TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 La Sala observa del contenido de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que la decisión denegatoria de las pretensiones allí contenida, no tuvo su fundamento en la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sino que, partiendo de las mismas y, resaltando que la proferida por esta última corporación en el año 2018 había señalado expresamente que no era aplicable a los afiliados de FONPREMAG-, procedió a efectuar un análisis concreto en torno a la liquidación de las pensiones docentes en el que a partir de su régimen salarial, del contenido de la Ley 91 de 1989, del Acto Legislativo 01 de 2005 y de las previsiones del artículo 48 de la Constitución en cuanto a los principios que rigen el sistema pensional, particularmente los relacionados con la sostenibilidad del sistema, concluyó que no podía efectuarse liquidación pensional a favor de los mismos sobre factores no previstos en la Ley 62 de 1985 o respecto de los cuales no se hubiesen efectuado las cotizaciones respectivas.

Esta tesis que coincide con la posición recientemente adoptada en unificación por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2019, razón por la que se descarta la incursión de la sentencia enjuiciada en el defecto invocado, así como la vulneración ius fundamental aducida por la parte actora al respecto. (…) Bajo la argumentación expuesta, la Sala concluye que en el presente caso las sentencias del 14 de marzo de 2018 y el 21 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, no incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y por ende no existió vulneración de las garantías fundamentales del actor, razón suficiente para despachar desfavorablemente el amparo invocado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01482-01(AC) Actor: ÓSCAR HUMBERTO TORRES ROMÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA E Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Óscar Humberto Torres Román, contra la sentencia de tutela proferida el 6 de junio de 2019, por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.- Solicitud de amparo 1.- El 10 de abril de 2019, Óscar Humberto Torres Román, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con las sentencias del 14 de marzo de 2018 y 21 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por él ejercido, que denegó la reliquidación de su pensión docente con la totalidad de factores devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional.

Expresamente, formuló las siguientes pretensiones: <<1. Que se declare que el Juzgado Administrativo Oral del Circuito de Buga y el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca, integrado por los magistrados OSCAR SILVIO NARVAEZ DAZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 14 de marzo del 2018 y 21 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente Oscar Humberto Torres Román contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 76-111-33-31-002-2016-00269- 01. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Juzgado Administrativo Oral del Circuito de Buga y el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca, integrada por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ Y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edifico el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente con radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila>>. 2.- Hechos 2.- Los hechos en los cuales se basó la acción, fueron, en síntesis, los siguientes: 2.1.- El accionante presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el radicado No. 76-111-33-33-002-2016-00269, por medio de la cual solicitó: i) la nulidad de la Resolución No. 310054008 del 8 de enero de 2013, que liquidó la pensión de jubilación a él reconocida y ii) a título de restablecimiento del derecho, deprecó la reliquidación en el equivalente del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.- Mediante sentencia del 14 de marzo de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga negó las pretensiones de la demanda y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 21 de noviembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. 3.

Fundamentos de la vulneración 3.- Como sustento de la solicitud de amparo, el accionante manifestó que las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconocieron abiertamente el precedente vertical del Consejo de Estado en cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación, en virtud del cual, en el Ingreso Base de Liquidación -en adelante IBL- de dichas pensiones debía incluirse la totalidad de factores devengados en el último año de servicios comoquiera que se trataba de un régimen especial, posición invariable respecto de los docentes. 4.- Lo anterior, en razón a que las entidades judiciales accionadas consideraron que la pensión de jubilación del accionante se liquidó correctamente, con base en los factores en los que realizó los aportes y no en todos los devengados por el docente, de conformidad con la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, incurriendo, en opinión del accionante, en un defecto sustancial, puesto que, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, se debía aplicar la norma y/o jurisprudencia más favorable al trabajador. 4.

Providencia impugnada 5.- Mediante sentencia del 6 de junio de 2019, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Consideró que las entidades accionadas no desconocieron, en sus providencias, el precedente del Consejo de Estado –sentencia de del 4 de agosto de 2010-, más aún porque fundamentaron su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que determinó que el IBL se debe liquidar sobre los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones o los aportes al sistema y, que lo que pretendió el accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era la inclusión de un factor extralegal –horas extras industriales-, por lo que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar (fls. 95- 112). 6.- Adicionalmente, el a quo dejó sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 21 de noviembre de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso la condena en costas, incluyendo las agencias en derecho, toda vez que “el mecanismo tutelar se activó para controvertir una decisión -21 de noviembre de 2018- expedida en un escenario donde la definición de los factores para la liquidación de la pensión de los docentes en virtud de la sentencia de 4 de agosto de 2010 generó incertidumbre con la expedición de la sentencia del 28 de agosto de 2018”. 5.- Impugnación 7.- El accionante impugnó oportunamente la sentencia para solicitar su revocatoria y en su lugar amparar los derechos fundamentales por el invocados (fls. 123-149). 8.- Señaló que de conformidad con los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad e igualdad, se debíae liquidar el IBL de su pensión de jubilación por el 75% de todos los factores por él devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus, tal como han sido resueltos casos similares interpuestos ante la misma jurisdicción. 9.- Precisó que al trabajador no se le puede atribuir la responsabilidad de que el empleador no haya realizado los descuentos respectivos, caso en el que se autoriza descontar de lo liquidado a favor del trabajador los aportes que dejaron de efectuarse, como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 10.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 200, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.- Análisis de procedencia 11.- Antes de resolver el fondo del asunto[1], conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3], la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 12.- En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa particularmente que se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por el actor, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes[4] y se interpuso en un término razonable[5], esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquitó la respectiva instancia. 13.- Por lo anterior, acreditados los requisitos generales, procede la Sala a analizar la impugnación ejercida por la parte actora, en orden a establecer si en la providencia acusada se configuró o no el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado[6], que amerite la intervención del juez constitucional al respecto. 3.- Análisis del caso 14.- En el presente caso, la Sala advierte que la sentencia impugnada debe ser confirmada, por las razones que se exponen a continuación: 15.- El accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 310054008 del 8 de enero de 2013, mediante la cual se liquidó la pensión de jubilación reconocida al actor y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación conforme al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 16.- Revisadas las providencias acusadas, se observa que las entidades accionadas fundamentaron sus decisiones en el análisis de las normas especiales aplicables a los docentes, esto es, las contenidas de la ley 91 de 1989 y las leyes 33 y 62 de 1985, junto con el acto legislativo 01 de 2005, previo al análisis de la jurisprudencia vigente en materia de liquidación de pensiones cobijadas por el régimen de transición, particularmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 17.- Especialmente, el Tribunal precisó que los docentes cuentan con un régimen exceptuado del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, regidos por la normatividad aplicable para la época de su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que para el caso en concreto es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son los mismos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los que el empleado realizó los aportes. 18.- Ahora bien, la Sala destaca que, en lo referente al régimen aplicable a los docentes, la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” estableció a partir de la fecha de su publicación el 13 de febrero de 1985[7], el régimen general aplicable a empleados públicos y trabajadores oficiales en materia pensional y dispuso: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. 19.- La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró los factores que hacen parte de la base de liquidación pensional y sobre los cuales se debían hacer los aportes respectivos, señalando al respecto que: “Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Se subraya) 20.- En el caso de los docentes, pese a que éstos contaban con un régimen salarial especial, determinado por prestaciones particulares como la pensión gracia, entre otros emolumentos, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y previó en su artículo 15 que los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, lo que suponía en materia pensional su remisión a la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 anteriormente anotada (régimen general pensional del sector público vigente para tal fecha).

Al respecto, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, precisó lo siguiente: “[L]a Ley 91 de 1989, expedida como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció, entre otras cosas, que las erogaciones de prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales del personal nacionalizado, que se causen entre el período del 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, estarían a cargo de la Nación, de las respectivas Entidades Territoriales, de las Cajas de Previsión o de las Entidades que hicieran sus veces.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que a partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendría el régimen prestacional del que venían gozando en cada Entidad Territorial de conformidad con las normas vigentes, refiriéndose específicamente al régimen general aplicable según el caso.

La anterior disposición debe interpretarse entonces en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985, observando el régimen de transición consagrado en esta última; de tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causaron hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, en su aspecto prestacional se rigen, según sea el caso, por la Ley 6ª de 1945 o por la Ley 33 de 1985.

Ahora, respecto del régimen especial que alega la recurrente, cabe precisar, que si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a Entidades del Orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial.

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Bajo las anteriores precisiones de orden normativo que arrojan la inexistencia de un régimen especial de pensiones que cobije a los docentes y la aplicabilidad para el caso concreto de las normas generales que en materia pensional definen las reglas de acceso al derecho jubilatorio para los empleados públicos, se estudian los documentos obrantes dentro del expediente en orden a desatar el fondo del asunto.[8] (Se resalta) 21.- Por su parte, la Ley 100 de 1993 a partir de su entrada en vigencia el 23 de diciembre de 1993[9], estableció el Sistema General de Seguridad Social Integral, y además, unificó el sistema pensional tanto para trabajadores públicos como privados, en donde se señalaron expresamente algunas excepciones a la universalidad y generalidad de las disposiciones allí contenidas, que se circunscribieron específicamente: i) al régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem,[10] y ii) a los regímenes exceptuados previstos taxativamente en el artículo 279 del mismo ordenamiento, entre los cuales se encuentran los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el siguiente contenido literal: “Artículo 279.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” 22.- Posteriormente, el inciso 1° del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se [expidió] la Ley General de Educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó, remitió en materia pensional a las Leyes 33 y 62 de 1985. 23.- Finalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable a los docentes se regiría bajo las siguientes reglas: (i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[11], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985); y (ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 24.- La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005[12], “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985). 25.- En relación con la aplicación de los recientes precedentes jurisprudenciales de las Altas Cortes -Corte Constitucional y Consejo de Estado- en cuanto a los factores que componen el Ingreso Base de Liquidación Pensional, en el presente caso se tiene que: 25.1.- Frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda, estableció, en aplicación de los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, que el ingreso base de liquidación del régimen de transición debía incluir la totalidad de factores devengados por el afiliado cotizante, independientemente de que sobre estos se hubieran o no efectuado aportes al sistema.

No obstante debe aclararse que pese a que la parte actora invoca dicho precedente como la base del cargo formulado contra las sentencias de instancia controvertidas, la Sala debe precisar que el caso allí analizado se circunscribía a una pensión del régimen de transición sin que pueda hacerse extensible el criterio allí formulado al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 25.2.- En efecto, en la mencionada sentencia de unificación, en el caso bajo estudio se definió la situación pensional de una empleada pública, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo último cargo fue el de Auxiliar IV en la Aeronáutica Civil.

Allí se estableció entonces que el IBL pensional era un elemento parte del beneficio de la transición, y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo como base para ello no solo los factores enlistados en esta última norma sino la totalidad de elementos devengados en el marco de la relación laboral, toda vez que la expresión normativa era meramente enunciativa. 25.3.- De lo anterior, es claro para la Sala que en el presente caso no existió desconocimiento del precedente aludido por la parte actora, toda vez que la sentencia invocada por la misma no guarda identidad fáctica y jurídica con los elementos que dan origen a la pretensión de reliquidación pensional del accionante, dada su calidad de docente oficial, lo que implicaba la aplicación un régimen jurídico diferente, ajustado a la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que se concreta en la aplicación de las disposiciones contenidas en la materia en la Ley 91 de 1989 y por remisión de la misma, a las Leyes 33 y 62 de 1985; excluyéndola justificadamente de la aplicación de cualquier precedente en el que se aborde, en estricto sentido, la interpretación y forma de aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no ser beneficiaria del mismo. 35.4.- Luego de la expedición de la sentencia anteriormente aludida, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó igualmente casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debían liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación -IBL- de la Ley 100 de 1993, definido tanto en el inciso 3º del artículo 36 como en el artículo 21 ibídem, precedente vigente desde el año 2013, y respecto de la cual, el Consejo de Estado mantuvo una diametral oposición, manteniendo el criterio expresado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 35.5.- Sin embargo, esta última postura fue reevaluada en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el Ingreso Base de Liquidación no constituía un elemento de transición para los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En la citada sentencia del 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas para concluir que, necesariamente, el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen de transición debe calcularse con base en los factores efectivamente cotizados e incluidos en el decreto 1158 de 1994. Sin embargo allí se precisó que el análisis efectuado no abarcaba la situación de los docentes oficiales afiliados al Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que expresó en los siguientes términos: “Primera subregla: 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destaca- Segunda subregla 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional[13] (se destaca)”. 35.6.- De lo anteriormente expuesto, es posible inferir que: (i) La sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, al regular la forma de liquidación de las pensiones del régimen de transición no puede entenderse como un precedente vinculante y aplicable a efectos de liquidar las pensiones docentes, dado el contexto factico y jurídico disímil que reguló, expresamente circunscrito a los beneficiarios del régimen de transición; ii) por la misma razón, el precedente de la Corte Constitucional, construido a partir del análisis e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (supra párr. 35), tampoco puede constituirse en una decisión vinculante en materia de liquidación pensional del sector docente oficial, pues dicho personal se encuentra expresamente excluido del régimen de transición, sus efectos, e incluso, del contenido mismo de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición de su artículo 279;

(iii) la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, tampoco resulta aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el análisis allí expresado igualmente se circunscribió a la forma de liquidación de las pensiones ordinarias de jubilación cobijadas por el régimen de transición, con clara precisión y diferenciación respecto del personal docente afiliado al Fondo del Magisterio. 35.7.- Las conclusiones planteadas permiten inferir que, de acuerdo con las reglas de aplicación del precedente[14], las anteriores sentencias no podían constituir el fundamento esencial de una decisión en torno a la correcta reliquidación de una pensión de jubilación docente, al menos no con la simple invocación de las sub reglas allí formuladas, aplicadas extensivamente al personal docente oficial vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues lo cierto es que, en el contexto temporal aludido, esto es, entre el año 2010 y el 2018, no existía una sentencia de unificación o precedente vinculante que analizara el caso específico de los mismos, esto es, la composición del Ingreso Base de Liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad al 27 de junio de 2003 cobijados por las disposiciones de la Ley 91 de 1989. 35.8.- No obstante lo anterior, y descartada la aplicación al caso del actor de la sentencia del 4 de agosto de 2010 como quedó expresado en párrafos precedentes, la Sala observa del contenido de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que la decisión denegatoria de las pretensiones allí contenida, no tuvo su fundamento en la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado anteriormente citadas, sino que, partiendo de las mismas y, resaltando que la proferida por esta última corporación en el año 2018 había señalado expresamente que no era aplicable a los afiliados de FONPREMAG-, procedió a efectuar un análisis concreto en torno a la liquidación de las pensiones docentes en el que a partir de su régimen salarial, del contenido de la Ley 91 de 1989, del Acto Legislativo 01 de 2005 y de las previsiones del artículo 48 de la Constitución en cuanto a los principios que rigen el sistema pensional, particularmente los relacionados con la sostenibilidad del sistema, concluyó que no podía efectuarse liquidación pensional a favor de los mismos sobre factores no previstos en la Ley 62 de 1985 o respecto de los cuales no se hubiesen efectuado las cotizaciones respectivas.

Esta tesis que coincide con la posición recientemente adoptada en unificación por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2019[15], razón por la que se descarta la incursión de la sentencia enjuiciada en el defecto invocado, así como la vulneración ius fundamental aducida por la parte actora al respecto. 35.9.- Si bien con anterioridad a esta sentencia, fueron proferidas por esta misma Sala algunas sentencias de tutela que ampararon los derechos fundamentales de docentes oficiales a quienes en sede judicial se les había negado la reliquidación de sus pensiones en la dimensión pretendida -inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior a la consolidación del status pensional-[16], debe precisarse que, en los eventos que fueron objeto de protección constitucional, los Tribunales de instancia accionados fundamentaron su decisión únicamente en la aplicación del precedente de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado disyuntivamente, sin abordar, como en este caso, un análisis específico en torno a la normatividad aplicable en materia de reliquidación pensional a los docentes y el contenido del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, que pareciera establecer un sistema diferenciado tanto de cotización como de liquidación de acuerdo a la distribución allí establecida en cabeza de los dos extremos de la relación laboral pública, lo que sin acceder a la pretensión de instancia permitió declarar la configuración de un defecto sustantivo por aplicación indebida de una sub regla jurisprudencial que se circunscribía específicamente al régimen de transición a un régimen exceptuado, casos en los que se ordenó a los jueces naturales de la causa, dictar sentencias de reemplazo en los que abordaran un análisis especifico en torno a la liquidación pensional de los docentes con la normatividad inherente a su régimen. 36.- No obstante lo anterior, la Sala advierte que con la expedición de la sentencia de unificación en la materia puntual, que clarificó y estableció cada uno de los aspectos dudosos en torno a las normas y reglas aplicables a la liquidación de las pensiones docentes del sector oficial, el análisis allí esgrimido permite verificar en cada caso que la decisión adoptada se ajuste a la interpretación allí consolidada, razón por la que la Sala modifica su postura al respecto para entender que los casos a examinar deben, en todo caso, contemplar la interpretación razonable allí expresada. 37.- Bajo la argumentación expuesta, la Sala concluye que en el presente caso las sentencias del 14 de marzo de 2018 y el 21 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, no incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y por ende no existió vulneración de las garantías fundamentales del actor, razón suficiente para despachar desfavorablemente el amparo invocado. 38.- En relación con la condena en costas, la Sala advierte que este punto no fue recurrido por el accionante; no obstante, es preciso señalar que este es un tema eminentemente económico que, carece de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos invocados por el accionante.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] La Sala es competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y de los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto [2] En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad.

Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.

Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [4] La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses, sin que finalizada la instancia respectiva y en razón de la cuantía del asunto, contara con otro medio de defensa judicial para ventilar el debate propuesto y obtener el amparo de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. [5] En la medida en que la sentencia controvertida se profirió el 21 de noviembre de 2018 y el recurso de amparo se interpuso el 10 de abril de 2019 (fol. 1), es claro que no transcurrieron más de los 6 meses establecidos por la Corte Constitucional como término razonable para su ejercicio. [6] Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que este se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes, inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial realizado sobre esta causal, una providencia judicial incurre además en defecto material o sustantivo, cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, en tanto desconoce aquella sentencia que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, cuando: i) los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) cuando la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica, que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de 2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009, de la misma Corporación. [7] Diario Oficial No. 36100 del 13 de febrero de 1985 [8] Sentencia del 12 de febrero de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 1971-06.

En el mismo sentido, las sentencias proferidas dentro de los proceso Nos. 1953-08, 1522-07, 1411-06, 0845-08, 0710-08. [9] Salvo los eventos en los que se estableció una vigencia diferida en materia pensional, señalados en el artículo 151 ibídem, que dispuso: “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994.

No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” [10] “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombre la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” [11] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [12] Artículo 1o.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de agosto del 2018, Exp. 52001233300020120014301, C.P. César Palomino Cortes. [14] Se incurre en defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente cuando una autoridad jurisdiccional se aparta del precedente (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, en tanto desconoce aquella sentencia que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia en cuanto a i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Bajo esta lógica, la Corte Constitucional en la sentencia T-794 de 2011, indicó que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, cuando: i) los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) cuando la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica, que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. En este sentido, entre muchas otras, pueden revisarse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C- 252 de 2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009, de la misma Corporación. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 68001233300020150056901, C.P. César Palomino Cortes. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 11 de abril de 2019, radicados 2019-00357-00 y 2019-00180-00, M.P Martín Bermúdez Muñoz.