ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE EXCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Al no encontrarse el beneficiario en el régimen de transición / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración [L]a Sala a analizará los argumentos expuestos por la entidad accionante, para establecer si en la providencia acusada se configuró la vulneración alegada -el desconocimiento del precedente jurisprudencial -, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto.
(…) [P]ara la Sala es claro que el tribunal accionado desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, por cuanto, si bien, es cierto que el señor [E.F.M.R.] fue vinculado al extinto D.A.S. en el cargo de Oficial Técnico de Inteligencia 204-09 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que su ingreso a la entidad fue el 1º de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó la decisión cuestionada.
Así las cosas, la Sala debe señalar que la decisión cuestionada desconoció los derechos fundamentales de la entidad accionante, toda vez el tribunal demandado no analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, en la medida que concluyó que había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a favor del señor [E.F.M.R.] durante el tiempo que laboró en el extinto DAS.
(…) Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la [entidad tutelante], dejando sin efectos la sentencia proferida [el] 1° de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F y ordenando a dicha autoridad judicial, dictar una nueva sentencia de reemplazo en la que se tengan en cuenta las precisiones y alcance de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…),en relación con la prima de riesgo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02921-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO -PAP- FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN F Procede la Sala a decidir en primera instancia la acción de tutela interpuesta por la Fiduprevisora S.A.[1] contra la sentencia del 1° de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección F. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.- La Fiduprevisora S.A., mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y al debido proceso, por considerarlos vulnerados con la sentencia del 1° de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, en la que se confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones del señor Elver Fernando Molina Roa, en el sentido de otorgarle la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial (fls. 56 a 80 c. ppal.).
La pretensión de amparo formulada por el accionante consistió en: “PRIMERA: Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, al Debido Proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, en sentencia de segunda instancia de fecha 01 de marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300.
Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado: Fiscalía General de la Nación, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de junio de 2018.
Por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial del 28 de Agosto de 2018 y darle un alcance al artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 que no tiene.
SEGUNDA: Ordenen al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F. Acoja el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018 del H. Consejo de Estado referente a que con la sentencia proferida el 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300 por cuanto se está desconociendo la potestad de configuración legislativa que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4° que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo cambio de escenario jurisprudencial con ocasión a la Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018.
TERCERA: En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300.
Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado: Fiscalía General de la Nación, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado cincuenta y cinco (55) administrativo oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de Junio de 2018.
CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene; que dentro de las 48 horas siguiente a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga a DEJAR SIN EFECTOS, en fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300.
Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado: Fiscalía General de la Nación, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado cincuenta y cinco (55) administrativo oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de Junio de 2018, y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en el cual se ordene aplicar y dar el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de Agosto de 2048 (sic) del H. Consejo de Estado”. 2.
Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos: 2.- El señor Elver Fernando Molina Roa, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por ser, en su concepto, violatorio de normas de carácter superior contenidas en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
En consecuencia, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201319810 del 14 de noviembre de 2013 proferido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, mediante el cual negó al accionante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial. A título de restablecimiento solicitó que la prima de riesgo se tuviera en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales, y consecuentemente pagar las diferentes sumas debidamente indexadas. 3.- El asunto correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que mediante sentencia del 22 de junio de 2018 declaró probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado con antelación al 31 de octubre de 2010, inaplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 en lo referente a que la prima de servicios no constituye factor salarial; adicionalmente declaró la nulidad el oficio No. E-2310,18-201319810 del 14 de noviembre de 2013 y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento ordenó reliquidar y pagar desde el 31 de octubre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial equivalente al 30% sobre su asignación básica durante su vinculación laboral. 4.- Contra la decisión anterior la Fiduprevisora S.A.,-entidad encargada del pago de la condena del extinto D.A.S.-, interpuso el recurso de apelación, que fue admitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección F. Este tribunal, mediante sentencia del 1° de marzo de 2019 modificó la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la condena en costas y confirmó en lo demás, con base en la sentencia del 16 de abril de 2015 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que resolvió una tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el Tribunal de Antioquia y ordenó reliquidar las prestaciones sociales a un ex funcionario del DAS teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. 3.
Fundamentos de vulneración 5.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la Fiduprevisora S.A., señaló que la sentencia dictada el 1º de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[2] sin la debida justificación y fundó su decisión en el fallo de tutela de 16 de abril de 2015 de esta Corporación que no tiene carácter obligatorio, ni vinculante, ni constituye precedente y además reevaluado por esta Corporación en la sentencia de unificación antes citada. 6.- Agregó la entidad accionante que la decisión cuestionada, también desconoció el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que, expresamente señala que <<la prima de riesgo no constituye factor salarial>>, a ser tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios del extinto DAS, norma que está vigente 3.
Oposición 3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F 7.- La Magistrada ponente de providencia atacada se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela, manifestó que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar como quiera que lo que pretendía la entidad accionante era que se diera aplicación a la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, referente a la reliquidación de la pensión y la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, temas que distaban del caso bajo estudio, toda vez que lo analizado por el tribunal fue la prima de riesgo como factor salarial de los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 8.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 377 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Análisis de procedencia 9.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala verificará la procedencia de la acción de tutela ejercida, a fin de determinar el cumplimiento de los requisitos generales establecidos para ello. 10.- Conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4], la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 11.- En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa que se cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por el actor agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes, puesto que ejerció su derecho de contradicción en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Elver Fernando Molina Roa y se interpuso en un término razonable, esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquitó la respectiva instancia, comoquiera que la sentencia recurrida data del 1° de marzo de 2019 y la acción de tutela se presentó el 20 de junio de 2019. 12.- Además, el asunto objeto de revisión es de relevancia constitucional porque involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales del accionante a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia (artículo 13, 29 y 229 de la Constitución Política). 13.- Por lo anterior, acreditados los requisitos de procedencia, la Sala a analizará los argumentos expuestos por la entidad accionante, para establecer si en la providencia acusada se configuró la vulneración alegada -el desconocimiento del precedente jurisprudencial[5]-, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto. 3.
Análisis del caso 14.- Examinado el asunto, la Sala advierte que en la tutela de la referencia los derechos vulnerados serán amparados, por las razones que se exponen a continuación: 15.- La entidad accionante sostuvo que con la expedición de la sentencia del 1° de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F desconoció el precedente jurisprudencial por no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, de modo que –en su criterio- no se separó razonable y coherentemente del precedente, actuaciones que constituyeron una violación a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 16.- Ante la negativa de la administración de otorgarle la prima de riesgo como factor salarial en las prestaciones sociales, el señor Elver Fernando Molina Roa solicitó por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho i) la inaplicación del artículo 4 del Decreto No. 2646 de 29 de noviembre de 1994 por violar la Carta Política –artículo 53 que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales-; ii) declarar la nulidad del acto administrativo particular No. E-2310,18-201319810 del 14 de noviembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo y iii) a título de restablecimiento solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con el salario devengado con inclusión como factor salarial de la prima de riesgo. 17.- El conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, que concedió las pretensiones de la demanda. 18.- Contra la decisión anterior, la Fiduprevisora S.A., interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda- Subsección F modificó la decisión en lo concerniente al pago de las costas procesales y confirmó en lo demás, accediendo a las pretensiones de la demanda. 19.- El fundamento para confirmar la decisión de primera instancia consistió en la aplicación de postura que se fijó en la sentencia del Consejo de Estado-Sección Primera del 16 de abril de 2015[6] en cuanto a la procedencia de la reliquidación de la totalidad de las prestaciones sociales, toda vez que la prima de riesgo es tenida como factor salarial, para incluirla en el ingreso base de liquidación. 20.- Esta tesis se planteó en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[7] que estableció la prima de riesgo como factor salarial, para incluirla en el ingreso base de liquidación, utilizado para la liquidación de la pensión de jubilación, argumento que el juez natural hizo extensivo al reconocimiento de todas las prestaciones sociales, postura que fue reiterada con la sentencia del 28 de marzo de 2017[8] de la que extrajo que “esta Corporación si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión)”. 21.- Se evidencia que, en los argumentos aludidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado que fijó las subreglas sobre la aplicación del IBL teniendo en cuenta los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, fue debido a que la misma no define la naturaleza salarial de la prima de riesgo. 22.- Ahora, se advierte que el Tribunal demandado sustentó su decisión en la sentencia del 16 de abril de 2015 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, conforme al criterio resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 2013, emitida dentro del expediente 44001-23-31-000-2008-000150-01, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve que corresponde a la sentencia que resolvió lo relativo a la naturaleza salarial de la prima de riesgo como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de los servidores del D.A.S. 23.- Al respecto encuentra la Sala que, efectivamente, en la sentencia del 1° de agosto de 2013 se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS., y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, así: «… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS». 24.- Conforme a lo transcrito, si bien es cierto que era dable otorgar la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto D.A.S. que la percibieron de manera habitual y periódica, también lo es que para ser beneficiario de esta prestación se debe estar cobijados por el régimen de transición pensional. 25.- EL tribunal accionado fundó la decisión cuestionada en la sentencia del 16 de abril de 2015 que reiteraba la regla establecida en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 otorgando el derecho; sin embargo, la Sala advierte que la prima de riesgo solo es extensiva en el ingreso base de liquidación pensional para algunos funcionarios del D.A.S., esto si se considera que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación precisó el alcance de la sentencia de unificación antes citada, bajo el entendido de solo cobija a quienes hubieren ingresado al DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994. 26.- El alcance de la sentencia de unificación recientemente fue abordado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la decisión del 7 de diciembre de 2017[9], en la que estudió la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013.
En esta decisión, la Corporación precisó que no hay lugar a extender los efectos de la mencionada providencia a quienes no se encuentren en similitud fáctica y jurídica del entonces demandante. Al respecto explicó: <<A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.
Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994[*], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.º ibídem, los detectives en sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».
Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo>> (resaltado fuera de texto). 27.- En consecuencia, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en la decisión antes transcrita, para la Sala es claro que el tribunal accionado desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, por cuanto, si bien, es cierto que el señor Elver Fernando Molina Roa fue vinculado al extinto D.A.S. en el cargo de Oficial Técnico de Inteligencia 204-09 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que su ingreso a la entidad fue el 1º de septiembre de 2003[10], es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó la decisión cuestionada. 28.- Así las cosas, la Sala debe señalar que la decisión cuestionada desconoció los derechos fundamentales de la entidad accionante, toda vez el tribunal demandado no analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, en la medida que concluyó que había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a favor del Elver Fernando Molina Roa durante el tiempo que laboró en el extinto DAS., todas ellas de naturaleza periódica y con relación directa con el servicio, sin tener en cuenta que el señor Molina Roa había ingresada a la entidad el 1º de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994, y que para ser beneficiario de la misma, era requisito indispensable haber sido vinculado con anterioridad a la vigencia de la norma antes citada y/o estar cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que el demandante en nulidad y restablecimiento del derecho no cumplía y que la sentencia acusada pasó por alto. 29.- Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, dejando sin efectos la sentencia proferida 1° de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F y ordenando a dicha autoridad judicial, dictar una nueva sentencia de reemplazo en la que se tengan en cuenta las precisiones y alcance de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decisión que abordó y aclaró los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, en relación con la prima de riesgo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.
SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia del 1° de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F y ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio. [2] Radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [3] En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad.
Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.
Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. [4] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [5] Los reparos a la providencia acusada se enmarcan en la causal específica denominada desconocimiento del precedente jurisprudencial, la cual en palabras de la Corte Constitucional puede configurarse cuando por ejemplo se “establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. [6] Consejo de Estado, Sección Primera. M.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 01 de agosto de 2013.
Radicación No. 44001-23-31-000-2008- 00150-01 (0070-11). [8] Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [10] En el folio 1 del CD –historia laboral- aportado por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Archivo General de la Nación, visible a folios 265 y 266 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-026-2014-00203-01, allegado en préstamo, en el memorando STAH-37816 señala que, mediante la Resolución No. 1484 de 26 de agosto de 2003 el señor Elver Fernando Molina Roa ingresó al DAS a partir del 1º de septiembre de 2003 en el cargo de Oficial Técnico de Inteligencia 204-09.