TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado Esta Sala advierte que el Consejo de Estado no incurrió en el desconocimiento jurisprudencial alegado por el accionante, pues es evidente que en la decisión objeto de revisión quedaron plasmados los criterios de unificación de los dos tribunales de cierre sobre la aplicación del IBL en el régimen de transición. (…) Con relación a la aplicación que el Consejo de Estado mantuvo respecto a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cabe señalar que en dicha decisión se ordenó, entre otras cosas, que en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, se atendiera lo dispuesto en dicha decisión; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultarían inmodificables.
Por lo tanto, comoquiera que el accionante se encontraba bajo los mismos supuestos facticos y jurídicos, esta Corporación consideró darle el alcance que allí se consignó. (…) En este caso, la sentencia del 28 de agosto de 2018 que rectificó y unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del IBL cumplió con la carga argumentativa y razonable que exige el cambio jurisprudencial.
(…) Bajo estos presupuestos y comoquiera que la situación del accionante, con relación a la reliquidación de la pensión, no estaba definida judicialmente al momento de la rectificación jurisprudencial, le eran aplicables las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y lo ya señalado por Corte Constitucional en las sentencias mencionadas, por lo tanto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no incurrió en defecto factico ni en desconocimiento del precedente al revocar la decisión de primera instancia, pues dicha determinación se fundó en la interpretación constitucional y legal del régimen de transición que adoptaron los órganos de cierre.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02212-01(AC) Actor: DAVID JOAQUÍN ARENAS BERTEL Demandado: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor David Joaquín Arenas Bertel contra la sentencia de tutela proferida el 28 de junio de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo constitucional solicitado.
I.
ANTECEDENTES 1.- Solicitud de amparo 1-. El 16 de mayo de 2019, David Joaquín Arenas Bertel, a través de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la libre escogencia del régimen pensional y al mínimo vital, que consideró vulnerados con la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que declaró: i) la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de febrero de 2010 y ii) la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP-021599 del 14 de mayo de 2013 y RDP-030369 del 5 de julio de 2013 (fls. 109 - 133). 2-.
El accionante formuló las siguientes pretensiones (fol. 5): “Primero: Con un altísimo respeto, solicitó se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los defectos citados como violados, así como las normas constitucionales citadas como violadas. Segundo: Que se ordene tutelar los derechos fundamentales del accionante, citados como violados.
Tercero: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante, de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente No. 25000232500020060750901, Numero Interno: 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia, Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 del 75% de todos los factores salariales devengados en el último años de servicios”. 2.- Hechos Los hechos en los cuales se basó la acción, fueron, en síntesis, los siguientes: 3-.
El accionante nació el 22 de marzo de 1946 y laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) desde el 17 de julio de 1972 hasta 30 de septiembre de 2002. 4-. Mediante Resolución No. 19103 del 19 de septiembre de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social –en adelante CAJANAL- reconoció al accionante pensión vitalicia por vejez, en una cuantía de un millón quinientos quince mil trescientos cuarenta y cinco pesos con ochenta centavos ($ 1´515.345,80), efectiva a partir del 1° de octubre de 2002, prestación que, a juicio del actor, no tuvo en cuenta todos los factores que constituyeron salario. 5-.
Inconforme con la liquidación, el accionante solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión; esta petición se negó a través de las Resoluciones Nos. RDP-021599 del 14 de mayo de 2013 y RDP-030369 del 5 de julio de 2013, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP-. 6-.
Como consecuencia de lo anterior, el accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juez Contencioso Administrativo, a fin de que se declarara la nulidad de los actos mencionados y se ordenara la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio; por reparto el asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Sucre, autoridad que mediante sentencia del 16 de julio de 2014 accedió a la pretensiones de la demanda. 7-.
Contra la decisión anterior, las partes interpusieron recurso de apelación ante el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, quien, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2018, confirmó parcialmente la providencia de primer grado y, en consecuencia, ordenó tener en cuenta para la reliquidación de la pensión solo el sueldo por encargo[1]. 3.- Fundamentos de la vulneración 8-.
Como fundamentos de la solicitud de amparo, el accionante señaló que esta Corporación incurrió en defecto fáctico comoquiera que no valoró la prueba obrante en el plenario, tal como la resolución que reconoció la pensión al actor, de la que se podría establecer que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo No. 1 de 2005, contaba con más de 20 años de servicio y superaba “la edad de pensión”, de modo que, de cumplir dichos requisitos, tenía un derecho adquirido a la reliquidación de su pensión. 9-.
Adicionalmente adujó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo al apartarse del precedente establecido en sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, que fijó para quienes cumplieran los requisitos del régimen de transición, que su pensión se liquidara con todos los factores devengados en el último año de servicio. No obstante que el derecho que reclamaba se encontraba bajo dichas reglas, el tribunal optó por aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado a su caso, de manera retrospectiva, sin tener en cuenta que para el momento en que adquirió el estatus de pensionado esa jurisprudencia estaba vigente, por lo tanto le eran extensivas, más aun cuando estas versaron sobre personas sometidas al régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993) y para quienes fueron beneficiarios del régimen de transición[2]. 10-.
Por lo tanto, el accionante indicó que la pensión no solo debió reconocerse con el régimen anterior, en lo que corresponde a la edad, tiempo de servicio y monto, sino también teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio, en cumplimiento del principio de favorabilidad. 11.- Finalmente, el actor puso de presente que el Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, dado que en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se dispuso que el Estado respetaría los derechos adquiridos. 4.- Providencia impugnada 12.- Mediante sentencia del 28 de junio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
Consideró que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación fundamentó su decisión en la jurisprudencia constitucional aplicable al caso y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que determinó que el IBL se debía liquidar sobre los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones o los aportes al sistema, sin que ello haya generado un desconocimiento del precedente jurisprudencial – sentencia del 4 de agosto de 2010-. 13.- Igualmente, el a quo sostuvo que la providencia cuestionada se ajustó a lo previsto en la Ley 33 de 1985 y al artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, que no encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante (fls. 109-133). 5.- Impugnación 14.- La parte accionante impugnó la decisión anterior.
Consideró que el a quo no estudió todos los defectos señalados en la solicitud de amparo, ni tampoco la vulneración de los derechos fundamentales, pues, a juicio del actor, la sentencia de primera instancia se limitó analizar “la legalidad, los efectos jurídicos y la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y no tuvo en cuenta que mi mandante tenía un derecho adquirido a la pensión”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia 15-. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 200, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.- Análisis de procedencia 16-. Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala verificará la procedencia de la acción de tutela ejercida, a fin de determinar el cumplimiento de los requisitos generales establecidos para ello. 17-.
Conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4], la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 18-. En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa que se cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por el actor, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes, puesto que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin contar con otro medio de defensa y se interpuso en un término razonable, esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquitó la respectiva instancia, comoquiera que la providencia recurrida data del 6 de diciembre de 2018 y la acción de tutela se presentó el 16 de mayo de 2019. 19-.
Además, el asunto objeto de revisión es de relevancia constitucional porque involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales del accionante al, debido proceso (artículo 29 ibídem) y a la seguridad social (artículo 48 ibídem). 20-. Por lo anterior, acreditados los requisitos de procedencia, la Sala analizará los argumentos expuestos por el accionante, para establecer si en la providencia acusada se incurrió en la vulneración alegada, que amerite la intervención del juez constitucional. 3.- Análisis del caso 21-.
Revisado el fundamento de la acción interpuesta por la parte actora, la Sala advierte que el amparo de los derechos invocados deberá ser denegado por las razones que se exponen a continuación: 22-. El accionante sostuvo que, con la expedición de la sentencia del 6 de diciembre de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) desconoció el precedente jurisprudencial por no haber dado aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; ii) aplicó inadecuadamente las sentencias proferidas por la Corte Constitucional (C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que el derecho se configuró con anterioridad a la expedición de dichas sentencias –defecto fáctico- y debió aplicarse la condición más beneficiosa para el pensionado; iii) le dio un alcance retroactivo y retrospectivo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, lo cual no es posible, pues dicha dinámica solo es viable para la interpretación de las normas; e, iv) incurrió en violación directa de la Constitución, dado que en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se dispuso que el Estado respetaría los derechos adquiridos. 23-.
Para resolver los anteriores planteamientos, primero se enunciarán las pruebas de la condición pensional del accionante, para luego considerar si en la decisión atacada se incurrió por parte del Tribunal en los defectos mencionados. 24-. Pues bien, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 19103 del 19 de septiembre de 2003 reconoció pensión de vejez a favor del accionante; dicho acto se liquidó sobre el 75% del promedio de lo devengado en el salario promedio de 8 años y 6 meses, teniendo como factores salariales la asignación básica, prima técnica, bonificación judicial y la prima de antigüedad (fls. 49 – 52); liquidación con la que el accionante no estuvo de acuerdo y solicitó la reliquidación de la pensión para que se incluyeran todos los factores devengados en el último año de servicio, petición que fue negada mediante las Resoluciones Nos. RDP-021599 del 14 de mayo de 2013 y RDP-030369 del 5 de julio de 2013. 25-.
Ante la negativa de la administración, el accionante solicitó la nulidad de los actos mencionados. Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Sucre, autoridad que mediante sentencia del 16 de julio de 2014, declaró: i) la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de febrero de 2010 y ii) la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP-021599 del 14 de mayo de 2013 y RDP-030369 del 5 de julio de 2013. 26.- Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad reliquidara la pensión del accionante “por un monto equivalente a un 75% del salario promedio devengado por el interesado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y acreditados por la parte demandante, con efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2010, por la prescripción declarada”. 27-.
Contra la decisión anterior, las partes interpusieron recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, quien mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018 confirmó parcialmente la sentencia del 16 de julio de 2014, en el sentido que ordenó a la UGPP “incluir en el ingreso base de liquidación, durante el periodo liquidado, el sueldo por encargo, sobre el que se cotizó”. 28-.
La entidad accionada, como fundamento de la anterior decisión, tuvo en cuenta: i) que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, para el reconocimiento de su pensión, se le debían aplicar las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo y ii) la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, en la que fijó las subreglas sobre la aplicación del IBL teniendo en cuenta “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 29-.
Es preciso aclarar que si bien el accionante señaló en el escrito de tutela que el Consejo de Estado en la decisión objeto de reproche, hizo mención a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cierto es que una vez revisada la providencia la Sala observa que esta Corporación solo citó la jurisprudencia del 28 de agosto de 2018. Empero, las sentencias constitucionales serán objeto de estudio para resolver el asunto que nos ocupa, pues, es importante mencionar que la Corte Constitucional no ha modulado los efectos en el tiempo de su precedente y por el contrario, enfáticamente ha sostenido que debe ser acatados desde su expedición sin que existan razones o criterios para que sean desconocidos. 30-.
Así las cosas, la vulneración que adujó el accionante, principalmente, corresponde i) al desconocimiento del precedente invocado, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que dejó de ser el precedente aplicable en razón de lo previsto en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, ii) a la aplicación de los precedentes más recientes de la Corte Constitucional esgrimidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015[5], toda vez que, no le eran aplicables a su caso comoquiera que adquirió su estatus pensional con anterioridad a dichas providencias, esto es, el 22 de marzo de 2001. 31-.
En ese orden de ideas, esta Sala advierte que el Consejo de Estado no incurrió en el desconocimiento jurisprudencial alegado por el accionante, pues es evidente que en la decisión objeto de revisión quedaron plasmados los criterios de unificación de los dos tribunales de cierre sobre la aplicación del IBL en el régimen de transición. 32-.
Ahora bien, el Juez puede apartarse de los precedentes y jurisprudencia vinculante, siempre que cumpla una carga argumentativa estricta tendiente a demostrar, de manera adecuada y suficiente, las razones por las cuales lo hace; de lo contrario, sus decisiones podrían violar el debido proceso; sin embargo, en este caso, el Tribunal no se apartó del precedente sino que lo aplicó de forma clara y razonada. 33-.
Con relación a la aplicación que el Consejo de Estado mantuvo respecto a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cabe señalar que en dicha decisión se ordenó, entre otras cosas, que en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, se atendiera lo dispuesto en dicha decisión; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultarían inmodificables.
Por lo tanto, comoquiera que el accionante se encontraba bajo los mismos supuestos facticos y jurídicos, esta Corporación consideró darle el alcance que allí se consignó. 34-. Lo anterior guarda sentido con lo dispuesto en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, que señalan que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento. 35-.
En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[6]. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[7]. 36-.
La Corte Constitucional ha dicho que los jueces de instancia tienen un deber prima facie de aplicar, de manera análoga, los precedentes vinculantes de las Altas Cortes, a la resolución de casos concretos, así como de aplicar la jurisprudencia vinculante de estas, pues no hacerlo violaría los derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica, la buena fe y confianza legítima de los interesados, bajo el entendido que tales previsiones permiten a los ciudadanos prever las reglas que les serán aplicadas.
Se resalta el deber que tienen las autoridades del Estado de actuar de manera coherente y de abstenerse de defraudar la confianza que depositan en ellas los ciudadanos, en relación con la igualdad de trato bajo el entendido que “si las decisiones judiciales no fueran previsibles o las reglas y soluciones adoptadas en el pasado resultaran cambiantes e inestables, los ciudadanos no podrían esperar que el asunto que someten a la jurisdicción sea resuelto de la misma forma”; por ello la seguridad jurídica es una condición necesaria para garantizar el mandato de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución.[8] 37-.
La hermenéutica constitucional ha señalado que resulta posible, por parte de los órganos de cierre, cambiar el precedente aplicable siempre y cuando se cumpla con la carga argumentativa de demostrar las razones que justifican dicho cambio. Además, “para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera.
Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho[9]”. 38-.
En este caso, la sentencia del 28 de agosto de 2018 que rectificó y unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del IBL cumplió con la carga argumentativa y razonable que exige el cambio jurisprudencial. 39-. Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de septiembre de 2015[10], sostuvo que “el cambio de precedentes jurisprudenciales no puede ser utilizado para quebrantar la cosa juzgada respecto de situaciones jurídicamente consolidadas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas, pues se atenta de manera indebida contra el principio de la seguridad jurídica, habiéndose explicado con suficiencia que, para que su existencia surta los efectos deseados, el “argumento nuevo”, sea fáctico o jurídico, debe ser anterior o contemporáneo con al trámite del proceso, y que no hubiere sido considerado en su momento por el fallador de turno por omisión de la parte que lo invoca […]”. 40-.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-819 de 2009 al revisar los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, determinó que un cambio jurisprudencial no afectaba la cosa juzgada, ya que la decisión que allí se discutía se adoptó con fundamento en el precedente aplicable al momento de dictar sentencia[11]. 41-.Bajo estos presupuestos y comoquiera que la situación del accionante, con relación a la reliquidación de la pensión, no estaba definida judicialmente al momento de la rectificación jurisprudencial, le eran aplicables las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y lo ya señalado por Corte Constitucional en las sentencias mencionadas, por lo tanto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no incurrió en defecto factico ni en desconocimiento del precedente al revocar la decisión de primera instancia, pues dicha determinación se fundó en la interpretación constitucional y legal del régimen de transición que adoptaron los órganos de cierre. 42-.
Así las cosas, no resulta plausible como lo pretende el accionante, que se aplique a la resolución de su caso un amparo jurisprudencial que no está vigente, máxime cuando los precedentes de la Corte Constitucional datan del 2013, y en todo caso, la sola expectativa de obtener una sentencia favorable no es razón suficiente para no aplicar los cambios jurisprudenciales. 43-.
En cuanto a la violación directa de la constitución, dado que en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se dispuso que el Estado respetaría los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumiría el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Conforme a ello, aseguró el actor que comoquiera que su derecho se encontraba consolidado, toda vez que el estatus pensional lo adquirió en el año 2001, se debió respetar en su integridad su derecho adquirido, el régimen de transición y reliquidarse la pensión con todos los factores salariales, como lo dispone la Ley 33 de 1958 y no con el régimen general. 44-.
Sobre este panorama es importante aclarar que los regímenes de transición se han establecido con el fin de mitigar el impacto que puede tener un tránsito legislativo de normas que fijan los requisitos para obtener un derecho social, económico o cultural, en personas que, aunque no tenían un derecho consolidado en vigencia del régimen anterior, sí tenían una expectativa legítima de adquirir ese derecho, “por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares en el momento del tránsito legislativo[12]”.
Para el caso bajo estudio el derecho pensional del accionante no se encontraba consolidado, para el 1° de abril de 1993, fecha en que entro a regir la Ley 100 de 1993, sino que tenía una expectativa legítima que vino a configurarse como derecho el 22 de marzo de 2001 y así lo estableció la Resolución 19103 del 19 de septiembre de 2003. 45-.
La Ley 33 de 1985 fue aplicada al accionante en lo concerniente al tiempo y edad; sin embargo, la base de liquidación quedó ajustada a los parámetros descritos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normatividad cuya interpretación a la luz del artículo 48 constitucional es aquella según la cual la pensión se liquida solo con los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización como elemento salarial y no con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, se ha dicho que el IBL debe ser contemplado con lo dispuesto en el régimen general para todos los efectos[13]. 46-.
Ahora bien, es posible afirmar que existió una línea jurisprudencial consolidada en la Corte Constitucional[14] como en el Consejo de Estado, cuya ratio decidendi precisaba que se vulneraban los derechos pensionales cuando no se aplicada en su integridad el régimen especial en el que se encontraba amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconocían que el monto y la base de liquidación de la pensión formaban una unidad inescindible, y por tanto, debía aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 47-.
En relación con lo ordenado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, cabe señalar que en dicha decisión se ordenó, entre otras cosas, aplicar dicha sentencia a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, salvo los asuntos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultarían inmodificables. 48-.
Para la Sala dicha determinación no constituye una violación a los derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, invocados por el accionante, en razón a que, como lo ha dicho la misma Corte Constitucional, el precedente tiene carácter vinculante y es de obligatorio cumplimiento, de modo que lo ordenado por el Consejo de Estado no es otra cosa que recordar a los jueces de instancia y a la administración la aplicación del precedente jurisprudencial[15]. 49-.
Así como la aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del CPACA que establece como deber de las autoridades “[A]l resolver los asuntos de su competencia, aplicar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. 50-.
Por último, el artículo 103 del CPACA establece que “[En] virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.”; para el caso, la Sala Plena cumplió con la carga de transparencia exigida y rectificó el criterio jurisprudencial sobre la aplicación del IBL, teniendo en cuenta los principios constitucionales definidos por la Corte Constitucional respecto de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51-.
En consecuencia, a juicio de la Sala el Consejo de Estado no incurrió en los defectos señalados, y por el contrario, está visto que el fallo que se enjuicia fue proferido con aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el criterio vigente del Consejo de Estado. 52-. Bajo las consideraciones expuestas la Sala Confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado, por no encontrar vulnerados con la decisión cuestionada los derechos fundamentales invocados por el accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el amparo constitucional invocado por David Joaquín Arenas Bertel contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] El actor no manifestó ninguna aclaración o información adicional al respecto. [2] El actor señaló un defecto procedimental con los mismos argumentos expuestos en los párrafos 8 y 9 de esta providencia, no obstante, se advierte que dicho defecto será analizado en conjunto con el defecto factico y sustantivo. [3] En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad.
Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.
Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. [4] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [5] Sentencias en las que se revisó y reinterpretó el alcance de los derechos derivados del régimen de transición, para concluir que, contrario a lo que venía señalando el Consejo de Estado, el periodo adoptado para la liquidación aritmética del derecho pensional y los factores salariales a adoptar para tal efecto no hacían parte del beneficio otorgado en la transición, debiéndose aplicar en tales aspectos lo previsto por el legislador desde su configuración en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla de liquidación. [6] Sentencia SU-053 de 2015. [7] “El Precedente Constitucional teoría y praxis”, Editorial Ibáñez S.A.S, 2013.
Definición citada en la sentencia T-460 de 2016. [8] Sentencia C-284 de 2015. [9] Sentencia C-400 de 1998, y en el mismo sentido las sentencias SU-047 de 1999, C-795 de 2004 y C-532 de 2013. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Núm. Interno: 2186-15. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. En igual sentido ver: núm: interno: 2687-14.
C.P. Gustavo Gómez Aranguren. [11] En la sentenciaT-855 de 2008, en la que indicó que: “(…) no son de recibo las consideraciones del apoderado del accionante dirigidas a intentar la aplicación de criterios que han sido trazados actualmente por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia a partir de las sentencias No. 31222 de 13 de diciembre de 2007 y No. 29171 de 22 de enero de 2008, las cuales fueron proferidas 5 meses después de que se resolviera de manera definitiva su controversia por medio de sentencia de casación, dentro del proceso laboral correspondiente, el cual a juicio de la Sala contó con todas las garantías constitucionales necesarias.
Lo anterior, debido a que, a partir de una lectura detenida del expediente se pudo evidenciar, tal como se ha expresado, que la liquidación de la indexación de la primera mesada pensional del accionante fue realizada de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que para el momento del fallo eran los acogidos mayoritariamente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con lo cual un cambio jurisprudencia posterior no puede influir en un asunto que fue resuelto de manera legal y argumentada con el lleno de las garantías constitucionales por el órgano competente en un momento determinado.”. [12] Sentencia C-789 de 2002 (MP.
Rodrigo Escobar Gil, unánime). En esta sentencia se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los cuales se establece que el derecho a beneficiarse del régimen de transición de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tienen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, se pierde si estas personas se afilian al régimen de ahorro individual con solidaridad.
El actor argumentó que estas disposiciones eran inconstitucionales, entre otras razones, porque eran contrarias al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, ya que el régimen de transición constituía un derecho adquirido y no una mera expectativa. La Corte definió la naturaleza de los regímenes de transición y señaló que la posibilidad de beneficiarse de estos no constituye un derecho adquirido sino una expectativa legítima, razón por la cual, las modificaciones introducidas por el legislador debían ser razonables y proporcionadas.
Con base en los argumentos expuestos, en la parte resolutiva de la sentencia se declaró la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, bajo el entendido de que esas disposiciones no se aplicarían a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran más de 15 o más años de servicios cotizados, y que, si estas personas se afiliaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a regresar al régimen de prima media y beneficiarse del régimen de transición, siempre y cuando trasladen todo el ahorro que hicieron en dicho régimen, y que ese ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media. [13] Sentencia SU-230/2015 [14] (T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T-830 de 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T- 158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009) [15] La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo” (SU-053 de 2015).