUACIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Clases / INCLUSIÓN EN CURSO DE ASCENSO EN LA FUERZAS MILITARES / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Por medio del Decreto 1799 de 2000 se estableció la evaluación y clasificación para que el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fuera ordenado en grupos de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones, lo cual constituiría además, en el elemento fundamental para que los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa decidieran en relación con los ascensos de personal, asignación de premios o distinciones o, incluso, para el retiro del mismo.

Ahora bien, existen dos tipos de clasificación, anual o de ascenso la primera, como su nombre lo indica es aquella que se realiza cada año; mientras que la segunda es el resultado que efectúa la junta clasificadora con base en las evaluaciones y clasificaciones obtenidas en el grado, para definir el ordenamiento dentro de un grupo determinado, según su calidad y desempeño profesional expresado numéricamente.

Para el efecto, el artículo 52 ibídem dispuso que se conformarían 5 tipos de listas, a saber: i) lista número UNO indica nivel EXCELENTE; ii) lista número DOS demuestra nivel MUY BUENO; iii) lista número TRES revela nivel BUENO; iv) lista número CUATRO muestra nivel REGULAR; y, v) lista número CINCO prueba el nivel DEFICIENTE.En tratándose de la clasificación para ascenso, como fue lo ocurrido en el sub-lite, se tiene en cuenta las vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, para éstos pueden ser tenidos en cuenta quienes se encuentren dentro de las listas UNO, DOS o TRES, respetando, por supuesto, el orden de prelación. Es de señalar que de conformidad con el artículo 65 del Decreto 1799 de 2000, quienes se encuentren en la lista CUATRO no pueden ser ascendidos, todo lo contrario, están expuestos a que sean retirados, siempre y cuando ostenten 15 años de servicio.(…) si el demandante se encontraba en la lista TRES y ya se habían ocupado las vacantes con quienes se encontraban en las listas UNO y DOS era lógico que no era posible su ascenso y, por ende, era necesario que fuera llamado a calificar servicios dada la estructura piramidal de las Fuerzas Militares.

Como se evidencia, el demandante no probó dentro del plenario, de un lado, que existiera una vacante para que fuera ascendido; y de otro, la excepcionalidad como miembro de la Armada Nacional, a través de las mediciones que realizan sus superiores teniendo en cuenta ciertos indicadores, tales como: condiciones personales, ética militar, condiciones profesionales, ejercicio del mando, competencia administrativa, desempeño del cargo, entre otros, ya que por medio de éstos el Comandante de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa pueden decidir sobre el ascenso o retiro.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01832-01(1358-15) Actor: CESAR AUGUSTO LOZANO PARRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si fue vulnerado el debido proceso en la medida en que no se adelantó el procedimiento previo para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, señalado en el Decreto 1799 de 2000.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 6 de julio de 2018[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B[2], por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Cesar Augusto Lozano Parra contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.

I. ANTECEDENTES[3] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Cesar Augusto Lozano Parra, por intermedio de apoderado judicial[4], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 8334 de 7 de diciembre de 2012 a través de la cual el Ministro de Defensa lo retiró del servicio de las Fuerzas Militares – Armada Nacional - por llamamiento a calificar servicios[5], quien ostentaba el grado de Mayor de Infantería. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro a las Fuerzas Militares sin solución de continuidad; pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando sea reintegrado; reconocer los daños materiales[6] e inmateriales[7]; dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 187 a 191 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así: El señor Cesar Augusto Lozano Parra estuvo vinculado en la Armada Nacional desde el 1º de diciembre de 1993 hasta el 17 de diciembre de 2012. Pese a que dentro de la hoja de vida del demandante obran felicitaciones y buenas calificaciones, en su sentir, éstas no se tuvieron en cuenta por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa el 14 de noviembre de 2012[8] dentro del proceso de selección de candidatos para adelantar el Curso de Estado mayor, lo cual ocasionó que fuera retirado por llamamiento a calificar servicios por medio de la Resolución 8334 de 7 de diciembre de 2012[9].

Dijo que en múltiples ocasiones y de parte de varios Oficiales le fue informado, sin justificación alguna, que no sería apoyado para que realizara el curso de ascenso, aparentemente, por cuanto no cumplía con el perfil requerido, es decir que, en ningún momento se le informaron las razones por las cuales se tomó tal decisión, máxime cuando la jurisprudencia[10] así lo ha señalado como uno de los requisitos previos para efectuar el retiro del servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: de la Constitución Política, los artículos 1,2,5,13,16,25,21,29,53,209; el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la Ley 1104 de 2006; y el Decreto 1796 de 2000.

El demandante al desarrollar el concepto de violación no se pronunció sobre cada una de las normas anteriormente relacionadas; sin embargo señaló que con la expedición del acto acusado le fue vulnerado el debido proceso en razón a que la Armada Nacional cuenta con protocolos de retiro que no se cumplieron, tal es el caso del concepto previo a la adopción de la decisión[11], siendo que de acuerdo a lo expuesto por la Corte Constitucional[12] tal recomendación es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se aduce en el caso concreto[13]. 1.3 Contestación de la demanda[14].

El Ministerio de Defensa, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el demandante al considerar que el Consejo de Estado ha expresado en múltiples oportunidades que las circunstancias de idoneidad para el cargo y buen desempeño, por sí solas no constituyen razones suficientes como para mantener un fuero de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de la remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro del funcionario.

Aunado a ello, de acuerdo con el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000[15] los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, esto es, 15 años, tiempo que superaba el demandante como quiera que acreditaba más de 20 años de servicio activo.

Destacó que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente motivado, por cuanto se estableció que el retiro de las Fuerzas militares es una situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. 1.4 La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B[16], mediante sentencia de 29 de mayo de 2014 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente[17]. Estipuló que el llamamiento a calificar servicios proviene del ejercicio de la facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, es decir la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio lo exijan.

Destacó que, una vez analizó la hoja de vida del señor Cesar Augusto Lozano Parra, que durante toda su trayectoria laboral había sido sancionado en varias ocasiones con represión severa por mala conducta; además fue objeto de diversas anotaciones negativas, tales como, desmerito por no ajustar su comportamiento personal y por no observar las buenas costumbres.

En cuanto a las evaluaciones de desempeño de los años 2008 y 2009 encontró que tuvo varias felicitaciones y reconocimientos. Bajo ese contexto concluyó que, si bien es cierto el demandante durante la trayectoria laboral obtuvo varios reconocimientos y felicitaciones por su trabajo, también lo es que fue objeto de varias sanciones que llevaron a que sus superiores perdieran la confianza en él, motivo por el que la Junta asesora del Ministerio de Defensa recomendó su retiro del servicio.

El retiro del servicio del señor Cesar Augusto Lozano Parra fue proferido en ejercicio de la función administrativa, la cual es independiente y diferente a la función disciplinaria y penal, puesto que no tiene fines sancionadores ni punitivos, sino que su finalidad es velar por el buen servicio público que estaba siendo afectado, como se desprende de las anotaciones en la hoja de vida. 1 El recurso de apelación. La parte demandante, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación[18]: Indicó que la sentencia proferida por el a quo vulneró el debido proceso del demandante, en la medida en que si bien es cierto era posible su retiro por llamamiento a calificar servicios; también lo es que el Decreto 1799 de 2000 estableció un procedimiento para la evaluación y clasificación de Oficiales y Suboficiales al servicio de las Fuerzas Militares «a excepción de los oficiales generales y de insignia»; el cual, en su sentir, no se llevó a cabo.

En tal sentido, su retiro obedeció a una argumentación fuera de objetividad, dado que la sentencia proferida por el a quo está sustentada en anotaciones de demérito que brindaron un falso juicio de valoración; adicionalmente no se puede desconocer que la sanción recibida no puede ser suficiente como para que se pierda el grado de confianza y, además, no sea tenida en cuenta su hoja de vida dentro del curso de ascenso.

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a: Problema jurídico Determinar si le fue vulnerado el debido proceso al demandante, en la medida en que en lugar de adelantar el procedimiento previo señalado en el Decreto 1799 de 2000 para llevar a cabo su retiro, se tuvo en cuenta solo las anotaciones que se habían realizado en su hoja de vida 20 años atrás. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) de la normatividad aplicable; ii) retiro por llamamiento a calificar servicios; y, iii) caso en concreto. i) De la normatividad aplicable El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000[19], los cuales establecieron lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. (…)”. Por su parte, el artículo 100[20] señaló las causales de retiro en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto). Y el artículo 103[21], sobre el retiro discrecional preceptuó: “(…)

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro (…)” Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios y el único requisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. ii) Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro[22].

Esta causal de retiro constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica dentro de actuación que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.

En efecto, la Corte Constitucional[23] sostuvo: “(…) “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.

(…)” (Subrayas fuera de texto). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 2016[24] se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016[25], juzgó conveniente para promover la “(…) necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

(…)”. En esta última providencia la Corte hizo énfasis en que la ley “(…) no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar (…)”, de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado[26] ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otra parte, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, esta Corporación ha considerado: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público[27]. (…)”. En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo[28].

De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro[29]. Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Adicionalmente, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, sin embargo, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos en el acto enjuiciado, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar la administración atendió los límites legales y constitucionales. iii) Caso en concreto.

En el sub-lite, se encuentra probado y no es objeto de debate, dado que la entidad demandada así lo corroboró, que el señor Cesar Augusto Lozano Parra prestó sus servicios en la Armada Nacional durante 21 años aproximadamente, su último cargo fue el de Mayor de Infantería al ser retirado del servicio de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución 8334 de 7 de diciembre de 2012, sin embargo el citado señor demandó la nulidad del citado acto por considerar que le fue vulnerado el debido proceso.

Pues bien, para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala, relacionará el material probatorio que obra en el expediente y luego abordará la posible causal de anulación en la que, aparentemente, se encuentra inmerso el acto acusado. i) De conformidad con la hoja de vida que obra a folios 7 a 29 del expediente, se evidencia que el señor Cesar Augusto Lozano Parra se vinculó a la Armada Nacional el 12 de enero de 1991 y, durante su trayectoria laboral obtuvo, de un lado, 77 felicitaciones, y de otro, represiones severas por: el desafío, las riñas, los maltrataos de obra o de palabra. ii) El 9 de junio de 2010 el Comandante de la Brigada Fluvial de Infantería de Marina No. 2, donde laboraba el demandante como Jefe de Departamento de Personal, solicitó que no fuera apoyado para que realizara el curso de ascenso, por cuanto no contaba con el perfil que la institución busca en sus hombres para el desempeño exitoso, asociado con los principios y valores que se enmarcan en ésta[30]. iii) Por medio del Oficio 111731 «sin fecha legible» el señor Cesar Augusto Lozano Parra solicitó al Jefe de Hojas de Vida que fuera corregida su trayectoria en cuanto a las sanciones impuestas[31], petición que fue negada por medio del Oficio 20570 de 29 de diciembre de 2010 en la medida en que “(…) mencionadas anotaciones están sustentadas en su Historia Laboral, por consiguiente no podemos modificar ni eliminar dicha información, en relación con las sanciones repetidas en el sistema, ocurrió debido a la migración de información que se realizó evidenciando algunos errores, lo cual ya está corregido (…)[32]”. iv) A través del Acta 011 de 14 de noviembre de 2012 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa expresó que el señor Cesar Augusto Lozano Parra recomendaron que fue llamado a calificar servicios en tanto se había generado desconfianza en el mando para ser tenido en cuenta dentro del proceso de selección para que adelantara el curso de estado mayor[33]. v) Por medio de la Resolución 8334 de 7 de diciembre de 2012 el Ministro de Defensa retiró del servicio activo de la Armada Nacional al Mayor de Infantería de Marina Cesar Augusto Lozano Parra por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000[34].

Del anterior acto administrativo fue notificado de manera personal el 22 de mayo de 2012[35]. vi) En el cuaderno 2 del expediente se encuentra la hoja de vida del señor Cesar Augusto Lozano Parra, en donde reposan las evaluaciones y clasificaciones como Oficial de la Marina que era en su momento. En atención al alcance dado al recurso de apelación por parte del actor, a continuación, se procede a abordar el asunto condensa su alegato, el cual es, la vulneración del debido proceso por cuanto en lugar de seguir los protocolos establecidos en el Decreto 1799 de 2000 para efectos de evaluación y clasificación de Oficiales de las Fuerzas Militares, se tuvo en cuenta diversas anotaciones en su hoja de vida que datan de 20 años atrás. En tal sentido, es necesario precisar que por medio del Decreto 1799 de 2000 se estableció la evaluación y clasificación para que el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fuera ordenado en grupos de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones, lo cual constituiría además, en el elemento fundamental para que los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa decidieran en relación con los ascensos de personal, asignación de premios o distinciones o, incluso, para el retiro del mismo.

Ahora bien, existen dos tipos de clasificación, anual[36] o de ascenso[37]; la primera, como su nombre lo indica es aquella que se realiza cada año; mientras que la segunda es el resultado que efectúa la junta clasificadora con base en las evaluaciones y clasificaciones obtenidas en el grado, para definir el ordenamiento dentro de un grupo determinado, según su calidad y desempeño profesional expresado numéricamente.

Para el efecto, el artículo 52 ibídem dispuso que se conformarían 5 tipos de listas, a saber: i) lista número UNO indica nivel EXCELENTE; ii) lista número DOS demuestra nivel MUY BUENO; iii) lista número TRES revela nivel BUENO; iv) lista número CUATRO muestra nivel REGULAR; y, v) lista número CINCO prueba el nivel DEFICIENTE. En tratándose de la clasificación para ascenso, como fue lo ocurrido en el sub-lite, se tiene en cuenta las vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, para éstos pueden ser tenidos en cuenta quienes se encuentren dentro de las listas UNO, DOS o TRES, respetando, por supuesto, el orden de prelación. Es de señalar que de conformidad con el artículo 65 del Decreto 1799 de 2000, quienes se encuentren en la lista CUATRO no pueden ser ascendidos, todo lo contrario, están expuestos a que sean retirados, siempre y cuando ostenten 15 años de servicio.

Bajo ese contexto, el recurrente afirma que en ningún momento estuvo dentro de las listas de clasificación CUATRO o CINCO que ameritaran su retiro del servicio, a esta misma conclusión se puede abordar, en principio, una vez fueron valoradas todas y cada una de las evaluaciones y clasificaciones de Oficiales que le fueron realizadas a éste, como a continuación se apreciará: |Clasificación | |Año |Lista |Año |Lista | |93 a 94 |3 |03 a 04 |3 | |94 a 95 |3 |04 a 05 |3 | |95 a 96 |4 |05 a 06 |3 | |96 a 97 |3 |06 a 07 |1 | |97 a 98 |3 |07 a 08 |3 | |98 a 99 |3 |08 a 09 |3 | |99 a 00 |3 |09 a 10 |3 | |00 a 01 |3 |10 a 11 |3 | |01 a 02 |3 |11 a 12 |3 | |02 a 03 |3 |  |  | Sin embargo, no se puede desconocer que el llamamiento a calificar servicios de conformidad con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000[38], como fue lo que ocurrió con el demandante, se puede dar previa acreditación del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Al respecto, se encuentra probado y no es objeto de debate que el señor Cesar Augusto Lozano Parra laboró para la Armada Nacional un total de 21 años, 3 meses y 6 días[39]. Por tal motivo, no basta con señalar que durante su trayectoria no estuvo dentro de las listas CUATRO o CINCO, sino demostrar que sus capacidades y calidades humanas y profesionales lo hacían meritorio de continuar con la carrera militar, pues la atribución con la que cuenta el nominador hace parte de un poder de sustituir, atendiendo justamente tales cualidades, en la medida de las necesidades y conveniencia. Justamente, si bien es cierto el demandante en la mayoría de los años dentro de la Armada Nacional estuvo dentro de la lista de clasificación TRES, lo cual no implica que sea malo, no se puede desconocer que es necesario para efectos de continuar en la carrera militar, acreditar en las evaluaciones de naturaleza institucional que lo hacen merecedor de ello, en razón a que el Decreto 1799 de 2000 dispuso en los artículos 64 y 65 que siempre y cuando existan las vacantes y las necesidades institucionales así lo permitan, es posible la consideración para el ascenso, respetando la prelación de las listas.

En tal sentido, si el demandante se encontraba en la lista TRES y ya se habían ocupado las vacantes con quienes se encontraban en las listas UNO y DOS era lógico que no era posible su ascenso y, por ende, era necesario que fuera llamado a calificar servicios dada la estructura piramidal de las Fuerzas Militares. Como se evidencia, el demandante no probó dentro del plenario, de un lado, que existiera una vacante para que fuera ascendido; y de otro, la excepcionalidad como miembro de la Armada Nacional, a través de las mediciones que realizan sus superiores teniendo en cuenta ciertos indicadores, tales como: condiciones personales, ética militar, condiciones profesionales, ejercicio del mando, competencia administrativa, desempeño del cargo, entre otros, ya que por medio de éstos el Comandante de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa pueden decidir sobre el ascenso o retiro.

En efecto, si existiera la obligación de ascender o de mantener a todos los miembros de las Fuerzas que cumplieran con los requisitos mínimos establecidos en la ley, no sería entonces una prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para ello[40].

Por lo anterior, no es de recibo el argumento del recurrente, según el cual, la sentencia proferida por el a quo está sustentada en anotaciones de demérito que brindaron un falso juicio de valoración, ya que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares realizó un juicio de valoración integral a su hoja de vida, en la cual no solo están las evaluaciones y clasificaciones, sino también los estímulos y las sanciones.

Al respecto concluyó lo siguiente: “(…) Que el señor MYCIM CESAR AUGUSTO LOZANO PARRA ha sido sancionado con represión severa en cuatro ocasiones y con represión formal en una ocasión; así mismo se evidencian en su historia laboral u concepto negativo, una anotación de demérito y nueve llamados de atención, lo que generó desconfianza en el mando para ser tenido en cuenta para el proceso de selección como precandidato para adelantar el Curso de Estado Mayor.

Es así que al no cumplir con dicho requisito de ley para ascenso al grado de Teniente Coronel, no puede ser considerado para que se desempeñe en los cargos en los cuales la misión de la institución así lo requiere, siendo incongruente permitir la permanencia en la Institución, lo cual afecta considerablemente el servicio, por lo tanto se hace necesario ser llamado a calificar servicios.

(…)”. Las represiones a que se hacen referencia datan del 2 de agosto de 1995, 9 de febrero de 2001, 21 de febrero de 1995, 28 de febrero de 1996 y 31 de julio de 2008, esta última por desafiar o maltratar a compañeros; y los llamados de atención se realizaron el 23 de septiembre de 1994, 29 de septiembre de 1994, 26 de mayo de 1995, 5 de diciembre de 1995, 29 de septiembre de 2004, 2 de febrero de 2001, 13 de agosto de 2001, 10 de octubre de 2001, 15 de agosto de 2001, 29 de abril de 2008 y 5 de agosto del mismo año, siendo estas dos últimas por no observar las buenas costumbres manifestadas en su equivocada expresión oral y por no ajustar su comportamiento personal y familiar a las normas de conducta, educación y urbanidad[41].

Nótese que fueron múltiples las observaciones que se tuvieron en cuenta para negar su inclusión al curso de ascenso, pues se consideraron no solo las que datan del año 1995, como lo pretende hacer ver el recurrente, sino también las cometidas durante los últimos 5 años de servicio; en tal sentido, resultaba racional que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa perdiera la confianza en el demandante, dado que no evidenció un ánimo correctivo al comportamiento alejado a los fines y principios de la institución. Es que si la regla de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, esto es, el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados, el Ministro de Defensa contaba con elementos suficientes para proferir el acto acusado, concretamente, porque durante la mayoría de la trayectoria laboral del señor Cesar Augusto Lozano Parra siempre ocupó la lista de clasificación TRES y además obtuvo ciertas anotaciones negativas que hicieron que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa perdiera la confianza para ser tenido en cuenta en el Curso de Estado Mayor.

Aunado a lo anterior, ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. En el caso de la Armada Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Así las cosas, la Sala concluye que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y proferidos en aras del buen servicio, motivo por el que se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Cesar Augusto Lozano Parra en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.

Finalmente se debe precisar, que por medio del auto de 17 de agosto de 2017 fue declarado fundado los impedimentos manifestados por los Consejeros Cesar Palomino Cortes y Carmelo Perdomo Cuéter, como quiera que conocieron del proceso y participaron de la decisión cuando cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, en consecuencia, se adoptó la determinación de conformar la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Consejeros William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Cesar Augusto Lozano Parra contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 377. [2] Por medio del auto de 20 de enero de 2017 los Consejeros César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, se declararon impedidos para decidir el asunto de la referencia, como quiera que fueron los que profirieron la sentencia de primera instancia, el cual fue aceptado por medio del auto de 17 agosto de 2017. [3] Demanda visible a folios 100 a 124. [4] La abogada María Estela Corrales Sánchez. [5] De conformidad con lo establecido en el artículo 100 literal a) numeral 3º y 103 del Decreto 1790 de 2000. [6] Avaluados en $63.333.872 [7] Avaluados en 1080 salarios mínimos mensuales legales vigentes. [8] Fecha en la cual, a través del Acta 011 de 2012, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios al señor Cesar Augusto Lozano Parra. [9] Por medio de la cual el Ministro de Defensa resolvió retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios «mientras ostentaba el grado de Mayor de Infantería». [10] CORTE CONSTITCUCIONAL, sentencia C-297 de 2009.

M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. [11] Artículo 1° de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional (…).” [12] Ibídem. Sobre este conjunto de previsiones, en la sentencia T-1173 de 2005, la Corte señaló: “En conclusión, para que la aplicación de la facultad de retiro discrecional consagrada en el artículo 104 del decreto 1790 de 2000 sea respetuosa del debido proceso y de la Constitución, debe garantizarse: (i) la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión;

(ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la Junta de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000;

(iv) que se garantice al peticionario el derecho a ser oído por el Comité; (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado.” [13] Sentencia C-179 de 2006. [14] Visible a folios 159 a 173. [15] “(…) por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. [16] Con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortés. [17] Visible a folios 251 a 257 del expediente. [18] Visible a folios 263 a 273 del expediente. [19] «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.» [20] Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. [21] Modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. [22] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-091 de 2016. [23] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-72 de 1995.

Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. [24] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 25 de febrero de 2016. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. [25] Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Radicación: 760012331000200501375 01 (0197-2013). [27] Sección Segunda, subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 11001-03-15-000-2013- 01936-01. [28] En este sentido se pueden consultar las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002- 00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). [29] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.

Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 54001- 23-31-000-2001-00054-01(1065-10). [30] Visible a folio 38 del expediente. [31] Visible a folio 22 del expediente. [32] Visible a folio 23 del expediente. [33] Visible a folios 174 a 180 del expediente. [34] Visible a folios 2 a 4 del expediente. [35] Visible a folio 5 del expediente. [36] Decreto 1799 de 2000.

(…)

ARTICULO 50. CLASIFICACIÓN ANUAL. La lista de clasificación anual resulta de la evaluación anual y es determinada por el revisor de acuerdo con lo establecido en el Título III, Capítulo III, secciones A y B del presente decreto. En caso de haber dos o más evaluaciones o clasificaciones parciales, la lista de clasificación definitiva es determinada por la junta clasificadora, tomando el promedio de las clasificaciones parciales definidas por el revisor, proporcional al lapso de cada evaluación. En caso de decimales, se aproxima la lista en la que haya permanecido durante más tiempo en el lapso evaluado.

(…)”. [37] Decreto 1799 de 2000. “(…)

ARTICULO

51. CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO. La lista de clasificación para ascenso resulta de las clasificaciones anuales en el grado y es determinada por la junta clasificadora de cada Fuerza. (…)”. [38] «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.» [39] Información tomada del Extracto de Hoja de Vida visible a folio 24 del expediente. [40] Corte Constitucional.

Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. “En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo. Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares.

En estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de dicha planta se haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto.

Por ello, entre las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la norma.

Por lo anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de Sargento Mayor o equivalente pueden efectivamente recibirlo. (…) Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior”. [41] Información tomada de la hoja de vida del señor Cesar Augusto Lozano Parra.