ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Procedencia sin consentimiento previo y expreso del titular / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Con fundamento en un acto ilegal y con desconocimiento de los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente caso no se avizora la transgresión de los derechos fundamentales cuya protección reclama el accionante, por cuanto contrario a lo alegado por este, el Tribunal para resolver el asunto aplicó los parámetros normativos que regulan la revocación directa de los actos que reconocen derechos pensionales, esto es, lo previsto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que instituye la posibilidad de omitir el consentimiento previo y expreso del afectado «en caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa» y los condicionamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003.

En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión que, como lo estimó el a quo, la sentencia que profirió el Tribunal accionado se encuentra debidamente sustentada, con aplicación de las normas y la interpretación normativa establecida en el criterio jurisprudencial vigente que permitió a la administración revocar de manera directa los actos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación devengada por el [accionante], lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00515-01(AC) Actor: GERMÁN ALFONSO OLIVEROS CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2019, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. Solicitud de tutela El señor Germán Alfonso Oliveros Castro, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2. Pretensiones 1.1. tutelar a favor de Germán Alfonso Oliveros Castro, sus derechos fundamentales al debido proceso judicial y de acceso a jurisdicción (sic), los cuales fueron violados con motivo de la decisión de segunda instancia que adoptó la referida autoridad judicial dentro del proceso ordinario administrativo que adelantó el aquí accionante en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [u. g. p. p.] y que se distingue con el radicado No. Radicado No. (sic) 11001-33-31-707-2011-00262-02. 1.2. dejar sin efectos la providencia objeto del presente reclamo constitucional. 1.4.

(sic) ordenar a la autoridad accionada que adopte una nueva decisión que el juez constitucional considere necesarias para reestablecer (sic) los derechos fundamentales objeto de violación por cuenta de la autoridad accionada. 3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que mediante la Ley 1.ª de 1991, se ordenó la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia y con fundamento en esa norma la junta directiva de dicha entidad expidió diferentes resoluciones de orden general, en las que diseñó un plan de retiro voluntario.

Señala que la junta directiva de la empresa con presencia del representante del presidente de la república, les ofreció a todos sus servidores —empleados públicos y trabajadores oficiales— el otorgamiento de pensiones restringidas de jubilación con fundamento en el tiempo laborado y sin tener en cuenta la edad; bajo ese entendido presentó renuncia irrevocable al cargo que desempeñaba, precisando que para esa época tenía 47 años, como constaba en el registro civil de nacimiento que aportó a la administración. Por medio de la Resolución 272 de 16 de abril de 1991, se le reconoció pensión de jubilación y el derecho a gozar de los servicios de salud con fundamento en la Ley 1.ª de 1991, calculando el valor inicial de su mesada pensional con base en los factores devengados durante el último año de servicio en un porcentaje equivalente al 72.47%.

Alega que dieciséis años después el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del ahora extinto Ministerio de la Protección Social, desconociendo la voluntad del legislador inició una actuación oficiosa con fundamento «según su caprichoso sentir» 1) en la competencia asignada en el artículo 19 de la Ley 797 de 1993 y 2) en los parámetros instituidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003.

Indica que mediante la Resolución 591 de 8 de mayo de 2008, se revocó directamente la Resolución 272 de 16 de abril de 1991 y, en su lugar, se ordenó el reconocimiento de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, la liquidación del monto de la mesada en los términos previstos en la Ley 100 de 1993 y el reintegro a la administración de $819.641.309.40.

Como razones para adoptar esa decisión se esgrimieron las siguientes: 1) que su comportamiento constituía una conducta típica; 2) que en su condición de empleado público tenía derecho a pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 y el cálculo de la mesada no podía hacerse teniendo en cuenta todos los factores salariales convencionales, sino aquellos descritos en la norma citada y; 3) que se probó durante la actuación administrativa el incumplimiento de los requisitos de ley.

Contra esa decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos negativamente a través de las Resoluciones 1761 de 17 de diciembre de 2010 y 339 de 25 de marzo de 2011, actos que demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El 21 octubre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a sus pretensiones, por cuanto consideró que el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social omitió lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, en la forma como fue condicionada su exequibilidad en la sentencia C-835 de 2003, ya que si dentro de la actuación administrativa se determinó que la pensión se reconoció con fundamento en un régimen pensional que no le era aplicable, solo podía revocarla con su autorización previa, expresa y escrita en su calidad de titular del derecho, consentimiento que no otorgó, pues expresamente se opuso a ello.

El 19 de noviembre de 2018, la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia porque estimó que de las pruebas aportadas se desprendía que el reconocimiento pensional se fundó en la Resolución 1261 de 1996, expedida por el gerente general de foncolpuertos, que no tenía competencia para fijar el régimen pensional de los empleados públicos de la entidad, pues al tenor del literal e del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, ello corresponde al Congreso de la República y al Gobierno Nacional; por consiguiente «comprobada la manifiesta ilegalidad y agotando el procedimiento establecido en el artículo 74 del c.c.a., la administración estaba en el deber de revocar directamente la pensión reconocida irregularmente, tal como procedió hacerlo mediante los actos administrativos demandados». 4.

Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 8 de febrero de 2019, que se ordenó notificar a las autoridades que asumieron el conocimiento de los procesos de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., como demandados y se vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social y a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), para que dentro del término de dos días rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1.6.1. Del Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. El juez Norberto Mendivelso Pinzón informó que ese despacho asumió los procesos del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá; entre ellos, el que promovió el señor Germán Alfonso Oliveros Castro, con radicación 11001-33-31-707-2011-00262-00.

Hizo un recuento detallado de las actuaciones surtidas en aquel y pidió se estudiara si en el asunto se cumplían los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1.6.2. De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp).

El director jurídico solicitó se declarara la improcedencia de la tutela porque: a) en la decisión que adoptó la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino por el contrario se ajusta al ordenamiento legal; b) la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revise el fallo proferido por el juez de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley; y c) no es este el mecanismo judicial idóneo para dejar sin efectos la sentencia cuestionada, máxime cuando ya se ha pronunciado la autoridad competente de la causa. 7.

La sentencia que se impugna La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo de 25 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Estimó que contrario a lo alegado por el accionante, el Tribunal estableció que en su caso se cumplieron los presupuestos previstos en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia C-835 de 2003, para revocar directamente el acto que le reconoció pensión de jubilación sin solicitar su consentimiento previo y expreso, en la medida en que aquel se originó en una actuación ilegal ejecutada por el gerente general de Puertos de Colombia, que sin tener competencia creó un régimen pensional y lo aplicó a su favor, permitiéndole jubilarse con 47 años de edad y veinte años de servicio, ignorando que la Ley 33 de 1985, instituye como requisito para los empleados públicos tener 55 años de edad, para acceder a tal prestación. Señaló que para el Tribunal esa actuación revestía tal gravedad que podía encuadrar en un delito en los términos en que lo determinó el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia en el acto demandado; esto es, que aquella se enmarcaba «por lo menos en un prevaricato por acción».

Indicó que la Corte Constitucional determinó que para que la actuación que se predica ilegal habilite a la administración para revocar un acto de reconocimiento pensional aun sin consentimiento del titular, debe ser de tal gravedad que pueda enmarcarse en algún tipo penal, sin supeditar el trámite administrativo al resultado del proceso penal.

Ello, porque si bien la sentencia condenatoria sería una prueba irrefutable de la ilegalidad de las actuaciones que dieron lugar al otorgamiento de la pensión, no es el único medio de convencimiento al que puede acudir la entidad para habilitar el instrumento de revocación directa cuando se evidencie que este fue producto de una actuación ilícita.

Destacó que en un caso similar la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación —sentencia de 9 de julio de 2015, expediente 2012-00996- 01— explicó por qué el reconocimiento de pensiones de jubilación en favor de empleados públicos efectuado por parte del gerente general de la empresa Puertos de Colombia dando aplicación a presupuestos distintos a los previstos en la Ley 33 de 1985 —20 años de servicios y 55 años de edad— habilitaba al Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo de Puertos de Colombia, a revocar de manera directa el acto pensional, aun sin que mediara consentimiento del titular del derecho, dado que ese funcionario aplicó un régimen inexistente y no tenía competencia para crear uno que favoreciera los intereses de los trabajadores, además desconoció los requisitos fijados en la norma precitada.

Concluyó que los argumentos expresados en la sentencia objeto de tutela no eran contrarios al ordenamiento jurídico ni a los parámetros jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en esa materia, lo que descartaba la existencia del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por el accionante. Señaló que tampoco tenía razón el accionante en cuanto a la configuración de un defecto fáctico en el fallo censurado, porque no se habrían valorado las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación que demuestran que no está siendo investigado penalmente por algún hecho relacionado con el reconocimiento pensional, ya que como lo expresó al desestimar los defectos sustantivo y de desconocimiento de precedente, ese no es un hecho relevante para la decisión, toda vez que el ordenamiento jurídico ha establecido la posibilidad de habilitar el instrumento de la revocación directa sin supeditarlo a la existencia de un proceso penal y a que la conducta hubiese sido ejecutada únicamente por el beneficiario de la pensión. Desestimó el cargo referido a que la autoridad demandada omitió hacer un análisis respecto a la procedencia del reembolso de las sumas de dinero percibidas, porque ese no fue un aspecto que se hubiere reprochado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la parte actora contra el acto que revocó de manera directa el reconocimiento pensional y estableció la orden de reintegro; por tanto, no podía exigirse un pronunciamiento en ese sentido al juez natural.

Denegó el cargo formulado por el accionante, según el cual el Tribunal incurrió en un defecto procedimental porque extendió su competencia haciendo consideraciones jurídicas sobre la ostensible ilegalidad del acto de reconocimiento pensional y porque hubo un error al identificar la resolución mediante la que se le otorgó la pensión de jubilación. Consideró que el accionante no tenía razón en sus alegaciones, porque para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) era necesario hacer referencia, no solo a la ilegalidad del reconocimiento pensional, sino también a que esa circunstancia era producto de una actuación tipificada como delito en la ley penal «es decir, estudiar si se demostró o no que el reconocimiento pensional había sido producto de una conducta reprochable penalmente implica naturalmente pronunciarse sobre la ilegalidad del acto administrativo, pues en ese marco es que edifica la decisión de revocatoria directa del mismo sin consentimiento del titular».

En cuanto a la segunda acusación, esto es, el error en la identificación del acto de reconocimiento pensional, al tener como tal la Resolución 1261 de 1996, siendo lo correcto la Resolución 272 de 1991, halló que esa circunstancia no tuvo incidencia alguna en lo resuelto, por lo que resultaba inane para acreditar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1.8.

Impugnación La parte demandante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se protejan sus derechos fundamentales. Alega que lo resuelto por el a quo en cuanto a la inexistencia del defecto sustancial es un desacierto, porque si bien el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, establece a favor de las administradoras y sus representantes legales del sector de pensiones la atribución de adelantar procesos administrativos siguiendo los parámetros fijados en la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; también es cierto que esa disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003, indicando que la atribución allí prevista no puede utilizarse por las autoridades cuando la controversia se limite a determinar cuál es el régimen jurídico aplicable en cada caso concreto.

Aduce que la argumentación expuesta por el juez de tutela de primera instancia parte de dos premisas equivocadas, la primera, que basta un juicio de adecuación típica y, la segunda, que no hay necesidad de que exista un proceso penal en contra de la persona. Resalta que conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el juicio de tipicidad que habilita a la administración para revocar sus propios actos sin el consentimiento del beneficiario, solo procede cuando este haya actuado como autor o determinador de una conducta punible; en consecuencia, no le asiste razón ni a la autoridad demandada ni al Tribunal, por cuanto durante todo el trámite administrativo el hallazgo que se hizo es que no era destinatario de una pensión convencional, sino que el reconocimiento de tal prestación, así como el cálculo del monto de la mesada se rige por lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.

Arguye que esa discusión de orden hermenéutico no constituye un comportamiento típico y tampoco demuestra que influyó en la decisión de la administración, por ello, la entidad está en el deber de demandar su propio acto, así como también tiene la obligación de probar que obró de mala fe para que se produzca la devolución de los dineros que recibió. Insiste en la configuración de un defecto probatorio, como sustento de este reitera las razones que expuso en el acápite anterior y, pide tener presente que la prueba aportada al cuaderno judicial, esto es, la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación donde se indica de manera clara e inequívoca que no lo persigue el ente acusador como autor, coautor o determinador de una o varias conductas punibles que se pudieron configurar cuando se le otorgó la pensión de jubilación, y que es de vital trascendencia, pertinencia y con alto grado de utilidad para decidir el litigio.

Respecto del defecto orgánico aduce que según la jurisprudencia constitucional la autoridad administrativa no puede hacer uso de la atribución prevista en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, ya que se trata de una controversia que debe resolver un juez natural. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Germán Alfonso Oliveros Castro contra la sentencia que profirió la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001- 33-31-707-2011-00262-02, que promovió contra la Nación, Ministerio de la Protección Social y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp). 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012[4], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[5], acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 21 de octubre de 2013, que profirió dentro del proceso que instauró el accionante en contra de la Nación, Ministerio de la Protección Social y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección (ugpp), resolvió lo siguiente: primero.- declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 000591 de 8 de mayo de 2008, 001761 de 17 de diciembre de 2010 y 000339 de 25 de marzo de 2011, proferidas por el ministerio de protección social – grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de puertos de colombia, que dispusieron y ratificaron la revocatoria directa de las resoluciones de reconocimiento y reajuste pensional del actor. segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho se condena (sic) unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social a continuar pagando la pensión vitalicia de jubilación al señor germán alfonso oliveros castro […] reconocida y reajustada en las Resoluciones Nos. 272 de 16 de abril de 1991, 1261 de 20 de junio de 1996, 177 de 19 de febrero de 1997 y 1625 de 7 de noviembre de 1997, y cancelar las diferencias de las mesadas pensionales adeudadas, debido a la disminución de la cuantía dispuesta en la Resolución No. 000591 de 8 de mayo de 2008, confirmada por las Resoluciones Nos. 001761 de 17 de diciembre de 2010 y 00339 de 25 de marzo de 2011, junto con los correspondientes reajustes anuales pensionales, descontando por su puesto, las que ya hubiera cancelado. […]. quinto- denegar las demás pretensiones, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. […]. 2.4.2.

Esa decisión fue apelada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), recurso que fue resuelto por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 19 de noviembre de 2018, mediante la que dispuso lo siguiente: primero: Revocar la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá d. c., por las razones expuestas en esta providencia. segundo: En consecuencia, se dispone negar las pretensiones de la demanda. tercero: Sin costas. cuarto: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, defecto fáctico y defecto procedimental, la providencia que emitió la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque: 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[6] En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[7] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[8] Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[9]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[10] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite una excepción: cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[11] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[12] 2.5.2.2.

La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[13] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[14] [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.5.2.3.

El señor Germán Alfonso Oliveros Castro impugna el fallo de 25 de julio de 2019, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación que le negó la protección invocada, porque considera que contrario a lo que decidió el a quo, en la sentencia enjuiciada el Tribunal incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y orgánico, al concluir que se podían revocar sin su consentimiento los actos mediante los cuales se le reconoció pensión de jubilación, ya que según la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional el juicio de tipicidad que habilita a la administración para ello, solo procede cuando el beneficiario haya actuado como autor o determinador de una conducta punible, lo cual no ocurrió en su caso, pues durante todo el trámite administrativo solo se estableció que no era destinatario de una pensión convencional, sino que se debía reconocer tal prestación conforme con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Agregó que de lo anterior también da cuenta la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación en la que de manera clara e inequívoca se indica que no se adelantan en su contra investigaciones como autor, coautor o determinador de una o varias conductas punibles que se pudieron configurar cuando se le otorgó la pensión de jubilación. La primera instancia del examen que efectuó de la providencia de 19 de noviembre de 2018, concluyó que debía denegarse la solicitud de amparo, por cuanto los argumentos expresados en aquella no eran contrarios al ordenamiento jurídico ni a los parámetros jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003, que habilitan a la administración para revocar de manera directa los actos de reconocimiento pensional sin consentimiento previo y expreso del titular.

Por su parte, la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia que profirió el 21 de octubre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, declarando nulos los actos a través de los cuales el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia dispuso y ratificó «la revocatoria directa de las resoluciones de reconocimiento y reajuste pensional del actor».

Al efecto hizo las siguientes consideraciones: Como corolario de lo anterior, destaca y reitera la Sala que la motivación del acto de revocatoria directa fue la falta de competencia de la Junta Directiva Nacional de la Empresa Puertos de Colombia para conceder al gerente general facultades generales (sic) para conceder pensiones proporcionales de jubilación y hacer extensivos a los empleados públicos los beneficios asistenciales y prestacionales pactados por convención, máxime cuando el actor ostentaba la calidad de empleado público al momento de su retiro por lo que excluía de ser acreedor de ser beneficiario (sic) de la aludida convención. En este punto, la Sala destaca que el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, vigente para el momento de los hechos, […] se (sic) prescribió respecto de las funciones de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, las siguientes: […] b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno; […].

Así, con mediana claridad se tiene que la Junta Directiva Nacional de la Empresa Puertos de Colombia excedió su competencia al expedir el Acuerdo No. 028 del 17 de diciembre de 1990, pues, como puso de presente el acto administrativo enjuiciado, el acuerdo debió ser sometido a aprobación del gobierno, lo cual constituía un imperativo para su validez.

Por lo tanto, la Resolución 072 del 30 de enero de 1991 se expidió con un evidente desconocimiento de la Constitución y la ley, pues nótese que los gerentes, en los términos del artículo 27 del Decreto 1050 de 1968, les correspondía dirigir, coordinar, vigilar y controlar el personal de la organización y la ejecución de las funciones o programas de esta y suscribir, como su representante legal, los actos y contratos que para tales fines deban celebrarse; y rendir informes a la oficina de planeación del ministerio, en la forma que esta lo determine, sobre el estado de ejecución de los programas que corresponden al organismo; y al presidente de la República, a través del ministro respectivo, los informes generales y periódicos, o particulares que se les soliciten, sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la política del gobierno. Sin que en dichas funciones se haya señalado la facultad de reconocer pensiones por parte de la gerencia. De contera, el señor Germán Alfonso Oliveros Castro ostentaba la calidad de empleado público y no de empleado oficial, por lo que no le era extensible los beneficios convencionales de los que fue beneficiario.

Siguiendo el precedente constitucional de la sentencia C-835 de 2003, advierte la Sala que no se presenta un problema de interpretación del derecho pensional sino de violación directa de la ley por falta de aplicación, pues debiéndose aplicar la Ley 33 de 1985, esta dejó de aplicarse, pues se le dio aplicación a un acuerdo que le hizo extensivos derechos convencionales, sin que fuera sujeto de dichos beneficios.

En suma, ya se señaló que el señor Germán Alfonso Oliveros ocupaba un cargo catalogado como empleo público, y Puertos de Colombia le concedió la pensión especial proporcional de jubilación con 20 años, 15 días de servicios prestados, y contaba con 47 años de edad para la fecha de su retiro, esto es, sin el lleno de los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985, de la siguiente forma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación […].

Así, se desprende de las pruebas aportadas que el reconocimiento pensional del actor se fundó en la Resolución No. 1261 de 20 de junio de 1996, expedida por el gerente general de Foncolpuertos, quien no tenía competencia para fijar el régimen pensional de los empleados públicos de la entidad, pues al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, tal función radica en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, de lo que se concluye que el acto de reconocimiento pensional es ostensiblemente ilegal por violación del ordenamiento constitucional y legal.

Se reitera que la pensión se torna en ilegal por haberse reconocido con fundamento en un acto ilegal y con claro desconocimiento de los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985. La ostensible ilegalidad quedó comprobada dentro de la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia para la revocatoria directa de la pensión del actor.

Por lo anterior, para la Sala es claro que la administración atendió los condicionamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-835 de 2003 para revocar directamente la pensión del actor al haberse comprobado el incumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento pensional. En este orden de ideas, comprobada la manifiesta ilegalidad y agotado el procedimiento establecido en el artículo 74 del c.c.a, la administración estaba en el deber de revocar directamente la pensión reconocida irregularmente, tal y como procedió a hacerlo mediante los actos administrativos demandados. […].

Conforme con las consideraciones que se transcriben, como lo decidió la primera instancia, en el presente caso no se avizora la transgresión de los derechos fundamentales cuya protección reclama el accionante, por cuanto contrario a lo alegado por este, el Tribunal para resolver el asunto aplicó los parámetros normativos que regulan la revocación directa de los actos que reconocen derechos pensionales, esto es, lo previsto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que instituye la posibilidad de omitir el consentimiento previo y expreso del afectado «en caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa» y los condicionamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003.

En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión que, como lo estimó el a quo, la sentencia que profirió el Tribunal accionado se encuentra debidamente sustentada, con aplicación de las normas y la interpretación normativa establecida en el criterio jurisprudencial vigente que permitió a la administración revocar de manera directa los actos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación devengada por el señor Oliveros Castro, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa. 3.

Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 19 de noviembre de 2018, que profirió la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocando la de 21 de octubre de 2013 del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, no se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y orgánico alegados por el accionante; en tal sentido, habrá de confirmarse el fallo de 25 de julio de 2019, que dictó la Sección Cuarta de esta Corporación mediante el cual negó el amparo de tutela que solicita el señor Germán Alfonso Oliveros Castro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia de 25 de julio de 2019, que dictó la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual negó las pretensiones de la demanda conforme a la parte considerativa que antecede.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [7] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [13] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [14] Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.