11001-03-15-000-2018-04450-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LUCRO CESANTE POR RETENCIÓN DE MERCANCIA DECOMISADA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración del dictamen pericial [La Sala deberá establecer si] la sentencia del 24 de mayo de 2018 vulneró o no los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y justicia material de la parte actora, [y si] incurrió o no en el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, [a efectos de determinar] (…) si hay o no lugar a negar el amparo invocado.

(…) [A juicio de la Sala,] se observa que, contrario a lo afirmado por el accionante, la sentencia acusada sí tuvo en cuenta y valoró el dictamen pericial aportado, y el producto de dicha valoración probatoria fue lo que le permitió concluir que el valor reclamado a título de lucro cesante no estaba debidamente acreditado, toda vez que el valor solicitado es el resultado de una transcripción literal de la suma de los costos de importación, correspondientes a valor en pesos, arancel, fletes, SIA y otros, y no a la comprobación de las ganancias dejadas de percibir por la comercialización de la mercancía aprehendida o por la devaluación de la misma como producto del tiempo (359 días) que estuvo retenida.

(…) De lo anterior, puede concluir la Sala que en la decisión controvertida no se configuró el defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria, toda vez que como quedó expuesto la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio aportado. (…) [En consecuencia, la Sala] confirmará la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04450-01(AC) Actor: MARÍA DELFINA FUERTES CUERVO EN REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD DÍAZ FUERTES INVERSIONES Y TRANSPORTES Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de tutela proferida el 31 de enero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó la solicitud de amparo de la acción de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.- El 28 de noviembre de 2018[1], la señora María Delfina Fuerte Cuervo, en su nombre y en representación de la sociedad Díaz Fuerte Inversiones y Transportes S en C. –hoy Díaz Fuerte Inversiones y Transportes S.A.S., en liquidación-, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y justicia material, por considerarlos vulnerados con la sentencia del 24 de mayo de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual no reconoció plenamente el restablecimiento del derecho, toda vez que le desconoció el perjuicio material en la modalidad lucro cesante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, radicado bajo el No. 13001-23-31-000- 2009-90225-01.

Como amparo, expresamente, invocó las siguientes: <<PRIMERA: Declarar que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el fallo de veinticuatro (24) de mayo de 2018, radicado 130012331000200990225-01, desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y a la justicia material, por cuanto a pesar de la anulación de los actos causantes del perjuicio, no reconoció plenamente el restablecimiento del derecho, al negar el otorgamiento del lucro cesante.

SEGUNDA: Declarar que la autoridad pública accionada, a pesar de tratarse de un yerro de buena fe, ha incurrido en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria que ocasiona el desconocimiento a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y a la obtención de justicia material, incurriendo el fallo en error ostensible en la valoración probatoria, que tiene incidencia directa en la decisión, la cual habría sido distinta de no haber incurrido en el error.

TERCERA: Que el Juez de la Tutela, de conformidad con el numeral 6 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, revoque parcialmente el fallo de segunda instancia a fin de que sea reconocido el lucro cesante mediante condena en abstracto, dando la posibilidad de que sea calculado técnicamente por vía incidental ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, de tal manera que se profiera un fallo justo, teniendo en cuenta la realidad de los hechos, en cuanto se encuentra plenamente demostrada la responsabilidad de la DIAN con la nulidad de los actos administrativos y la retención de la mercancía como hecho causante del perjuicio pendiente de reconocimiento y cuantificación. CUARTA: Para que la protección sea integral y efectiva, invoco al Honorable Juez Constitucional para que ordene el cumplimiento del fallo dentro del término legal previsto para el trámite de la condena abstracto>>. 2.

Hechos Como fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, la parte accionante expuso los siguientes: 2.- El 4 de marzo de 2008, la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena decomisó una mercancía de su propiedad. 3.- La mercancía fue devuelta después de 359 días, esto es el 27 de febrero de 2009, en cumplimiento del fallo de tutela que fue interpuesta para lograr su devolución. 4.- Contra los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena que dispusieron el decomiso de la mercancía, la parte accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.- El 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en que no existían pruebas suficientes para revocar los actos administrativos y tampoco para resarcir los perjuicios causados con la supuesta indebida actuación administrativa. 6.- Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. 7.- El 24 de mayo de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de los actos administrativos que ordenaron el decomiso, reconoció el daño emergente y negó el lucro cesante. 8.- La Sección Primera del Consejo de Estado negó el lucro cesante solicitado por la parte actora con base en que la mercancía decomisada fue devuelta a la compañía, y por tanto, no podía concederse el reconocimiento del derecho por ese concepto. 9.- Afirmó la parte accionante quela DIAN entregó la mercancía <<en cuantía de $895.964.866,27, previo el pago de los tributos aduaneros, por lo cual el daño emergente por este concepto solo debería atender el desvalor>>.

Adujo, sin embargo, que el Consejo de Estado obvió el hecho de que la mercancía fue retenida durante 359 días, tiempo en el cual le fue ocasionado el perjuicio a reparar, debido a las pérdidas económicas causadas por la paralización de las actividades comerciales de la sociedad. 10.- Sostuvo la accionante que la decisión demandada en tutela, en aras de garantizar el debido proceso, debió desestimar el peritaje presentado por error grave y ordenar la condena en abstracto y no negar el lucro cesante, toda vez que si el peritaje <<no contempló el hecho de que la mercancía había sido entregada, lo que significaba error grave –que no al ser objetado por la DIAN implicaba su firmeza-, en aras de la equidad y la justicia ameritaba una nueva estimación del lucro cesante, no su desconocimiento>>. 3.

Fundamentos de la vulneración 11.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la parte accionante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria que se materializó en el desconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, toda vez que pasó por alto los elementos probatorios existentes en el proceso que permitían inferir el derecho a su reconocimiento. 12.- Afirmó que la sentencia cuestionada desconoció el lucro cesante solicitado sin realizar un mínimo de actividad probatoria y jurídica razonable, toda vez que no tuvo en cuenta el tiempo durante el cual la mercancía estuvo en poder de la DIAN, lo que conllevó a que la accionante perdiera su derecho a comercializarla oportunamente, impidiéndole de esa manera obtención de unos ingresos por la venta de dicha mercancía. Alegó que esta circunstancia disminuyó su capacidad de pago y generó su incumplimiento en las diferentes obligaciones adquiridas, además de que no se le permitió el aprovechamiento de la temporada comercial y la vigencia comercial de la mercancía que fue afectada por la obsolescencia de casi un año. 13.- Refirió que en el proceso estaba debidamente acreditado el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante; sin embargo, si al momento de fallar no era posible determinar su quantum, la autoridad judicial accionada debió condenar a la demandada al pago de dicho perjuicio material en abstracto con el fin de que el monto de los mismos se hubiere cuantificado a través del incidente de liquidación de perjuicios. 4.

Fallo impugnado 14.- El 31 de enero de 2019 (fl. 141-148 del Exp. de tutela) la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo invocado por la parte accionante. 15.- Puso de presente que conforme al dictamen pericial que obra en el expediente allegado en préstamo, el ítem correspondiente al lucro cesante fue tomado formal y literalmente por el perito de los documentos que contenían el costo de importación y de ellos realizó la transcripción sin que apareciera probado en el proceso en concreto su valor, ni cuáles fueron las actividades que dejó de realizar la accionante para obtener la ganancia o utilidad que esperaba de los mismos, ni las oportunidades comerciales perdidas con la aprehensión. 16.- Agregó que le asistía razón a la autoridad judicial accionada, pues, si bien, se decretó y practicó un dictamen que permitiera establecer de manera detallada, clara y exacta el valor total de los daños ocasionados por el decomiso de la mercancía en el concepto de lucro cesante, el resultado del mismo incluyó el total de un <<supuesto lucro cesante>> en función del valor total de la mercancía devuelta por la DIAN, sin ningún otro elemento o componente, y que además, dicha experticia no fue materia de solicitud de aclaración ni objetado por las partes. 17.- Por lo anterior, el a quo consideró que la parte actora no acreditó la configuración del defecto fáctico alegado y que con la presente acción de tutela buscaba revivir instancias procesales ya superadas, dentro de un trámite en el que no probó, en concreto, los valores, periodos y actividades destinadas a demostrar el lucro cesante reclamado y cuyo reconocimiento fue negado en la sentencia acusada por ese motivo. 18.- Concluyó que en la sentencia acusada no se observaba un análisis probatorio indebido de parte de la autoridad judicial accionada y tampoco vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados. 5.

Impugnación 19.- La parte accionante impugnó la decisión para que fuera revocada y, en su lugar, se concediera el amparo invocado (fl. 155-164 del exp. de tutela). 20.- Reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Insistió en que la decisión acusada vulneró sus derechos fundamentales invocados, toda vez que incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa del acervo probatorio obrante en el proceso que demostraba que la mercancía decomisada estuvo retenida durante 359 días ocasionándole el perjuicio a reparar por lucro cesante, hecho que debió tener en cuenta la autoridad judicial accionada al momento de anular los actos administrativos demandados para determinar la cuantía del restablecimiento y sus factores. 21.- La parte accionante recalcó que la sentencia impugnada erró en la interpretación de los hechos y en la motivación en la que basó la negación del amparo.

Señaló que el a quo pasó por alto que i) la sentencia acusada al momento de declarar la nulidad del acto cuestionado debió pronunciarse sobre los factores del restablecimiento del derecho, es decir sobre los perjuicios reclamados y ii) que no era a la parte actora a quien le correspondía demostrar el lucro cesante, por cuanto ese ya estaba probado con un dictamen que ordenó y practicó la primera instancia que además se encontraba en firme.

Por tanto, le correspondía a la segunda instancia determinar los perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. Además si la autoridad judicial accionada no compartía el perjuicio determinado en el peritaje, debió ordenar el trámite incidental con posterioridad a la sentencia cuestionada, toda vez que al proceso se aportaron pruebas que demostraban el lucro cesante, aunado a que a quien le correspondía objetar el dictamen era la parte pasiva y esta no lo hizo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. 22.- Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de tutela proferida el 31 de enero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico 23.- La señora María Delfina Fuerte Cuervo, en su nombre y en representación de la sociedad Díaz Fuerte Inversiones y Transportes S en C. –hoy Díaz Fuerte Inversiones y Transportes S.A.S. en liquidación-, afirma que la decisión acusada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria que se materializó en el desconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, toda vez que i) pasó por alto los elementos probatorios existentes en el proceso que permitían inferir el reconocimiento del mismo y ii) al no encontrar la posibilidad de determinar el quantum omitió proferir condena en abstracto con el fin de que el monto del lucro cesante se hubiere cuantificado a través del incidente de liquidación de perjuicios. 24.- Para resolver lo anterior, es necesario entrar a exponer i) cómo en este caso se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) dejar demostrado que la sentencia del 24 de mayo de 2018 vulneró o no los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y justicia material de la parte actora, o incurrió o no en el defecto fáctico por indebida valoración probatoria y iii) si hay o no lugar a negar el amparo invocado. 3.

Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 25.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala verificará si la acción constitucional presentada cumple los requisitos generales de procedencia, conforme los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3]. 26.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 26.1.- La parte accionante dentro de la oportunidad, interpuso recurso de apelación contra la sentencia que negó sus pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la DIAN.

Proceso que fue radicado con el No. 13001-23-31-000-2009-90225-01, sin que una vez proferida la sentencia de segunda instancia controvertida en la tutela de la referencia, contara con otro medio para la defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, razón por la cual se entienden agotados los medios de defensa judicial y satisfecho el requisito de subsidiariedad. 26.2.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia acusada se profirió el 24 de mayo de 2018, notificada por edicto fijado el 7 de junio del mismo año (fl. 95, exp. de tutela) y dado que la tutela de la referencia se interpuso el 28 de noviembre de 2018, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello[4]. 26.3.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 26.4.- El asunto de la referencia es de relevancia Constitucional, toda vez que la litis se dirige por la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia (arts. 13, 29 y 229 de la C. P.) del accionante, con ocasión de la sentencia de segunda instancia que negó el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. 26.5.- La tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza. 27.- En conclusión, dado que se satisfacen los requisitos generales, la Sala analizará sí en la decisión acusada se configura el defecto fáctico: 4.

Análisis del caso 28.- Examinado el asunto, la Sala advierte que la sentencia impugnada debe ser confirmada, bajo la argumentación que se expone a continuación: 29.- La parte accionante alega que en la decisión acusada se incurrió en defecto fáctico[5], por valoración defectuosa del material probatorio, toda vez que pasó por alto los elementos probatorios existentes en el proceso que permitían inferir el reconocimiento del lucro cesante, o en su defecto, omitió proferir condena en abstracto con el fin de que el monto del lucro cesante se hubiere cuantificado a través del incidente de liquidación de perjuicios. 30.- Ahora bien, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria, revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la sociedad Díaz Fuerte Inversiones y Transportes S en C. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se declara la nulidad de los actos administrativos que habían ordenado el decomiso de una mercancía, radicado con el No. 13001-23-31-000-2009-90225-01, en la que se dictó la sentencia objeto de la presente tutela se observa: 30.1.- La demanda ordinaria, respecto de los perjuicios reclamados, expresamente solicitó: <<…TERCERA.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, declarar a la NACIÓN -UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL- DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a pagar a DIAZ FUERTE INVERSIONES TRANSPORTE S en C, la suma que pericialmente se determine por concepto de daños y perjuicios como son: El valor de la mercancía que según el Documento de Ingreso Inventario y Avalúo de la Mercancía No. 3906802763 del 26 de Febrero de 2008 en NOVECIENTOS SIETE MILLONES TREINTA UN MIL VEINTIDÓS PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($907.031.022.27) y demás perjuicios como son: LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE, debidamente indexados a la fecha en que se haga efectivo el pago de la Sentencia con fundamento en la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor, como lo dispone el artículo 178 del C.C.A>>. 30.2.- En relación con el restablecimiento del derecho, la autoridad judicial accionada puso de presente que la sociedad demandante había solicitado que se condenara a la DIAN a pagar la suma que pericialmente se determinara por concepto de daños y perjuicios, así: i) el valor de la mercancía que según el documento de Ingreso Inventario y Avalúo de la Mercancía núm. 3906802763 del 26 de febrero de 2008 por valor de $907.031.022.27, y ii) los demás perjuicios como el lucro cesante y el daño emergente, indexados a la fecha en que se hiciere efectivo el pago de la sentencia, con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.. 30.3.- La autoridad judicial accionada también puso de presente que el dictamen pericial[6] presentado el 22 de noviembre de 2010 solo tuvo en cuenta el libro diario, libro mayor de balances, libro de inventarios y balances de la sociedad demandante y para cuantificar los perjuicios materiales solicitados transcribió en el caso del lucro cesante los valores señalados en las facturas de compra, arancel, fletes y otros, sin realizar ningún análisis al respecto.

En relación con el daño emergente y lucro cesante la sentencia acusada hizo la siguiente transcripción tomada del dictamen pericial: <<[…] 1.- DAÑO EMERGENTE El daño emergente debe calcularse bajo erogaciones efectuadas absolutamente ciertas y nunca hipotéticas o supuestas, se deben incluir gastos o erogaciones adicionales como pagos de Honorarios Profesionales a abogados, médicos Para el presente caso se toman como gastos los pagos de Honorarios Profesionales a los Abogados así: Doctor: DARIO RUPERTO PARDO PARRA……. $12.000.000.oo Doctor: OLBAR ANDRADE RINCON 15.000.000.oo Doctor: JUAN CARLOS HENAO PELAEZ 5.000.000.oo TOTAL PAGOS DE HONORARIOS PROFESIONALES $32.000.000.oo” Según anexos No. 4, 5 y 6 (Cálculos para la actualización) “TOTAL DAÑO EMERGENTE $40.565.440.oo B) LUCRO CESANTE: En función del valor de la mercancía descrita en el Acta de Aprehensión No. 00057 COMEX del 4 de marzo de 2008, según el costeo de importación así: VALOR PESOS ARANCEL FLETES SIA OTROS $781.695.655 $164.860.000 $3.338.078 $5.586.751 $141.075.172 TOTAL COSTOS$ 1.096.555.655.00 Según comprobantes de contabilidad y costeo de importación de fecha 18 de abril de 2009, Anexo

7. RESUMEN DAÑO EMERGENTE $ 40.565.440.oo LUCRO CESANTE 1.096.555.655.oo TOTAL PERJICIOS MATERIALES 1.137.121.095.oo […]>> (Destacados de la Sala). 30.4.- Destacó la sentencia cuestionada que la parte actora, una vez cobró firmeza la Resolución de la DIAN No. 000272 del 5 de diciembre de 2008 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración confirmando el decomiso de la mercancía, a través de la acción de tutela solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, al trabajo, a la igualdad y a la vida digna, que fue de conocimiento del Juzgado Segundo Civil del Circuito Judicial de Cartagena.

El juzgado, mediante sentencia de 27 de enero de 2009, concedió el amparo invocado y ordenó a la DIAN, inicialmente, devolver la mercancía para que siguiera su tránsito a la ciudad de Bogotá y, posteriormente, en virtud de aclaración de la sentencia de tutela, el 3 de febrero de 2009, ordenó a la entidad que permitiera su nacionalización en la Administración de Aduanas de Cartagena. 30.5.- Resaltó que, en virtud de la impugnación interpuesta por la DIAN contra la sentencia de tutela antes citada, el Tribunal Superior de Bolívar- Sala Civil Familia, en segunda instancia, el 14 de abril de 2009[7] revocó la decisión proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Judicial de Cartagena, con base en que: <<(…) no enc[ontraba] la Sala procedente la incursión del juez constitucional para definir este asunto, en reemplazo del juez natural, ya que los requisitos para la viabilidad de la tutela de manera excepcional como mecanismo transitorio, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, no ocurrieron en este caso>> en consecuencia, los actos de aprehensión y decomiso volvieron a la vida jurídica y la DIAN solicitó a la sociedad demandante poner a disposición la mercancía entregada, dejando sin efectos el levantamiento de la medida de aprehensión de la mercancía. 30.6.- Destacó, también que a la fecha de la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la DIAN había comunicado al a quo que la sociedad actora no había puesto a disposición de la entidad la mercancía, y, en consecuencia, le había iniciado un proceso sancionatorio, en los términos del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, esto es, en cuantía equivalente al 200% del valor de la mercancía, sanción que se aplica cuando no es posible aprehender nuevamente la mercancía devuelta. 30.7.- Teniendo en cuenta lo expuesto, respecto del reconocimiento del lucro cesante la autoridad judicial accionada consideró: <<Teniendo en cuenta que en cumplimiento de la orden impartida en la sentencia proferida en la acción de tutela en primera instancia, la DIAN inició el respectivo trámite de nacionalización de la mercancía en el régimen de importación ordinaria, por un lado, efectuando el levante y la entrega a la mayoría de la mercancía, valorada en $895.964.866.27, y, por el otro, aprehendiendo el resto de la mercancía en valor muy inferior de $11.066.156, siendo este un proceso administrativo diferente por corresponder a causales de aprehensión allí endilgadas[8], circunstancias todas estas que no han sido refutadas en el caso sub examine por la parte demandante, razón por la cual la Sala considera que no es posible acceder al restablecimiento del derecho por concepto de lucro cesante>>. 31.- Conforme a lo transcrito, se observa que, contrario a lo afirmado por el accionante, la sentencia acusada sí tuvo en cuenta y valoró el dictamen pericial aportado, y el producto de dicha valoración probatoria fue lo que le permitió concluir que el valor reclamado a título de lucro cesante no estaba debidamente acreditado, toda vez que el valor solicitado es el resultado de una transcripción literal de la suma de los costos de importación, correspondientes a valor en pesos, arancel, fletes, SIA y otros, y no a la comprobación de las ganancias dejadas de percibir por la comercialización de la mercancía aprehendida o por la devaluación de la misma como producto del tiempo (359 días) que estuvo retenida.

Lo anterior, si se considera que la mercancía por la que la parte accionante reclama los perjuicios por lucro cesante le fue devuelta por la DIAN y de esta manera no podía pretender el pago total de una mercancía que tenía en su poder, más aun si se tiene en cuenta que no eran productos perecederos, pues tal como consta en las facturas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se trataba de electrodomésticos. 32.- Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte accionante en relación con que la autoridad judicial accionada, si no pudo cuantificar el daño, bien pudo decretar la condena en abstracto, debe resaltar la Sala que en el asunto de la referencia no había lugar a dicha declaratoria, toda vez que esta procede cuando de la valoración probatoria se encuentra probado el perjuicio pero no puede ser cuantificado el daño y en el caso concreto la sociedad demandante no probó el daño por el que reclama el lucro cesante. 33.- De lo anterior, puede concluir la Sala que en la decisión controvertida no se configuró el defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria, toda vez que como quedó expuesto la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio aportado, en especial el dictamen pericial ordenado y practicado, el que una vez analizado le permitió concluir que la sociedad actora dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no demostró el lucro cesante que pretendía le fuera reconocido. 34.- Bajo las anteriores consideraciones la Sala no observa que la decisión acusada constituya una interpretación errada e irracional del material probatorio aportado por parte de la autoridad judicial accionada, ni tampoco evidencia la vulneración ius fundamental invocada, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela dictada el 31 de enero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Folio 1-26 del expediente de tutela. [2] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 y T- 031 de 2016. [5] El defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

Puede configurarse por acción o por omisión; la Corte Constitucional se refirió a estas dos conductas en la Sentencia T- T-324 de 2013. De igual manera precisó que en él se pueden identificar dos dimensiones a saber: una negativa y otra positiva: la primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución», ver sentencia T-274 de 2012.

También determinó que una decisión puede ser inválida cuando se demuestre que el juez valoró indebidamente las pruebas del proceso, caso en el cual se configuraría un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, que, para el efecto la Corte Constitucional en la sentencia T- 117 de 2013 determina los siguientes eventos en que se presenta. [6] Folio 89 a 94 del cuaderno de “Despacho Comisorio”. [7] Folio 432 del Cuaderno de antecedentes. [8] Expedientes AO2009200900252 y AO200920090023.