GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA [L]a sanción por desacato impuesta en el auto de 26 de noviembre de 2018 no se puede imponer a la entidad sino al funcionario encargado de cumplir la orden de amparo, el mismo que fue vinculado en debida forma al trámite incidental, el cual resultó responsable del incumplimiento del fallo de tutela, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente.

(…) En este sentido la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa del apoderado de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S para cuestionar la sanción impuesta por desacato al señor [N.O.A.F.], dentro del proceso de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03149-04(AC)A Actor: MARTHA LIGIA PINZÓN CAMACHO COMO AGENTE OFICIOSO DE FIDELIGNO PINZÓN GIL Demandado: MEDIMAS E.P.S. S.A.S. Procede la Sala a resolver la solicitud de levantamiento de la sanción, presentada por la parte demandada MEDIMÁS EPS S.A.S., al interior del trámite de desacato, por el incumplimiento del fallo de tutela de 15 de diciembre de 2014 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través del cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la vida digna de la parte actora.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El incidente de desacato Con sentencia proferida el 15 de diciembre de 2014, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de estado ordenó (…) “TERCERO: ORDENAR a SaludCoop E.P.S.[1] que en un término no mayor a 48 (cuarenta y ocho) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a autorizar y proporcionar una enfermera permanente al señor Fideligno Pinzón Gil, según requerimiento de la médica tratante, doctora Olga Lucía Ortiz Martínez.”(…) Con memorial radicado en la Secretaría General de la Corporación el 8 de octubre de 2018, la agente oficiosa del señor Pinzón Gil solicitó la apertura de incidente de desacato, alegando que MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., había incumplido el fallo de tutela.

Lo anterior, en razón a que la mentada EPS informó por escrito, que data del 25 de septiembre de 2018, la suspensión del servicio asistencial de enfermería permanente requerida por el señor Pinzón Gil a partir del día 15 de octubre de 2018[2]. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con auto del 17 de octubre de 2018[3], dio apertura formalmente al incidente de desacato, y en el mismo proveído ordenó la continuidad en la prestación del servicio de enfermería permanente del señor Pinzón Gil, igualmente requirió a las partes para que, en un término de tres (3) días, allegaran la última orden del médico especialista que en la actualidad estaba tratando la patología del señor Pinzón Gil.

A lo que la Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento como consta en folios visibles del 15 al 24. En respuesta a ese requerimiento[4], se allegó la orden médica prescrita por el doctor Mauricio Flórez, médico internista de la IPS MEDSALUD, con fecha 26 de agosto de 2018[5], en la que informó que el paciente requiere de varias sesiones de terapia respiratoria domiciliaria en «adulto mayor frágil con múltiples complicaciones y riesgo de trauma.» En igual sentido, dentro del plan de manejo externo por parte de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, calendado el 27 de julio de 2018[6], se indicó como tratamiento para el señor PINZÓN GIL, lo siguiente: «Se solicita enfermera domiciliaria las 24 hrs del día. paciente con barthel de 15 puntos (dependencia severa) quien requiere toma de signos vitales (presión arterial, frecuencia cardíaca, frecuencia respiratoria, saturación), administración de medicamentos por horarios, terapia física, asistencia para la alimentación, acompañamiento de baño, higiene y aseo personal, cambio de posición, cambio de pañales e hidratación cutánea.».[7] Mediante auto del 26 de noviembre de 2018, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, declaró a los accionados incursos en desacato en razón al incumplimiento del fallo de tutela en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar que los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA representante legal de MEDIMÁS EPS - SAS, GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, incurrieron en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de 15 de diciembre de 2014.

SEGUNDO: En consecuencia, SE SANCIONA a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA representante legal de MEDIMÁS EPS - SAS, GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, que deberán consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, suma dineraria que deberá salir de su propio patrimonio.

(Negrita fuera de texto)

TERCERO: Ordenar a los señores NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA representante legal de MEDIMÁS EPS - SAS, GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y MAURICIO MOLINA ÁLVAREZ Vicepresidente de Salud de la EPS, que adelanten las gestiones tendientes a restablecer, de manera inmediata, la continuidad del servicio de enfermera permanente al señor FIDELIGNO PINZÓN GIL, de conformidad con las órdenes proferidas en el fallo tutelar del 15 de diciembre de 2014 y de acuerdo por lo ordenado por el médico tratante.

(…)” 1.2. Trámite en consulta Con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado, el día 30 de enero de 2019, la actora manifestó que la EPS no había dado cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que la IPS Global Life, entidad encargada de prestar el servicio a cargo de la EPS, le manifestó que en vez de prestar el servicio de enfermería permanente de 24 horas, otorgaría un servicio de cuidador 8 horas, siendo este último el que se le vendría prestando provisionalmente desde el día 6 de diciembre de 2018.

A su turno, el apoderado judicial MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., allegó mediante correo electrónico que denominó ’informe de cumplimiento de fallo’ (sic), en el cual puso en conocimiento que cuando el incidente de desacato fue avocado por el despacho, hubo un cambio de residencia del accionante, y que consecuencialmente se adelantaron los trámites administrativos por cuenta de la EPS, para garantizar la prestación del servicio en el nuevo lugar de residencia del señor Pinzón Gil, de la misma manera allegó copia del correo electrónico en la cual consta una orden para prestar el servicio de enfermería 8 horas de lunes a sábado, a partir del día 01 de diciembre de 2008, a cargo de Global Life Ambulancias.

Mediante auto del 13 de diciembre del 2018 se ordenó remitir el expediente para que se surtiera el trámite de la consulta y que allí se valorase el informe de cumplimiento del fallo allegado por Medimás EPS S.A.S. El día 28 de febrero de 2019, con ponencia del Dr. Oswaldo Giraldo López, la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió en Grado Jurisdiccional de Consulta revocar parcialmente el auto consultado, en el entendido de que los señores, Gabriel Enrique Patiño Quiñónez Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y Mauricio Molina Álvarez Vicepresidente de Salud de la EPS, no eran susceptibles de sanción. De igual forma decidió confirmar el auto consultado en lo referente a la sanción del señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, representante legal de Medimás EPS S.A.S. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación, el día 23 de abril de 2019, el señor Alex Mauricio Estupiñan Olarte apoderado especial[8] de MEDIMÁS EPS, solicitó la inejecución y/o inaplicación de la sanción de “arresto” y multa, acompañando el certificando de la prestación del servicio de “hospitalización en casa con enfermera auxiliar domiciliaria de 8 horas.”[9], con la intención de acreditar el cumplimiento del fallo.

Del citado escrito se le corrió traslado a la parte accionante, para que en el término de tres días se pronunciara sobre el mismo, quien guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud promovida por el Representante Legal de MEDIMÁS EPS S.A.S., por haber sido la autoridad judicial que conoció tanto del trámite de la acción de tutela como del incidente de desacato que dio lugar a la sanción que acá se pretende levantar.

Lo anterior, atendiendo lo dispuesto por los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si resulta procedente levantar la sanción impuesta al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su condición de representante legal de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., por desacato al fallo de tutela de 15 de diciembre de 2014. 2.3.

Legitimidad e interés respecto de la solicitud de levantamiento de sanción El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del decreto en cita, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales.

La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.

En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…».

Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos».

Es así como la sanción objeto de estudio debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela,[10] sino además verificar la responsabilidad subjetiva.[11] Ahora bien, es necesario poner de presente que uno de los aspectos subjetivos del incidente de desacato de la referencia, incumbe a la legitimación en la causa para solicitar el levantamiento de la sanción impuesta con ocasión del incumplimiento verificable de una orden tutelar, en tanto esta es de carácter sancionatorio personalísimo.

Para esta Corporación la legitimación en la causa se refiere a la posibilidad de que una persona formule o controvierta las pretensiones contenidas en la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En este sentido la corporación ha manifestado: “(…) se refiere a un presupuesto anterior y necesario para dictar sentencia de mérito y hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente.

Está legitimado en la causa por activa quien tiene la vocación para reclamar la titularidad de un derecho otorgado por la ley.”[12] Es evidente que la legitimación en la causa entraña la relación jurídico- procesal que existe entre las partes y por supuesto a su respectivo interés en la controversia, en este sentido para la corporación, “no existe debida legitimación en la causa cuando el actor es una persona distinta a quien le correspondía formular las pretensiones (…).[13]” 2.4.

Análisis del caso concreto A juicio del Consejo de Estado, Sección Quinta, en este caso debe declararse la falta de legitimación en la causa por activa del apoderado de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. teniendo en cuenta los siguientes aspectos. Por un lado, que la responsabilidad en el trámite de desacato es personal y, por ello la sanción que es impuesta al desacatado es individual.

En consecuencia, solo podrá tener legitimación para cuestionar una sanción de esta naturaleza quien sea sancionado, en nombre propio o por intermedio de apoderado. En el presente asunto, de conformidad con la solicitud, el representante legal judicial de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., el señor Julio César Rojas Padilla, le confirió poder especial al abogado Alex Mauricio Estupiñán Olarte (Folio127) para representar a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. en actuaciones administrativas y judiciales que se adelanten en su contra en el territorio nacional.

Así las cosas, el interviniente no acreditó tener a su cargo la representación judicial del señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, funcionario sancionado con ocasión del incumplimiento de la orden tutelar y contra quien se adelantó el incidente de desacato. Del recuento del trámite dado al incidente de desacato, la Sala advierte que el ciudadano a quien podría perseguírsele para el cobro coactivo de la sanción pecuniaria o el arresto solo podría ser aquél que ostentaba la calidad de representante legal al momento en que se profirieron la decisiones judiciales, por esta razón y atendiendo, se insiste, a que la responsabilidad y sanción del trámite de desacato es personalísima, el ciudadano que debe promover la solicitud de levantamiento es el mismo sancionado.

Al respecto, esta Corporación[14] ha señalado que el desacato encierra el ejercicio de un poder disciplinario del juez, en el que es preciso indicar, que para que proceda la imposición de la sanción debe verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada; de ello necesariamente se infiere, que el llamado a responder debe ser adecuadamente delimitado en el fallo que se dice desobedecido.

La Corte Constitucional ha sostenido que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”[15].

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”[16] En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del incumplimiento, en armonía con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, éste debe estar debidamente identificado (nombres, apellidos y cargo desempeñado en la entidad) pues es sabido, que mediante el trámite incidental no se persigue a la entidad accionada como persona jurídica, sino al funcionario encargado de cumplir el fallo y garantizar la tutela judicial efectiva, quien para el caso en concreto es el señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA.

De modo que, la sanción por desacato impuesta en el auto de 26 de noviembre de 2018 no se puede imponer a la entidad sino al funcionario encargado de cumplir la orden de amparo, el mismo que fue vinculado en debida forma al trámite incidental, el cual resultó responsable del incumplimiento del fallo de tutela, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente.

En este sentido la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa del apoderado de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S para cuestionar la sanción impuesta por desacato al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, dentro del proceso de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del señor Julio César Rojas Padilla, en su condición de Representante Legal de MEDIMÁS EPS S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de pronunciarse respecto del levantamiento de la sanción.

TERCERO: NOTIFICAR al sancionado y a las demás partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrada ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Actualmente Medimas E.P.S. S.A.S. [2] Folio 9 y 10 [3] Fls. 13 y 14. [4] Folios 25-30. [5] Folio 27. [6] Folio 26. [7] Énfasis del original. [8] Folio 127 [9] Folios 122 y 123 [10] Fase objetiva. [11] Fase subjetiva. [12] Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00350-01(54756)A actor: Alcides Sinisterra Angulo [13] Ídem. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.Rad. 05001-23-31- 000-2012-00410-01(AC) del 15 de agosto de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T-631 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo. [16] Ibídem.