Micelio
11001-03-15-000-2019-02964-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-09-26

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Eva Susana Esteban Melo·Demandado: Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A Y Otro

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NIEGA MANDAMIENTO DE PAGO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO En el evento que se analiza, la accionante cuestionó la decisión proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado que confirmó la providencia del 26 de noviembre de 2014, la cual negó el mandamiento de pago solicitado por la [accionante], y finca el defecto fáctico en la falta de valoración de la sentencia del 7 de octubre de 2010 que afirma constituye título ejecutivo.

(…) Así las cosas, la Sala observa que el proveído transcrito analizó las providencias que la accionante estimó constituían título ejecutivo, esto es, las proferidas el 17 de julio de 2008 por la Sección Segunda - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el 7 de octubre de 2010 por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, para concluir que la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL cumplió con lo ordenado en las precitadas sentencias de conformidad con la interpretación jurisprudencial vigente para la época de los hechos, de manera que confirmó la decisión de primera instancia; por lo tanto, el defecto fáctico no se configura.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02964-01(AC) Actor: EVA SUSANA ESTEBAN MELO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 25 de julio de 2019 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación que declaró improcedente la petición de amparo respecto de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y el cargo relativo a cosa juzgada y la negó en relación con el defecto fáctico. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La señora Eva Susana Esteban Melo promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] PRIMERA: Al H. Consejero Ponente con funciones Constitucionales que por reparto corresponda, de manera atenta y respetuosa, solicito se sirva TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES como son: IGUALDAD ANTE LA LEY, IRRENUNCIABLES AL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, CONTRADICCIÓN, FAVORABILIDAD, Y LOS VERDADEROS DERECHOS ADQUIRIDOS DEL PENSIONADO CON JUSTO TÍTULO, EL PRINCIPIO DE BUENA FE, DERECHO A LA ACCIÓN DE TUTELA, ARTÍCULO 90 EL ESTADO RESPONDERA POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LA ACCIÓN O LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS Y ARTÍCULOS (93 y 94) QUE HACEN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, A LA IGUALDAD Y POR EMPLEO DE VÍAS DE HECHO Y DE DERECHO, no se tuvo en cuenta el pacto de San José de Costa Rica, de fecha 22 de noviembre de 1969, que entró en vigencia el 18 de julio de 1978, a la suscrita EVA SUSANA ESTEBAN MELO por EL CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, en providencia del 14 de febrero de 2019, por haberse CONFIRMADO el AUTO de fecha 26 de noviembre de 2014, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, mediante la cual se abstuvo de librar el mandamiento de pago propuesto por la señora EVA SUSANA ESTEBAN MELO, en virtud del principio de seguridad jurídica, que resultan inmodificables y de la confianza legítima.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior: TERCERA: DÉJESE SIN EFECTOS la sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, en providencia del catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ejecutivo presentado por la suscrita EVA SUSANA ESTEBAN MELO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, radicación nro. 25000- 23-42-000-2014-02001-01 (NÚMERO INTERNO 3701 – 2015) CUARTA: ORDÉNASE al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, en providencia del catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), que en el término de 20 días contados a partir del recibo del expediente del proceso de la acción ejecutiva, dicte como juez de segunda instancia, una nueva providencia, revocando la decisión del juez a quo y decidiendo en derecho y acatando en forma integral los lineamientos contentivos de los fallos judiciales que constituyen el título ejecutivo, teniendo en cuenta el principio Constitucional del tránsito de cosa juzgada, y dejando al arbitrio de la demandada las excepciones que a bien tenga proponer […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que el 14 de mayo de 2014 promovió demanda ejecutiva contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL pretendiendo el pago de las diferencias adeudadas de su mesada pensional, de modo que aportó como título ejecutivo “(…) la sentencia de condena, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” (…) la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, siendo esta impugnada mediante el Recurso de Apelación, avocando su conocimiento el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” (…) quien mediante providencia del 7 de octubre de 2010, decidió: “CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) (…) “EXCEPTO” el numeral 2 que se ACLARA en el sentido de precisar que los rubros que allí se ordena incluir (bonificación por servicios y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad) se pagarán en forma proporcional; y se ADICIONA para incluir además la bonificación especial (quinquenio) esta sí en su totalidad”(…)”[2].

Explicó que el proceso ejecutivo correspondió en reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A que en proveído del 26 de noviembre de 2014 negó el mandamiento de pago, “(…) argumentando que la ejecutada había cancelado y dado estricto cumplimiento a los Fallos Judiciales de Condena (…)”[3]; en consecuencia, interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A por auto del 14 de febrero de 2019 lo confirmó. Adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico dado que valoraron de manera defectuosa la sentencia constitutiva del título ejecutivo, lo que estima está vulnerando su derecho fundamental a la seguridad social.

Argumentó que en las providencias atacadas se configura el defecto sustantivo ya que la “(…) BONIFICACIÓN ESPECIAL (QUINQUENIO) (…) no es un beneficio general para todo tipo de personal del Estado, por normatividad especial propia su aplicación para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, por tanto tiene un carácter selectivo y tiene como propósito mantener a los funcionarios vinculados, toda vez, que, la misma es causada cada vez que el empleado cumple cinco (5) años de servicios en la entidad, no puede someterse a la misma regla de la liquidación proporcional de los demás factores, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho solo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes (…)”[4],y afirmó que así lo manifestó esta Corporación en sentencia del 11 de marzo de 2019.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 25 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[5] y correspondió en reparto a la Sección Quinta, que por auto del 28 adiado[6] la admitió y dispuso notificar a la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; así como vincular, en calidad de tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[7].

Igualmente solicitó a la Secretaría del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A que allegara copia digital del proceso ejecutivo radicado bajo el nro. 25000 23 42 000 2014 02001 01. 3.2. El Consejero ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad[8] manifestando que la acción de tutela no constituye una instancia más dentro del proceso ejecutivo y precisó que la inconformidad del actor se circunscribe al pago de una prestación que no es exigible, puesto que “(…) el reconocimiento del quinquenio liquidado como base de la pensión en los términos propuestos, como se indicó en la providencia cuestionada, rompe el principio de proporcionalidad entre o cotizado durante su vida laboral y el monto reconocido; causaría detrimento patrimonial para el Estado; y se generaría un enriquecimiento sin causa porque estas interpretaciones ya no están vigentes en el ordenamiento jurídico (…)”. 3.3.

La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP radicó en oportunidad el informe solicitado[9], argumentando que la petición de amparo es improcedente por cuanto lo pretendido es sustituir una decisión ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa. 3.4.

La Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de julio de 2019, dispuso lo siguiente[10]: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Eva Susana Esteban Melo contra la providencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respecto de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, y el cargo relativo a la cosa juzgada; y NEGAR la solicitud de amparo en relación con el defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión […]”.

Para llegar a dicha conclusión analizó que los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el auto del 26 de noviembre de 2014, por medio del cual se resolvió no librar mandamiento de pago, se circunscriben a señalar que el juez del proceso ejecutivo no podía pronunciarse sobre la excepción de pago de manera oficiosa. En tal sentido, sostuvo que los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y el cargo relativo a la cosa juzgada no superan el requisito de subsidiariedad, puesto que, “(…) es evidente que tales inconformidades no fueron alegadas en el momento procesal oportuno, a través del mecanismo judicial idóneo para hacerlo, esto es, el referido recurso de apelación, lo cual, diáfanamente, conlleva concluir que frente a estos reparos debe declararse la improcedencia de la acción (…)”.

Por otro lado, en relación con el defecto fáctico explicó que no estaba configurado, por considerar: “[…] 2.5.1.1. Esta Sala de Decisión advierte que, tal y como lo subrayó la autoridad censurada, el Consejo de Estado, a lo largo de los años, ha interpretado de manera distinta el monto del quinquenio a tener en cuenta para efectos de liquidar el IBL pensional, de lo cual, luego del recuento jurisprudencial, señaló que para la época de la expedición de la Resolución No. UGM 015175 del 25 de octubre de 2011, por medio del cual Cajanal liquidó la prestación de la señora Esteban Melo, la tesis vigente consistía en aplicar la sexta parte del quinquenio.

En ese orden, concluyó que, si bien, para efectos de liquidar el IBL pensional se tuvo en cuenta una tesis del Consejo de Estado, adoptada con posterioridad al proceso ordinario, lo cierto es que ello se hizo en virtud de la proporcionalidad y correspondencia entre lo que la actora percibía con ocasión de la prestación de su servicio a la Contraloría, y sobre lo cual se efectuaron los correspondientes aportes al sistema.

Lo anterior, encuentra asidero en el momento en que se verifican los valores correspondientes al monto salarial percibido por la tutelante, y el monto de la prestación especial o quinquenio, el cual, supera por mucho la asignación salarial, pues, mientras la señora Eva Susana Esteban Melo percibía por concepto de la prestación de su servicio alrededor de un millón de pesos ($1.000.000), o menos incluso, la bonificación reclamada asciende al total de seis millones cuatrocientos setenta y cinco mil quinientos ochenta y nueve pesos ($6.475.589).

Así las cosas, al no existir proporcionalidad entre lo devengado y lo que pretende la accionante que se le reconozca, esto es, la totalidad del monto del quinquenio, mal habría hecho el juez del proceso ejecutivo con la providencia de 14 de febrero de 2019, de haber librado mandamiento de pago, debido a que con ello también se desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al reconocer una prestación totalmente incongruente con las condiciones fácticas del pensionado […]”.

(Negrillas en la providencia)

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la autoridad judicial accionada lo impugnó, con fundamento en lo siguiente[11]: Arguyó que en el presente asunto sí es procedente la acción de tutela contra las providencias judiciales que negaron librar el mandamiento de pago, ya que existe una violación a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción en la medida que se está desconociendo un fallo judicial de condena que en este caso constituye título ejecutivo “(…) y no como se afirma en la providencia atacada, que no existe título ejecutivo (…)”[12].

Agregó que, al solicitar el mandamiento de pago conforme a la sentencia judicial que presta mérito ejecutivo, “(…) no puede, ni debe el juzgador modificar los fallos debidamente ejecutoriados y que han hecho tránsito a cosa juzgada (…)”[13]; lo dicho, por cuanto estima que la autoridad judicial accionada “(…) hace elucubraciones respecto de la asignación básica que debió liquidarse, en lo referente al quinquenio (…)”[14].

Adujo que el pago es una excepción de mérito que puede alegar y probar el demandado como medio de defensa, de modo que, “(…) no le asiste razón al juez cuando dice o afirma que la obligación se encuentra cancelada, pues, de los supuestos pagos que el (sic) alude debe ser controvertidos y probados, sea esta una nueva condición que configura violación al debido proceso, de ahí que resulta procedente la acción de tutela (…)”[15].

Por auto del 13 de agosto del 2019 se concedió la impugnación interpuesta[16] y la misma fue asignada por acta de reparto el 23 adiado[17]. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. CUESTIÓN PREVIA 6.1.1. La Consejera Nubia Margoth Peña Garzón manifestó impedimento para conocer de la presente tutela, puesto que en el ejercicio del encargo que le confirió la Sala Plena de esta Corporación[18], para cubrir la vacante del despacho de que era titular el consejero Alberto Yepes Barreiro, fue ponente de la sentencia de tutela del 25 de julio de esta anualidad, cuya impugnación le corresponde resolver a la Sección Primera; por tal motivo, estimó que está incursa en la causal de impedimento prevista en el artículo 56, numeral 6 del Código de Procedimiento Penal. 6.1.2.

La figura del impedimento: El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por lo tanto, cuando se evidencie que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir, que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el legislador, exprese tal circunstancia. 6.1.3.

Acorde con lo previsto por el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 6 del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial “(…) haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar (…)”. 6.1.4.

En el caso bajo examen, frente a la manifestación realizada por la Magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, la Sala observa que, efectivamente, fue la ponente del fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación el 25 de julio de 2019 cuya impugnación corresponde resolver a la Sección Primera, de modo que, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por la Consejera, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

6.2. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[19] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[20] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[21], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[22], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.3.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[23]: 6.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A en providencia del 17 de julio de 2008, dispuso[24]: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución nro. 24053 del 12 de noviembre de 2004 mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación a la señor EVA SUSANA ESTEBAN MELO.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL a reconocer y pagar a la demandante EVA SUSANA ESTEBAN MELO (…), a partir del 1º de marzo de 2004 la diferencia entre las mesadas pensionales liquidadas sobre el 75% del promedio de los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, devengados durante el último semestre de servicio y actualizadas cada año según corresponda, y las sumas canceladas efectivamente por la entidad, valores que se indexaran conforme con lo contemplado en la parte motiva de esta sentencia. Igualmente, en lo sucesivo, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL reconocerá a la actora el monto pensional que corresponda a la liquidación que se señaló arriba, suma que se reajustará con los incrementos de ley.

Para efecto de la reliquidación ordenada deberá computarse los factores de salario acreditados a folio 10 del expediente, como son: asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Atendiendo para el efecto las consideraciones expuestas a lo largo de este proveído […]”. 6.3.2.

En contra de la precitada decisión las partes interpusieron recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, resolvió[25]: “[…] CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en el proceso promovido por EVA SUSANA ESTEBAN MELO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EXCEPTO el numeral 2° que se ACLARA en el sentido de precisar que los rubros que allí se ordena incluir (bonificación por servicios y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad) se pagarán en forma proporcional; y se ADICIONA para incluir además la bonificación especial (quinquenio) esta sí en su totalidad […]”. 6.3.3.

Por Resolución nro. UGM 015175 del 25 de octubre de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, ordenó[26]: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: En cumplimiento al fallo proferido por CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A el 7 de octubre de 2010, se Reliquida la pensión de VEJEZ del (a) señor(a) ESTEBAN MELO EVA SUSANA, ya identificado(a), elevando la cuantía de la misma a la suma de $2.324.513 (DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS M/CTE), efectiva a partir del 1 de marzo de 2004 de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento […].” 6.3.4.

La accionante promovió demanda ejecutiva en contra de la UGPP, pretendiendo “(…) que se libre mandamiento de pago por la suma de mil trescientos un millones cuarenta mil quinientos ochenta y un pesos con cuarenta y ocho centavos ($1.301.040. 581, 48) respecto del cumplimiento de la sentencia de 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, confirmada y aclarada mediante el fallo de 7 de octubre de 2010, proferido por esta Corporación, en las que se ordenó la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios prestados, incluyendo la totalidad de la prima especial o quinquenio (…)”[27]. 6.3.5.

La demanda correspondió en reparto a la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en proveído del 26 de noviembre de 2014 negó el mandamiento de pago solicitado por la señora Esteban Melo[28]. 6.3.6. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y por auto del 14 de febrero de 2019 la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación la confirmó[29].

6.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala se circunscribirá a lo que fue motivo de impugnación y al efecto se verifica lo siguiente: El defecto fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria.

En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[30].

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[31]. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

(…)”[32]. Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[33], no simplemente supuestos por el juez, racionales[34], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[35], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”[36].

Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[37]: a) Una negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[38], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[39], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[40].

Sobre esta última perspectiva, en pronunciamiento el intérprete constitucional indicó[41]: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.” En el evento que se analiza, la accionante cuestionó la decisión proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado que confirmó la providencia del 26 de noviembre de 2014, la cual negó el mandamiento de pago solicitado por la señora Esteban Melo, y finca el defecto fáctico en la falta de valoración de la sentencia del 7 de octubre de 2010 que afirma constituye título ejecutivo.

La Sala, en aras de determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el aludido defecto en la providencia atacada, estima necesario retrotraerse a lo que allí se analizó; es así como el auto proferido el 14 de febrero del 2019, estuvo precedido del siguiente análisis probatorio[42]: “[…] Para dar solución al caso concreto, se tiene que la señora Eva Susana Esteban Melo solicitó el cumplimiento de la sentencia del 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada, aclarada y adicionada por esta corporación mediante el fallo del 7 de octubre de 2010, en lo atinente a «confirmase la sentencia […], excepto el numeral 2º que se aclara en el sentido de precisar que lo rubros que allí se ordena incluir (bonificación por servicios y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad) se pagarán en forma proporcional; y se adiciona para incluir además la bonificación especial (quinquenio) esta sí en su totalidad.» (Folios 52, 68 y 69) La extinta Caja Nacional de Previsión Social (cajanal e.i.c.e.), mediante la Resolución ugm 015175 del 25 de octubre de 2011, dio cumplimiento a los fallos mencionados (…).

Bajo este orden de ideas, se advierte que el objeto de la presente acción está encaminado a que se libre mandamiento de pago con el argumento de que cajanal (hoy ugpp), tenga en cuenta, para la reliquidación de la pensión de la demandante, la totalidad del quinquenio devengado por ella durante los últimos seis (6) meses de la prestación de sus servicios para la Contraloría General de la República y no de manera fraccionada como lo hizo en el acto administrativo que dio cumplimiento a los fallos mencionados; quiere decir lo anterior que lo que realmente se busca es que la mesada pensional de la demandante se incremente en $6.475.589 mensuales.

Conviene resaltar que de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial descrito, para la fecha en que se dio cumplimiento a la providencia por parte de la Caja Nacional de Previsión Social (cajanal e.i.c.e.), es decir, el 25 de octubre de 2011, la jurisprudencia de esta Corporación establecía que solo podría tenerse en cuenta una sexta parte del último quinquenio devengado para inlcuirse dentro del ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados de la Contraloría General de la República y no en su totalidad como equivocadamente se interpretó en la sentencia a ejecutar.[43] Asimismo, en el sub examine, se advierte que el cumplimiento de las sentencias del 17 de julio de 2008 y del 7 de octubre de 2010, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por esta Corporación, respectivamente, estuvo ajustado a derecho, puesto que mediante la Resolución UGM 015175 del 25 de octubre de 2011, se reliquidó la mesada pensional de la señora Eva Susana Esteban Melo con la inclusión de la totalidad del quinquenio devengado por ella durante el tiempo que prestó sus servicios para la Contraloría General de la República y tomó una sexta parte de este para incluirlo en el ibl de la mencionada pensión, es decir que la entidad demandada dio cumplimiento a las sentencias aludidas con base en la interpretación jurisprudencial vigente para la época de los hechos, atendiendo a la realidad de las cotizaciones realizadas por la demandante y garantizando el principio de solidaridad pensional, según el cual se pretende atender las contingencias derivadas de la condición de vejez de los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en pensiones[44] […]”.

Así las cosas, la Sala observa que el proveído transcrito analizó las providencias que la accionante estimó constituían título ejecutivo, esto es, las proferidas el 17 de julio de 2008 por la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el 7 de octubre de 2010 por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, para concluir que la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL cumplió con lo ordenado en las precitadas sentencias de conformidad con la interpretación jurisprudencial vigente para la época de los hechos, de manera que confirmó la decisión de primera instancia; por lo tanto, el defecto fáctico no se configura.

En conclusión, el pretendido defecto no se configura, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón, de conformidad con lo analizado en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones explicadas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 11 a 13 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 4 y 5 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 5 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 24 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Folio 94 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Esta orden se cumplió el 5 de julio de 2019 según consta de folios 95 a 100 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 101 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 102 a 117 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Folio 137 a 145 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folios 150 a 155 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 152 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Ibídem. [14] Ibídem. [15] Folio 153 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Folio 158 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Folio 164 del cuaderno de la acción de tutela. [18] A través del Acuerdo nro. 156 del 5 de junio de 2019. [19]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [20] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [21] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [22] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [23] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. [24] Folios 31 a 43 del cuaderno de la acción de tutela. [25] Folio 45 a 58 del cuaderno de la acción de tutela. [26] Folio 60 a 65 del cuaderno de la acción de tutela. [27] Folio 72 del cuaderno de la acción de tutela. [28] Folio 66 a 69 del cuaderno de la acción de tutela. [29] Folio 71 a 89 del cuaderno de la acción de tutela. [30] Cfr. sentencia T-442 de 1994. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [33] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresasnstructoras de la familia”. [34] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.

Antonio Barrera Carbonell. [35] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [36] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [38] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [39] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [40] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [41] Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [42] Folio 71 a 89 del cuaderno de la acción de tutela. [43] Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda.

Sentencia del 14 de septiembre de 2011 dentro del proceso 0899-2011, consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Cabe acalarar que esta posición jurisprudencial fue ratificada y adicionada en la sentencia del 7 de diciembre del 2016, con ponencia de la consejera de Estado Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 006/16, en la cual se estableció lo siguiente: «la Sala tendrá en cuenta además el momento de causación de los factores de salario que están previstos por la ley, para hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, pues de un lado, el salario básico que constituye el principal referente para remunerar el trabajo prestado por el empleado, se incluye en su totalidad debido a que se percibe de manera mensual, mientras que el quinquenio que corresponde a un mes de remuneración por cada periodo de cinco años al servicio de la entidad debe ser incluido en una doceava parte, lo cual es consecuente no solo con la inclusión de los factores en todas las bases liquidatorias de las pensiones aun siendo especiales, sino también con la tradición jurisprudencial de dividir aquellos concepto salariales que se causan en periodos distinto al mes.

Así las cosas, en el ibl pensional de los beneficiarios del Decreto Ley 929 de 1976 el quinquenio, esto es, un mes de remuneración, debe computarse en cuantía de una doceava parte. » [44] Con respecto al principio de solidaridad pensional, la Corte Constitucional (sentencia c-529 de 2010) ha dicho lo siguiente: La Corte determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios.

Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil.

El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema.