ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVO - Culpa exclusiva de la víctima / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá] determinar si la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de los señores [C.O.L.G. y C.A.J.F.], al negar las pretensiones invocadas en el medio de control de reparación directa.

(…) [A juicio de la Sala,] no existe el defecto fáctico, porque se colige que el referido órgano judicial, dentro de sus potestades interpretativas y valorativas del material probatorio, estaba facultado para examinar la incidencia que la conducta desplegada por los accionantes tuvo en la medida de privación de su libertad, con el fin de determinar la antijuridicidad del daño. En síntesis, el órgano judicial encontró que los accionantes «sí incurrieron en una comportamiento indebido, el cual llevó a que se iniciara la actuación penal necesaria para esclarecer las circunstancias que los relacionaban con los hechos y a que se les impusiera la medida de aseguramiento».

Por razón de lo expuesto, y en el ejercicio del marco funcional, la Sala evidencia que no se incurrió en un juicio errado de la prueba recaudada, ni se omitió su debida valoración, con repercusión en los derechos fundamentales de los accionantes, de tal forma que, establecidos los hechos que demuestran las irregularidades cometidas, imputables a los accionantes, se puede afirmar que la sentencia reprochada cuenta con una sólida fundamentación que descarta la estructuración del defecto fáctico alegado.

(…) [Por último,] en el presente asunto no se advierte la configuración del vicio alegado en la providencia objeto de demanda, esto es, el defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente sobre la privación injusta de la libertad, pues contrario a lo que alegan los accionantes, la autoridad demandada resolvió la controversia precisamente con fundamento en el precedente judicial vigente -sentencia de 15 de agosto de 2018-, circunstancia que impone despachar desfavorablemente las pretensiones, ante la evidente ausencia de violación de los requisitos de procedibilidad del amparo solicitado. [En consecuencia, se denegará la presente acción de tutela].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03455-00(AC) Actor: CARLOS OSWALDO LEIVA GUATAQUIRA Y CÉSAR AUGUSTO JIMÉNEZ FLECHAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A 1.

Antecedentes 1.1. La acción de tutela El apoderado judicial de los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas, promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 1.2.

Pretensiones El apoderado de los accionantes formuló las siguientes peticiones: Tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de lo anterior, ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, proferir nuevo fallo atendiendo la interpretación y alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el precedente constitucional contenido en la sentencia SU-072 de 2018. 1.3.

Hechos de la solicitud El apoderado de los accionantes señala como hechos relevantes los siguientes: El 19 de enero de 2004, los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas, en su condición de uniformados de la Policía Nacional, adscritos a la SIJIN de Bogotá, fueron capturados por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, y puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación. El 20 de enero de 2004, la Fiscalía 304 Delegada ante los Jueces Penales de Bogotá dispuso la apertura de la instrucción, para lo cual ordenó vincular, mediante diligencia de indagatoria, a los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas.

El 28 de enero de 2004, el ente acusador resolvió la situación jurídica de los implicados en el sentido de imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva, por considerarlos responsables del delito de secuestro simple en concurso homogéneo y simultáneo con el ilícito de secuestro extorsivo agravado. El 22 de julio de 2004, la Fiscalía Quinta Delegada ante la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá varió la calificación jurídica de la imputación de ilícito de secuestro simple en concurso homogéneo con el de secuestro extorsivo agravado por el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad.

A su vez, formuló acusación por la referida conducta punible y ordenó la libertad inmediata de los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas. Aunque la anterior decisión había sido impugnada, el 6 de octubre de 2004 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de desatar el recurso, debido a que dicha autoridad no tenía competencia para estudiar la adecuación típica de prolongación ilícita de la privación de la libertad.

Por lo anterior, remitió el proceso a la Jurisdicción Penal Militar El 11 de febrero de 2005, la Fiscalía 142 Penal Militar de Bogotá avocó conocimiento de la causa y el 17 de mayo siguiente, el Juzgado 196 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al considerar que la señora Olga Lucía Gómez no fue objeto de prolongación ilícita de la libertad y porque no se tenía certeza sobre las supuestas lesiones que le habrían sido irrogadas en el procedimiento policial.

El 13 de febrero de 2006, la Fiscalía 142 Penal Militar de Bogotá ordenó la cesación del procedimiento a favor de los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas, la que fue confirmada, en su integridad, por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar de Bogotá el 20 de abril de 2007. Como consecuencia de lo anterior, los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas y sus familiares presentaron, por separado, demandas de reparación directa en contra de la Nación –Departamento Administrativo de Seguridad DAS –Rama Judicial –Fiscalía General de la Nación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, conoció el proceso promovido por Carlos Oswaldo Leiva Guataquira –expediente 25000-23-26-000-00524-01-, autoridad que en sentencia de 6 de abril de 2011, declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda, en aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, precisando que se rompió el nexo causal por culpa exclusiva de la víctima, al haberse puesto el demandante en la situación de ser investigado por su actuación frente a la denunciante.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, conoció del proceso adelantado por César Augusto Jiménez Flechas y sus familiares -expediente 25000-23-26-000-2009-00524-01, el que en providencia de 7 de diciembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda. En el fallo, el Tribunal aplicó el régimen de responsabilidad con fundamento en la falla del servicio y concluyó que no se encontraba acreditada la existencia de la privación injusta, arbitraria o ilegal de la libertad del demandante.

Interpuestos los recursos de apelación, fueron acumulados por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado la que mediante sentencia de 10 de diciembre de 2018, declaró la falta de legitimación por pasiva de la Rama Judicial, la falta de legitimación en la causa por activa de Ana Cecilia Guataquira de Leiva y Kenia Leyva Guataquira y negó las pretensiones de las demandas. 1.4.

Fundamentos jurídicos de los accionantes Consideran que la autoridad tutelada incurrió en las siguientes causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: 1.4.1. Defecto fáctico Aducen que se está frente a un error en el juicio de valoración de la prueba, pues si bien la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, analizó en «forma concreta» los argumentos de la Fiscalía contenido en la providencia de 28 de enero de 2004 y la resolución de acusación en contra de Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas, así como la providencia de cesación de procedimiento, y su confirmación, fundó su decisión en el análisis del testimonio de José Wilson Garavito Rojas, las indagatorias de Luis Ernesto Uribe y Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y un informe médico legal, para concluir que los demandantes habían esposado sin fundamento legal a la presunta víctima del delito y le habían vulnerado el derecho a la libre locomoción, por lo que los demandantes desplegaron comportamientos reprochables, y si bien sufrieron un daño por la restricción a la libertad, ésta no resultó antijurídica de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018[1].

Expresa que la Subsección A, con fundamento en tales pruebas, se circunscribió únicamente a «establecer lo que estas demostraban en cuanto a la actuación de los demandantes», omitiendo otros hechos probados «por estas mismas pruebas», como la valoración integral y completa de la resolución de fecha 28 de enero de 2004, por medio de la cual se les impuso medida de aseguramiento, con el fin de verificar la actuación de la Fiscalía, tal y como lo dispone el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, norma que fuera declarada exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 y, reiterada en la sentencia SU- 072 de 2018.

Con fundamento en lo anterior, asegura que se encuentra probado en el proceso de reparación directa que la Fiscalía General de la Nación al imponer la medida de detención preventiva, pretermitió su deber legal de motivar y sustentar las finalidades constitucionales para decretarla, dado que únicamente tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000.

Concluye que para la época en que los demandantes radicaron la demanda de reparación directa [2009], el Consejo de Estado sostenía la tesis de que en los casos en que un persona era detenida preventivamente por disposición de autoridad judicial y luego recuperaba su libertad, bien porque resultó absuelta bajo los supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o que la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que no se estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[2], razón por la que los actores fueron sorprendidos ahora con la adopción de una nueva posición jurisprudencial, que se imponía a la posición vinculante de la Corte Constitucional establecida en la sentencia SU-072 de 2018. 1.4.3.

Desconocimiento del precedente Menciona que la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, fijó unas reglas respecto de la correcta comprensión del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que el término “injustamente” debe ser entendido como una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se deduzca que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Aduce que esta regla fue desconocida por la autoridad tutelada, pues el juez contencioso estaba en la obligación de definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad de los accionantes fue proporcionada y razonada. Asegura que se demostró en el proceso que la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica y se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, carece de motivación y sustentación respecto de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad para decretarla. 1.5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 6 de agosto de 2019, que ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa –Policía Nacional, a la Fiduciaria La Previsora como vocera del P.A.P. y defensa del DAS y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en las resultas del proceso y por haber obrado como demandadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma se comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, para que por secretaría notifique del presente trámite constitucional a los señores Armando Delgado Sánchez, Uldi Cecilia Sánchez Orduña, José Armando Delgado Forero, Eduardo Delgado Sánchez, Liliana Delgado Sánchez, Cecilia Delgado Sánchez y Diego Delgado Sánchez, al haber actuado como demandantes dentro del medio de control de reparación directa con radicado 25000-23-26-000-2009-00407-00 [01]; así mismo, a las señoras Ana Cecilia Guataquira de Leiva y Priscila Quimbayo Torres, obrando en nombre propio y de sus hijos menores Kenia y Jean Carlos Leiva Quimbayo, al haber actuado como demandantes dentro del medio de control de reparación directa con radicado 25000-23-26-000-2009-00524-00[01]; y finalmente, a los señores Doris Flechas Bohórquez, Jesús Alberto Jiménez Bulla y Daniel Alberto Jiménez, al haber actuado como demandantes dentro del medio de control de reparación directa con radicado 25000-23-26-000-2009-00540- 00[01], así como a cualquier otro interviniente que hubiera actuado dentro de los procesos anteriormente nombrados, en calidad de demandantes, coadyuvante, litisconsorte necesario, llamado en garantía o tercero interesado, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. La consejera de la Sección Tercera, Subsección A Marta Nubia Velásquez Rico[3], como ponente de la providencia objeto de litigio, manifiesta que la acción de tutela carece de vocación de prosperidad, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Señala que, en materia de privación injusta de la libertad, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que el daño irrogado proviene de la culpa de la víctima, aun cuando no se hubiese emitido sentencia penal en su contra, en los casos en los que se encuentra probado que esta incurrió en comportamientos dolosos o gravemente culposos que ameritaban la restricción de la libertad[4], según lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

La declaratoria de la culpa de la víctima implica un análisis previo, con el fin de determinar si el proceder –activo u omisivo- de quien demanda al Estado, tuvo injerencia en la generación del daño y, de ser así, en qué medida anota que la conducta dolosa o culposa, en estos eventos, se rige por los preceptos establecidos en el artículo 63 del Código Civil y, por tanto, difiere del estudio de culpabilidad realizado por el ente investigador en sede penal.

En este punto, agrega que la decisión objeto de tutela también fue analizada bajo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, la cual, contrario a los argumentos esbozados por los accionantes, resultaba aplicable al proceso en la medida en que no tenía restricción cronológica respecto de su aplicación y, por tanto, surtía efectos a partir de su publicación. La Sección encontró probado, previa valoración conjunta e integral de las pruebas obrantes en el expediente, que los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas incurrieron en comportamientos irregulares, desde el punto de vista civil, que ameritaban la investigación penal, y de manera consecuente, justificaban su detención preventiva.

En efecto, para el 28 de enero de 2004, fecha en la que se impuso la medida de aseguramiento a los demandantes, obraban en el plenario varios elementos de juicio: i) informe No. 008/2840-276 presentado por funcionario del DAS; ii) declaración de señor Juan Pablo Arévalo Parra; iii) denuncia de Olga Lucía Gómez Fuentes; iv) la incautación de los vehículos en los que se movilizaban los sindicados que daban cuenta de que la conducta desplegada por los señores Leiva Guataquira y Jiménez Flechas era irregular, pues, en su condición de funcionarios de la Sijín, esposaron y trasladaron a la querellante Gómez Fuentes en contra de su voluntad hasta las instalaciones de la Sijín, sin que mediara orden de captura en su contra o estuviera en situación de flagrancia, como lo dispone el artículo 28 de la Carta Política.

En criterio de esa Sección, la finalidad de la medida se encontraba justificada por la naturaleza del delito investigado y por las pruebas obrantes en el plenario, dado que la conducta de secuestro simple, en concurso homogéneo y simultáneo con el ilícito de secuestro extorsivo agravado supone la potencial participación en actividades que pueden alterar el orden público y, en esa medida, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia de los sindicados, sino para evitar la continuidad de algún acto ilícito en el que pudieran incurrir alguno de los demandantes.

Precisa que ni siquiera la Fiscalía Quinta Delegada ante la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá en la resolución de 22 de julio de 2004, a través de la cual calificó el mérito del sumario y ordenó la libertad inmediata de los investigados, descartó el comportamiento irregular de los actores; precisamente fue la conducta irregular de los demandantes la que llevó a la Fiscalía General de la Nación a proferir una medida restrictiva de su libertad.

Advierte que las apreciaciones planteadas en sede de tutela son de tipo subjetivo y carecen de respaldo probatorio, pues la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación se dictó después de analizar las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, las cuales dan cuenta del comportamiento irregular de los demandantes que impedía acceder a las pretensiones indemnizatorias, pues nadie puede sacar provecho de su propia culpa.

Finalmente, solicita sea declarada la improcedencia de este mecanismo excepcional, pues la tutela no es procedente para calificar la evaluación de los medios de prueba que efectuó el juez de conocimiento en el proceso ordinario[5]. 1.6.2 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio[6], a través de su apoderada especial y general respectivamente, señala que el asunto objeto de debate cuenta con otro mecanismo de defensa a través del recurso extraordinario de revisión, para analizar y debatir de fondo las irregularidades presentadas, mecanismos que no han agotado los accionantes, razón por la que no resulta viable acudir a este mecanismo para constituir una tercera instancia cuando no se comparten las decisiones tomadas por los jueces naturales.

Señala que acorde con el proceso judicial y con las providencias judiciales que negaron las pretensiones de la demanda, los demandantes estaban en el deber de soportar la investigación penal que condujo a la privación de la libertad, lo cual se encuentra demostrado, como consecuencia de la conducta desproporcionada e innecesaria cometida por los accionantes en el ejercicio de sus cargos, situaciones que en su oportunidad justificaron la imposición de la medida preventiva de la libertad, lo anterior se encuentra respaldado por la sentencia de la Sección del Consejo de Estado, expediente 50001-23- 31-000-2008-00467-01.

Concluye que se debe declarar la improcedencia del mecanismo excepcional de la tutela, dado que la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2018 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, no lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por cuanto realizó un debido análisis probatorio y respetó la ritualidad procesal y procedimental sin que se hayan configurado las afectaciones señaladas en la acción de tutela. 1.6.2.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional de Protección[7], afirma que las pretensiones elevadas por los accionantes, no guardan relación alguna con el objeto y las funciones otorgadas a esa Unidad, toda vez que las peticiones de la acción constitucional están encaminadas a que se deje sin efecto la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que decidió negar las pretensiones de reparación directa adelantadas por los aquí accionantes contra la Fiscalía General de la Nación. Conforme lo expuesto, solicita sea desvinculada ante la evidente falta de legitimación por pasiva de esa entidad. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas, al negar las pretensiones invocadas en el medio de control de reparación directa, interpuesto en contra de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[8], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[9], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[10] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad El caso en estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 10 de diciembre de 2018 (folios 92 a 118 cuaderno de tutela), notificada por edicto el 31 de enero de 2019 y desfijado el 4 de febrero de la misma anualidad[11] y la presente acción de tutela se radicó en esta Corporación el 30 de julio de 2019 (folio 120 cuaderno de tutela); es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.4.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.4.1. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[12].

En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas.

Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[13], a fin de constatar si el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decidió apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, o si, a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstuvo de excluirlas y, si por el contrario, con base en ellas fundamentó su decisión[14]. 2.4.1.

Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[15] 2.4.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[16] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[17] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[18]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[19] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[20] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[21] 2.4.3.

Privación de la libertad[22]. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, regla que se expresa en los siguientes términos: Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Esta cláusula general de responsabilidad trajo como consecuencia la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo la égida del concepto de daño antijurídico, definido por el Consejo de Estado como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible.

Emerge, entonces, para quien se considere afectado o lesionado con una acción u omisión de la administración, el deber de demostrar que el daño por el que reclama tiene la connotación de antijurídico; una vez estructurado éste, se podrá analizar la posibilidad de su imputación o no al Estado. En aquellos eventos en los que una persona es injustamente privada de la libertad, en virtud de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y, por ende, sufre un daño antijurídico, el Estado debe responder patrimonialmente a la luz de dicho postulado constitucional y de las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996[23], que establecen: Artículo 65.

De la Responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

(…) Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. En atención a las normas transcritas, la Sección Tercera de esta Corporación en reciente sentencia de unificación de 18 de julio de 2019[24], señaló que en anteriores pronunciamientos jurisprudenciales de esa Sección, en varias oportunidades consideró que cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado.

En otras palabras, «bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición».

Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición. 2.4.4. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Unificación jurisprudencial en materia de privación de la libertad[25]. En esta providencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad.

Indicó que en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que (i) el hecho no existió[26], (ii) que el sindicado no cometió el ilícito[27], (iii) que la conducta investigada no constituyó un hecho punible[28], o (iv) que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo[29], será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, los siguientes elementos: (i) si quien fue privado de la libertad actuó [visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil] con culpa grave o dolo; y, (ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base. 2.5.

Hechos probados 2.5.1. Expediente 25000-23-26-000-00524-01 –Demanda de Oswaldo Leiva Guataquira La Sala extrae del expediente del proceso de reparación directa, los siguientes elementos de prueba: 1. El 19 de enero de 2004, un ciudadano informó al DAS que la señora Olga Lucía Gómez Fuentes había sido interceptada por varios agentes de la Sijin, quienes le estaban exigiendo una suma de dinero.

Como consecuencia de ello, los funcionarios de dicha institución se trasladaron a las coordenadas indicadas y, una vez corroborada la información suministrada por el ciudadano, procedieron a capturar a los señores Armando Delgado Sánchez, César Augusto Jiménez Flechas y Carlos Oswaldo Leiva Guataquira (folios 95 a 97 cuaderno 1 de pruebas expediente 41.683[30]) 2.

Mediante informe No. 00872840-0276, el Subdirector de Investigaciones Especiales informó que el señor Leiva Guataquira había sido capturado en flagrancia –artículo354 de la Ley 600 de 2000 (folios 1 a 5 cuaderno de pruebas No. 1). 3. El 20 de enero de 2004, la Fiscalía 304 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá dispuso la apertura de la instrucción y ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria, a los señores Delgado Sánchez, Jiménez Flechas y Leiva Guataquira (folios 31 a 33 cuaderno de pruebas No. 1). 4.

El 28 de enero de 2004, el ente acusador resolvió la situación jurídica de los implicados, y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por considerarlos responsables del delito de secuestro simple en concurso homogéneo y simultáneo con el ilícito de secuestro extorsivo agravado. Los argumentos en que se sustentó fueron del siguiente tenor: Se tiene que la vida jurídica del delito de secuestro extorsivo aquí tipificado se encuentra demostrada en virtud de las pruebas legalmente allegadas a la investigación, es así que se cuenta con el informe de policía judicial génesis de la instrucción que da cuenta de la captura en flagrancia de los aquí sindicados cuando estos pretendían a más de recibir el dinero exigido a la plagiada a cambio de su libertad, emprendieron su huida una vez observaron la presencia de los funcionarios del DAS que en final logra la aprehensión material de los procesados, luego de recibir la noticia criminis por parte del señor JUAN PABLO AREVALO que enseñó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que su familiar OLGA LUCIA GOMEZ FUENTES junto con el señor WILSON GARAVITO fueron privados de su libertad por un grupo de sujetos que se presentó a su oficina identificándose como miembros de la DIJIN. […] El informe (…) da cuenta de la captura en flagrancia de los acá indagados, describiendo la forma en que con base en información del detective del DAS, señor JOSE AVILA, recibida a su vez del familiar del sujeto pasivo, señora OLGA LUCIA GOMEZ, se dispuso misión de trabajo 002 de parte del Jefe del Área de seguridad Pública de la citada entidad. 5.

El 22 de julio de 2004, la Fiscalía Quinta Delegada ante la Unidad Nacional contra el secuestro y la Extorsión de Bogotá, varió la calificación jurídica de la imputación del ilícito de secuestro simple en concurso homogéneo con el de secuestro extorsivo agravado por el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad. A su vez, formuló acusación por la referida conducta punible y ordenó la libertad inmediata de los señores Armando Delgado Sánchez, César Augusto Jiménez Flechas y Carlos Oswaldo Leiva Guataquira (folios 1527 a 1530 cuaderno de pruebas No. 6).

En la calificación jurídica se sostuvo: La arbitrariedad en la detención de OLGA LUCIA, generándose una ‘prolongación ilícita de su privación de libertad’, toda vez que ella se encontraba retenida como ‘contraventora’ dentro de las instalaciones de la UPJ. 2. No existía ningún nexo causal entre los motivos por los cuales ella se encontraba privada de su libertad en la UPJ y los hechos que originaron las labores previas de verificación por parte de los agentes de la Sijin. 3.

Los medios empleados y las conductas de los procesados, como el hecho mismo de’ esposar’ a OLGA LUCIA, son demostrativos de la arbitrariedad de sus comportamientos, pues se menoscabó la libertad de locomoción de esta mujer, amén de que no actuó de manera libre y voluntaria para ‘acompañar’ a los agentes en ese recorrido, sino que se consiguió su presencia en los diferentes lugares en que estuvo, a través de medios coercitivos y en contra de su libre autodeterminación. Los procesados, como policía judicial, no estaban actuando frente a un estado de flagrancia o por orden de autoridad judicial.

(negrillas de la Sala) 6. La anterior decisión fue impugnada por los aquí accionantes; sin embargo, el 6 de octubre de 2004 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de desatar el recurso, debido a que dicha autoridad no tenía competencia para estudiar la adecuación típica de prolongación ilícita de la privación de la libertad.

Por lo anterior, remitió el proceso a la Jurisdicción Penal Militar (folios 1633 a 1635 cuaderno de pruebas No. 1). 7. El 13 de febrero de 2006, la Fiscalía 142 Penal Militar de Bogotá, ordenó la cesación del procedimiento a favor de Leiva Guataquira, Armando Delgado Sánchez y César Jiménez Flechas (folios 1799 a 1812 cuaderno de pruebas No. 6). 8.

El 20 de abril de 2007, la anterior decisión fue confoirmada de manera integral, por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar de Bogotá (folios 1821 a 1826 cuaderno de pruebas No. 6). 9. El 6 de agosto de 2009, en ejercicio del medio de control de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, el señor Carlos Oswaldo Leiva Guataquira, presenta demanda contra la Nación –Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios, que afirma, le fueron irrogados por la privación de la libertad de la cual fue objeto (folios 4 a 16 cuaderno 1 expediente original). 10.

El 15 de septiembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B admite en primera instancia la demanda de reparación directa (folios 19 a 22 cuaderno 1 expediente original). 11. El 6 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia mediante la cual niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en que «el nexo de causalidad no se configuró por cuento existe, culpa exclusiva de la víctima, al haberse puesto el señor Leiva Guataquira en la situación de ser investigado por su actuación frente a la víctima, sin mediar orden escrita que permitiera inferir que los expoliciales, entre ellos el señor Leiva Guataquira, actuaban con orden de captura, además bajo el supuesto de que estuvieran actuando en labores previas de verificación los miembros de la policía no podían retener sin previa orden judicial de autoridad competente y mucho menos retener y trasladar al capturado a diversos lugares, por tanto se configura la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima» (folios 130 a 152 cuaderno 2 expediente original). 12.

El 9 de septiembre de 2011, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado admite el recurso de apelación contra la sentencia de 6 de abril de 2011 (folios 159 a 162 cuaderno 2 expediente original). El 20 de octubre de 2017, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, resuelve de manera oficiosa, la acumulación procesal de los expedientes radicados con los números 25000-23-26-000-20009-004070-01 (42.478), 25000-23-26-000-2009-00540-01 (46.902) y 25000-23-26-000-2009- 00524-01 (41.683) (folios 357 a 359 cuaderno 2 expediente original).

El 10 de diciembre de 2018, la Sección Tercera Subsección del Consejo de Estado (folios 397 a 423 cuaderno 2 expediente original), profiere sentencia en la que resolvió: MODIFICAR de acuerdo con la parte motiva de esta providencia, las sentencias proferidas el 6 de abril de 2011 (41.683), el 23 de junio de 2011 (42.478) y el 7 de diciembre de 2012 (46.902), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las cuales quedarán así: 1.

DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Rama Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de las demandantes Ana Cecilia Guataquira de Leiva y Nenia Leiva Guataquira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.

NEGAR las pretensiones de la demanda de los procesos 25000-23-26- 000-2009-00524-01 (41.483), 25000-23-26-000-2009-00407-01 (42.478) y 25000-23-26-000-2009-00540-01 846.902), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Señaló que «evidenció que los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira, Armando Delgado Sánchez y César Augusto Jiménez Flechas sí incurrieron en un comportamiento indebido, el cual llevó a que se iniciara la actuación penal necesaria para esclarecer las circunstancias que los relacionaban con los hechos y a que se les impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva». 2.5.2.

Expediente 25000-23-26-000-2009-00540-01 –Demanda de César Augusto Jiménez Flechas La Sala extrae del expediente del proceso de reparación directa, los siguientes elementos de prueba[31]: 1. El 18 de agosto de 2009, en ejercicio del medio de control de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, el señor César Augusto Jiménez Flechas, presenta demanda contra la Nación –Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios, que afirma, le fueron irrogados por la privación de la libertad de la cual fue objeto (folios 4 a 16 cuaderno 1 expediente original). 2.

El 10 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admite en primera instancia la demanda de reparación directa (folios 56 y vuelto cuaderno 1 expediente original). 3. El 7 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Descongestión, profirió sentencia mediante la cual niega las pretensiones de la demanda; como fundamento de su decisión señaló que «no encuentra la Sala acreditada la existencia de la privación “injusta, arbitraria o ilegal” de la libertad del señor César Augusto Jiménez Flechas, toda vez que la parte demandante no probó que su vinculación al proceso penal se hubiera realizado ante un yerro del funcionario judicial, que derivara en la imposición de una carga adicional al deber de colaboración para con la administración de justicia que consagra el artículo 95 de la Constitución Política […] máxime cuando la Fiscalía al imponer la medida cumplió con un juicioso análisis de las piezas procesales que se le presentaron en el momento, llegando a la conclusión de la necesidad de la medida de aseguramiento» (folios 206 a 216 cuaderno 2 expediente original).

El 6 de mayo de 2013, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admite el recurso de apelación contra la sentencia de 7 de diciembre de 2012 (folios 238 y vuelto cuaderno 2 expediente original). El 20 de octubre de 2017, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, resuelve de manera oficiosa, la acumulación procesal de los expedientes radicados con los números 25000-23-26-000-20009-004070-01 (42.478), 25000-23-26-000-2009-00540-01 (46.902) y 25000-23-26-000-2009- 00524-01 (41.683) (folios 426 a 428 cuaderno 2 expediente original).

El 10 de diciembre de 2018, la Sección Tercera Subsección del Consejo de Estado (folios 397 a 423 cuaderno 2 expediente original), profiere sentencia. 2.6. Análisis de la Sala Previo a analizar los defectos en que presuntamente incurrió la providencia tutelada, es necesario precisar que la acción de tutela de la referencia pretende que esta sede ordene a la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, emitir una nueva sentencia que tenga por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, por la privación de la libertad a la cual fueron sometidos los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas. 2.6.1.

Defecto fáctico Avizora la Sala que la sentencia de 10 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que modificó las providencias de 6 de abril de 2011 (Exp. 41.683), de 23 de junio de 2011 (Exp. 42.478) y 7 de diciembre de 2012 (Exp. 46.902), para en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Rama Judicial, y por activa de las demandantes Ana Cecilia Guataquira de Leiva y Kenia Leiva Guataquira, y denegar las pretensiones de la demanda en los procesos 25000-23-26-000-2009-00524-01 (41.683), 25000-23-26-000-2009- 00407-01 (42.478) y 25000-23-26-000-2009-00540-01 (46.902), se fundamentó en los comportamientos reprochables e irregulares de los que dan cuenta los hechos materia de investigación -y las pruebas recaudadas en ella- que justificaron la medida de privación de la libertad.

Mal podría aceptarse que se configuró un defecto fáctico cuando, como se reseñó, la autoridad tutelada hizo un prolijo análisis del material probatorio que determinó la existencia de la culpa exclusiva de las víctimas[32] en el medio de control de reparación directa, con el cual acredita, con suficiencia, la conducta irregular de los aquí accionantes en el momento de la aprehensión de la señora Olga Lucía Gómez Fuentes.

Por otra parte, de acuerdo con las razones expuestas en la sentencia reprochada, la Sala constató que se tuvieron en cuenta las pruebas, las cuales fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica[33]. En este sentido, para exonerar de responsabilidad encontró probado que: De las pruebas relacionadas en precedencia también se desprende que dichos demandantes tuvieron unos comportamientos reprochables […] pues se le vulneró el derecho a la libre locomoción de la señora Olga Lucía Gómez Fuentes, por cuanto, de un lado, cuando fue trasladada en el vehículo en el que se movilizaban los aquí demandantes resultó esposada, circunstancia que, sin duda, devino en la restricción de su posibilidad de desplazarse con libertad y, por otra parte, fue obligada a rendir entrevista, en tanto que, una vez salió de la UPJ, fue abordada por los funcionarios de la Sijin para ser trasladada a la oficina de dicha institución para llevar a cabo tal actividad.

En efecto, fue la actuación irregular, desproporcionada e innecesaria de los aquí accionantes la que coartó el derecho a la libertad de la señora Olga Lucía Gómez Fuentes, debido a que la esposaron y la trasladaron en contra de su voluntad hasta las instalaciones de la Sijin, sin que mediara una orden de captura en su contra o estuviera en situación de flagrancia, tal como lo dispone el artículo 28 de la Carta Política[34].

(negrillas de la Sala) Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha reiterado que cuando la conducta del procesado justifica y provoca la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenada[35], siempre que su actuar, ya sea activo u omisivo, hubiese sido la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo Conforme lo señalado, no existe el defecto fáctico, porque se colige que el referido órgano judicial, dentro de sus potestades interpretativas y valorativas del material probatorio, estaba facultado para examinar la incidencia que la conducta desplegada por los accionantes tuvo en la medida de privación de su libertad, con el fin de determinar la antijuridicidad del daño. En síntesis, el órgano judicial encontró que los accionantes «sí incurrieron en una comportamiento indebido, el cual llevó a que se iniciara la actuación penal necesaria para esclarecer las circunstancias que los relacionaban con los hechos y a que se les impusiera la medida de aseguramiento».

Por razón de lo expuesto, y en el ejercicio del marco funcional, la Sala evidencia que no se incurrió en un juicio errado de la prueba recaudada, ni se omitió su debida valoración, con repercusión en los derechos fundamentales de los accionantes, de tal forma que, establecidos los hechos que demuestran las irregularidades cometidas, imputables a los accionantes, se puede afirmar que la sentencia reprochada cuenta con una sólida fundamentación que descarta la estructuración del defecto fáctico alegado. 2.6.2 Desconocimiento del precedente Señalan los accionantes respecto de este defecto que la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1998 al entendimiento de que «el término “injustamente” se refiere a la necesidad del juez contencioso de definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a los actores fue proporcionada y razonada previa verificación de su conformidad a derecho.

Ello con la finalidad de establecer si fue injusta o no». De acuerdo con los hechos probados, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado resolvió que al caso concreto le era aplicable la nueva jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, contenida en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 –Exp. 46.947-[36], en relación con los asuntos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en la que especialmente precisó la necesidad de verificar la antijuridicidad del daño a la luz del artículo 90 de la Constitución, y de hacer efectivo el deber del juez de «verificar imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva».

Así como del criterio vigente del deber del juez de «verificar imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad, actuó visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva».

Como sustento de su decisión, respecto de los casos concretos bajo examen, hizo las siguientes consideraciones: Se evidencia que los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira, Armando Delgado Sánchez y César Augusto Jiménez Flechas sí incurrieron en un comportamiento indebido, el cual llevó a que se iniciara la actuación penal necesaria para esclarecer las circunstancias que los relacionaban con los hechos y a que se les impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no puede entenderse como algo normal que los mencionados accionantes, en su condición de funcionarios de la Sijin, esposen a una ciudadana y la trasladen en el vehículo en el que estos se movilizaban hacia las instalaciones de dicha institución, aparentemente con el propósito de entrevistarla, en unas circunstancias anormales y arbitrarias como las que se han puesto de presente, amén de que no mediaba en su contra orden de captura alguna ni se seguía investigación formal por la comisión de una conducta delictiva. […] La ausencia de sentencia condenatoria por haberse declarado la cesación del procedimiento no deviene en responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, por cuanto en el caso objeto de estudio se estructuró la culpa exclusiva de la víctima, quien con su actuación dio lugar a la investigación penal y a la restricción de su libertad, lo cual se traduce en la exoneración del extremo pasivo frente a la imputación efectuada por el daño antijurídico supuestamente irrogados a los demandantes».

En consecuencia, dado que los accionantes insisten en que la providencia impugnada quebranta su derecho fundamental a la igualdad, en tanto -a su juicio- omitió aplicar el precedente establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 037 de 1996, se hace necesario reiterar que la Sección Tercera, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 -exp. 46.947- señaló expresamente: «Procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo (…) será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño», decisión vinculante, que constituye precedente horizontal y vertical, al que se sujetan todos los casos que se subsuman en la regla fijada en la ratio decidendi de la sentencia de unificación en cita.

Ahora bien, los términos de sujeción a la jurisprudencia vigente precisa la Sentencia SU- 406 de 2016 conforme a la cual «La jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical. A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial.

Lo anterior significa que la realización de la igualdad material en la administración de justicia, exige que el precedente no ha de aplicarse de forma automática e irreflexiva, de manera que, si por un lado, ante casos semejantes debe darse el mismo tratamiento legal, por el otro, frente a casos distintos se dé un trato diferenciado, cuando ello resulte razonablemente justificado.

Es decir que, ante el presupuesto de la vinculación general e inmediata de la jurisprudencia, deben tenerse en cuenta las condiciones sustanciales y procesales de cada caso para evitar que, so pretexto de la aplicación formal del precedente, se desconozcan derechos fundamentales. De modo que, en tanto que la garantía del principio de igualdad no obedece a un quantum matemático, la aplicación de la jurisprudencia debe atender las situaciones particulares del caso, para que, cuando éstas lo ameriten y con una adecuada sustentación, el operador judicial adopte las medidas necesarias para que la aplicación del precedente se corresponda con la garantía de los derechos fundamentales de los sujetos procesales».

Conforme a las consideraciones expuestas, en el presente asunto no se advierte la configuración del vicio alegado en la providencia objeto de demanda, esto es, el defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente sobre la privación injusta de la libertad, pues contrario a lo que alegan los accionantes, la autoridad demandada resolvió la controversia precisamente con fundamento en el precedente judicial vigente -sentencia de 15 de agosto de 2018-, circunstancia que impone despachar desfavorablemente las pretensiones, ante la evidente ausencia de violación de los requisitos de procedibilidad del amparo solicitado.

Conviene destacar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por el adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado.

En efecto, la providencia objeto de censura, como ya se señaló, explicó con suficiencia las razones por las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda que perseguían la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, por la privación de la libertad a la cual fueron sometidos los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas. 3.

Conclusión La Sala concluye que la providencia de 10 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado no vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso de la administración de justicia al no acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpusieron los accionantes en contra de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, invocados por los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira y César Augusto Jiménez Flechas, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En caso de no ser impugnada la presente decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, debe remitirse el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión ----------------------- [1] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, expediente 66001-23-31-000-2010-00235 01(46947), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [2] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463; sentencia de 6 de abril de 2011, expediente 21562 [3] Folios 139 a 143 cuaderno de tutela. [4] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2014, expediente 38.438, C.P. Hernán Andrade Rincón, la cual se ha reiterado en sentencias de 13 de abril de 2016, expediente 40.111; del 5 de octubre de 2016, expediente 43.024; de 10 de noviembre de 2017, expediente 57.858; de 8 de noviembre de 2018, expediente 44.697, entre otras. [5] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 2012-01554-00 de 4 de octubre de 2012, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [6] Folios 144 a 147 cuaderno de tutela. [7] Folios 182 a 184 cuaderno de tutela. [8] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [9] CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González, expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [10] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11]www.consejodeestado.gov.co//servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/ nue_actua.asp?mindice=25000232600020090052401. [12] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [13] Corte Constitucional.

Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [14] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [15] Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [16] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [17] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [18] Corte Constitucional.

Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [19] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [21] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [22] Referencia tomada de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. [23] La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996. [24] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 73001-23-31-000-2009- 00133-01 (44.572), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [25] Referencia tomada de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. [26] Ver sentencias del 29 de marzo de 2012 (16.448) y del 12 de febrero de 2014 (33.550). [27] Ver sentencias del 29 de septiembre de 2015 (38.813) y del 30 de marzo de 2016 (39.207). [28] Ver sentencias del 13 de febrero de 2013 (25.698) y del 30 de junio de 2016 (40.475). [29] Ver sentencias del 31 de enero de 2011 (18.452) y del 1º de junio de 2017 (43.294). [30] Reposa acta de derechos del capturado suscrita el 19 de enero de 2004, por los accionantes. [31] Es de aclarar que los puntos 1 a 8 del expediente 25000-23-26-000- 00524-01 son los mismos que del expediente 25000-23-26-000-2009-00540-01, pues se inició la respectiva investigación penal bajo una misma cuerda procesal en contra de los señores Carlos Oswaldo Leiva Guataquira, Armando Delgado Sánchez y César Jiménez Flechas. [32] La Sección Tercera, Subsección A, precisó el concepto de culpa exclusiva de la víctima así: “Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. “(…).

“Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente 38.438, M.P. Hernán Andrade Rincón. [33] i) informe de medicina legal de 19 de enero de 2004, en el que se examinó a la señora Olga Lucía Gómez Fuentes (folio 13 cuaderno de pruebas 1, exp. 41.6839); ii) diligencia de indagatoria al señor Luis Ernesto Briceño Uribe –funcionario que participó en el procedimiento investigado penalmente- (folio 1020 cuaderno de pruebas 4, exp. 41.683); iii) Resolución de la situación jurídica proferida el 28 de enero de 2004 por la Fiscalía 304 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito (folios 31 a 33 cuaderno de pruebas No. 1, exp. 41.683); iv) declaración del señor José Wilson Garavito Rojas de 1º de marzo de 2004 (folios 713 cuaderno de pruebas No. 3, exp. 41.683); v) variación de la calificación jurídica de la imputación de 22 de julio de 2004, por la Fiscalía Quinta Delegada ante la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá (folios 1527 a 1530 cuaderno de pruebas No. 6, exp. 41.683); vi) decisión de 13 de febrero de 2006 proferida por la Fiscalía 142 Penal Militar de Bogotá que ordenó la cesación del procedimiento en contra de los accionantes (folios 1799 a 1812 cuaderno de pruebas No. 6, exp. 41.683). [34] Esto consagra el mencionado artículo: Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley” (se destaca). [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 41977, radicado No. 05001-23-31-000-2003-00113-01.

Actor: Wilson Antonio Chaverra González y otros. Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación; sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 45313, radicación No. 25000-23-31-000-2009-00414-01. Actor: Luis PorfirioFarías Sánchez y otros. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación; sentencia del 7 de junio de 2017, exp. 42021, radicación No. 25000-23-26-000-2009-00496-01.

Actor: Jairo Hernán Benjumea y otros. Demandado. Nación – Fiscalía General de la Nación, entre muchas otras. [36] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 66001-23-31-000-2010- 00235-01, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrea.