ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL EXTINTO DAS / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - No procede / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia de 14 de febrero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado al no tener en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión de vejez los previstos en los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989 y 1045 de 1978, aplicables a los beneficiarios del régimen especial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
Así mismo, se deberá determinar si en el presente asunto el Tribunal demandado desconoció el precedente judicial que establece la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de los ex funcionarios del DAS. (…) [A juicio de la Sala,] la autoridad judicial demandada, al estudiar la situación pensional del [tutelante], consideró que los factores salariales para reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que a su juicio Colpensiones no omitió la inclusión de alguno de los factores salariales.
El análisis de la decisión objeto de tutela, se enmarca en la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se advierte que se incurrió en el defecto sustantivo alegado.
Y si bien es cierto, que la sentencia de unificación antes mencionada no hizo referencia a que la misma se hacía extensiva a los regímenes especiales o exceptuados (…), lo cierto es que las conclusiones a las que llegó concuerdan con la tesis de la Corte Constitucional. (…) En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03817-00(AC) Actor: ALEX ANDREWS PRIETO LAVERDE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Alex Andrews Prieto Laverde contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Prieto Laverde interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso de administración de justicia y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, y progresividad y no regresividad.
En consecuencia, solicitó: “2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, siendo magistrado ponente el Dr. Alberto Espinosa Bolaños dentro del proceso 11001-33-35-010- (2014-00192)-01 ”[1] 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El señor Alex Andrews Prieto Laverde prestó sus en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 7 de febrero de 1990 hasta el 1 de octubre de 2011.
El 29 de junio de 2011, mediante Resolución No. 022639, Colpensiones le reconoció pensión de vejez, de conformidad con los Decretos 1933 de 1989 y 1835 de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio. Esa prestación fue reliquidada mediante Resolución No. 042623 del 18 de noviembre de 2011. El 27 de junio de 2013, el señor Prieto Laverde radicó solicitud ante Colpensiones, en la que pidió que se efectuara reliquidación de la pensión con aplicación de las normas que rigen el régimen especial de los empleados del DAS.
El señor Prieto Laverde afirma que no obtuvo respuesta de la referida solicitud. En consecuencia, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad del acto ficto o presunto y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el régimen especial previsto en los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989 y 1045 de 1978.
El 16 de julio de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Colpensiones interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. El 14 de febrero de 2019, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la apelación en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo del 28 de agosto de 2018, esto es, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 3.
Fundamentos de la acción de tutela El actor considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales al aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, porque, en esa decisión únicamente se estudió el régimen pensional de los servidores públicos cobijados por la Ley 33 de 1985.
Además, advirtió que en dicho precedente no se hizo ningún pronunciamiento respecto a los regímenes pensionales especiales, como ocurre en el presente asunto, pues es beneficiario del régimen especial de los servidores públicos del DAS. Consideró que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no son aplicables al caso concreto por no compartir supuestos fácticos con el asunto sub examine.
Expresó que la decisión judicial cuestionada vulnera el principio de igualdad, porque en asuntos similares, en vía administrativa y judicial, se ha liquidado la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Hizo énfasis en la inclusión del factor de prima de riesgo y, al respecto, citó: i) la sentencia del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[2]; ii) la providencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del mecanismo de extensión de jurisprudencia[3]; iii) el fallo de 15 de mayo de 2019 proferido por esta Sección[4]. 4.
Trámite previo Mediante auto del 21 de agosto de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá y a Colpensiones, como terceros interesados en el resultado del proceso[5]. 5. Oposición La autoridad judicial demandada guardó silencio. 6. Tercero con interés La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela porque la autoridad judicial demandada no violó los derechos fundamentales invocados por la parte actora, pues aplicó las normas y jurisprudencia que regulan la materia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[6] y especiales[7] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.
Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia de 14 de febrero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado al no tener en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión de vejez los previstos en los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989 y 1045 de 1978, aplicables a los beneficiarios del régimen especial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
Así mismo, se deberá determinar si en el presente asunto el Tribunal demandado desconoció el precedente judicial que establece la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de los ex funcionarios del DAS. 4. Régimen especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS El Gobierno Nacional, en observancia de lo señalado en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo.
En esa norma estableció los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación y estableció el régimen de transición especial para los servidores que, antes de la entrada en vigencia de esa norma, se encontraran laborando en las actividades descritas en los numerales 1 y 5 del artículo 2, es decir, actividades de alto riesgo. Entre los servidores beneficiarios del régimen de transición se encuentran los detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones.
El artículo 4 ibídem señaló que los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 le eran aplicables, para efectos de reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación, las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. De modo que a los servidores beneficiarios del régimen de transición les es aplicable al régimen anterior, previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 5.
Solución al caso concreto El señor Alex Andrews Prieto Laverde alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado al no acceder a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Así mismo, adujo que debía incluirse en la liquidación de la pensión la prima de riesgo, porque la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 1 de agosto de 2013, estableció que ese emolumento es un factor salarial que debe ser tenido en cuenta al momento de reconocer la pensión de los ex funcionarios del DAS, posición que ha sido reiterada en providencias de 24 de noviembre de 2016, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y en fallo de tutela de 15 de mayo de 2019, dictada por la Sección Cuarta de la misma Corporación Judicial.
Se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en fallo de 14 de febrero de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, así: “(…) de las diferentes providencias proferidas por la Corte Constitucional sobre el tema, fue a partir de la providencia SU-395 de 2017 que esta Corporación modificó su postura, pues este fallo concluyó que de acuerdo con lo expresamente establecido por el Legislador en relación a la transición, además por lo indicado por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993 (…) (…) En aplicación de todo lo expresado anteriormente, la liquidación o reliquidación de las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1835 de 1994, teniéndose en cuenta el régimen anterior aplicable, que en este caso obedece a 20 años de servicio, independientemente de la edad; sin embargo, en relación con el monto o porcentaje aplicable, se entenderá que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, situación descrita en el artículo 21 ibídem y; los factores salariales que se tendrán en cuenta para dicha liquidación serán los contenidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, esto es, deberán incluirse los faltantes y excluirse aquellos que no estén relacionados taxativamente, y en la forma allí dispuesta.
(…) Ahora bien, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) en sentencia del 28 de agosto de 2018 (…) resolvió variar la postura que había tenido esa Corporación (…) De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia de unificación, para este grupo determinado fijo una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición de la siguiente forma: “92…El ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
Que lo relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite. (…) Así las cosas, se pone de presente por esta Corporación que la entidad reliquidó la pensión aplicando la tasa de reemplazo expresada tomando el promedio de lo devengado entre el 1 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2011, y como factores salariales la asignación básica y los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, estando en principio, en línea con el marco jurisprudencial previamente expuesto.
De modo que, la autoridad judicial demandada, al estudiar la situación pensional del señor Prieto Laverde, consideró que los factores salariales para reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que a su juicio Colpensiones no omitió la inclusión de alguno de los factores salariales.
El análisis de la decisión objeto de tutela, se enmarca en la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993, por lo que no se advierte que se incurrió en el defecto sustantivo alegado.
Y si bien es cierto, que la sentencia de unificación antes mencionada no hizo referencia a que la misma se hacía extensiva a los regímenes especiales o exceptuados, pues su estudio se centró a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que las conclusiones a las que llegó concuerdan con la tesis de la Corte Constitucional. Sobre ese particular, la Sala advierte que la Corte Constitucional, en la sentencia T-109 de 2019, referente a que la regla establecida por esa Corporación [exclusión del IBL del régimen de transición], estableció que afecta no solo a aquellos a quienes por transición aplica el régimen general pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sino a todos aquellos que por transición tienen derecho a un régimen pensional especial.
Dijo textualmente, la Corte: […] “49. Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).” (Lo resaltado y las subrayas son del texto transcrito).
Por ello, para solucionar el presente asunto, esta Sala tendrá en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en dicha decisión, que estableció que la regla del IBL aplica a todos los regímenes pensionales, sin consideración a ninguna circunstancia particular. Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición[8].
Por consiguiente, basta aplicar tal regla. En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. De otro lado, en lo referente al desconocimiento del precedente judicial por la omisión de incluir en la reliquidación pensional la prima de riesgo, emolumento que constituye factor salarial de conformidad con lo expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2013, es menester traer a colación lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispone: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
(Negrilla y subraya de la Sala) Por ello, el accionante debió demostrar dentro del proceso ordinario que durante el tiempo que laboró y devengó la prima de riesgo se le hicieron las respectivas cotizaciones frente a dicho factor para que así fuese tenido en cuenta en la reliquidación pensional. No obstante, como no se probó tal situación bastaba con que se indicara que la pensión del demandante se liquidaba con los factores salariales a los cuales se realizaron los respectivos descuentos o deducciones dirigidos al sistema de seguridad social en pensiones.
Por lo anterior, se concluye que el actor no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, se negará el amparo invocado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Negar las pretensiones de la tutela presentada por el señor Alex Andrews Prieto Laverde, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | |Presidente de la Sección | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | | ----------------------- [1] Folio 20. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, expediente 2008-00150-01, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 24 de noviembre de 2016, expediente 2013-01378-00, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández. [4] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de mayo de 2019, expediente 2018-04494-00, Consejera Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto. [5] Folio 41. [6] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [7] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [8] Léase la Sentencia T-109 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.