ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / DEFECTO FÁCTICO / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL APLICABLE A MIEMBRO DEL INSTITUTO PARA LA SEGURIDAD SOCIAL Y BIENESTAR SOCIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PRIMA DE SERVICIOS - Constituyen partidas computables para efectos de la liquidación y pago de la pensión / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala advierte que en la tutela de la referencia los derechos vulnerados serán amparados parcialmente, por las razones que se exponen a continuación: (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B negó la solicitud de inclusión de la prima de servicio como factor a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante, con fundamento en: “Por lo anterior, se observa que en lo referente a la prima de servicios si se hizo alusión en la parte considerativa de la sentencia, la cual se dijo no fue devengada por el demandante”, sin ninguna otra consideración al respecto.
(…) Conforme a lo expuesto, observa la Sala que en la hoja de servicio allegada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho estaba acreditado que el accionante si devengaba tal emolumento. (…) De lo anterior, concluye la Sala que la decisión cuestionada sí incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa del acervo probatorio allegado, en cuanto no observó que en la hoja de servicio se encontraba acreditado el derecho del accionante a la prima de servicio como factor a incluir en la liquidación de su pensión de jubilación. Además de que ya se había reconocido que al accionante le era aplicable el Decreto 1214 de 1990, y por tanto, tenía derecho a que se le reconocieran las prestaciones sociales contenidas en dicha regulación. (…) En cuanto al defecto sustantivo, (…) teniendo en cuenta que el accionante se vinculó a la Policía Nacional el 19 de julio de 1990 con el grado Adjunto Jefe en el cargo de profesor, cargo de carrera especial, el régimen prestacional a aplicar era el estipulado en el Decreto 1214 de 1990.
En conclusión, el tribunal accionado en la decisión dictada el 21 de marzo de 2019 incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas que gobernaban las prestaciones y la pensión de jubilación del accionante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02428-00(AC) Actor: JAIME ALBERTO REYES SERRATO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Jaime Alberto Reyes Serrato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “B”.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1-. El 30 de mayo de 2019, el señor Jaime Alberto Reyes Serrato, a través de apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, trabajo, dignidad humana, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la sentencia del 21 de marzo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones invocadas dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra el Ministerio de Defensa- Policía Nacional radicado con el No. 11001-33-35-013-2014-00309-02.
En la decisión controvertida le fue negada la inclusión de las primas de Navidad y servicios como factores salariares de su pensión de jubilación (fls. 1 – 11, exp. de tutela)[1]. 2.- Como amparo constitucional, el accionante, expresamente solicitó lo siguiente: <<1.1 La tutela de derechos Tutelar al señor Jaime Alberto Reyes Serrato, portador de la cc. 79.365.707 de Bogotá D.C., pensionado de la Policía Nacional, sus derechos a la seguridad social, al trabajo, la dignidad humana, el debido proceso, al de recibir trato igual de los jueces en casos iguales o similares fáctica y jurídicamente, al acceso a la justicia, a la eficacia de la administración de justicia, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda Subsección “B”. 1.2 Acciones 1.2.1 Dejar sin efecto el artículo segundo de la providencia de fecha 21 de marzo de 2019, dentro del proceso No. 11001-33-35-013-2014-00309- 02, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en respuesta a peticiones del actor dictó sentencia complementaria a la original, reconociendo unos factores, pero negando la prima de servicio y la prima de navidad, que constituyen elementos integrantes de la pensión de jubilación. Las dos prestaciones negadas representan un daño en términos económicos al actor calculado en la suma de $250.478,81 por cada mesada se septiembre-diciembre de 2010, en lo sucesivo equivalente a un 18,65% del sueldo básico mensual y que de 2010 (cuando se le reconoció la pensión) a 2018 asciende a $35.940.611 (V., cuadro 3 infra 6.2.8). 1.2.2 Ordenar al órgano accionado reconsiderar el análisis que hizo en la parte motiva de su providencia, teniendo en cuenta los lineamientos que le trace el fallo de tutela, y adicionar el artículo primero de dicha providencia incluyendo la prima de servicio y la doceava parte de la prima de navidad que corresponde a los empleados civiles de la Policía de actividad>>. 2.
Hechos Como fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, la parte accionante expuso los siguientes: 3.- El señor Jaime Alberto Reyes Serrato nació el 10 de noviembre de 1965, ingresó a la Policía Nacional el 19 de julio de 1990 con el grado Adjunto Jefe en el cargo de profesor cargo de carrera especial regulado por el Decreto 1214 de 1990. 4.- El 2 de octubre de 1995 se posesionó en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 03, en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional-INSSPONAL (entidad adscrita al Ministerio de Defensa, suprimida mediante la Ley 352 de 1997 y liquidada a través del Decreto 133 de 1998). 5.- Como consecuencia de la supresión del INSSPONAL, la Ley 352 de 1997, en relación con la planta de personal, dispuso que, a los empleados de la Policía Nacional que fueron vinculados a dicha institución antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, <<se les aplicaría en su integridad el régimen prestacional del título VI del DL 1214 de 1990>>. 6.- Dada la liquidación del INSSPONAL, el 31 de enero de 1997 se posesionó en el cargo de profesional universitario hasta el 23 de junio de 2010, fecha en la que solicitó el retiro. 7.- La Dirección General de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 01395 del 14 de septiembre de 2010, le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en el régimen establecido en el Decreto 2701 de 1988.
Régimen que alega el accionante, no era aplicable a su caso, toda vez que su ingreso a la institución fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 8.- El Decreto-Ley 1214 de 1990, aplicable a su caso, en su artículo 102 enumera como factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación los siguientes: sueldo básico (art. 35); prima de servicio (art. 46); prima de alimentación (art. 39); prima de actividad (art. 38); subsidio familiar (art. 49); auxilio de transporte (art. 54) y prima de Navidad (art. 43).
Esta última, establecida en una doceava parte de lo devengado por los empleados civiles en actividad. 9.- La diferencia entre la liquidación de su pensión de jubilación que, de conformidad con el Decreto-Ley 1214 de 1990 le corresponde y la reconocida, de acuerdo al Decreto 2701 de 1988, es de $1’039.783, equivalente al 77,5% del sueldo básico que viene perdiendo desde el año 2010.
Lo anterior, porque, la liquidación de la mesada pensional según el Decreto 1214 de 1990, equivaldría a $2’258.120 y la reconocida conforme al Decreto 2701 de 1988 es de $1’218.337. 10.- Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el objeto de que le fueran reconocidas las prestaciones sociales y reliquidada su pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 1214 de 1990. 10.1.- El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que negó las súplicas de la demanda.
Esta decisión fue apelada por el actor. 11.- El 30 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección B revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones así: i) declaró la nulidad del acto demandado reconociendo que al actor se le debió aplicar el Decreto 1214 de 1990 y no el Decreto 2701 de 1988; ii) reconoció y ordenó el pago de la prima de actividad y del subsidio familiar dese el momento de su vinculación al INSSPONAL y al reajuste de su pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 22 de noviembre de 2009, y declaró la prescripción de las mesadas anteriores a la fecha citada; iii) negó las primas de servicio y de Navidad, con fundamento en que no estaba probado que la hubiere devengado y iv) respecto de la prima de alimentación y auxilio de transporte no se pronunció. 12.- Por lo anterior, solicitó adición de sentencia con el objeto de que se pronunciara sobre las primas de servicio, Navidad y alimentación y auxilio de transporte, factores establecidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 13.- El 21 de marzo del 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección B dictó sentencia complementaria en la que: i) accedió a la prima de alimentación y auxilio de transporte y ii) negó las primas de servicio y Navidad, con base en que no estaba probado dentro del expediente que las hubiere devengado. 3.
Fundamentos de la vulneración. 14.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, el señor Jaime Alberto Reyes Serrato señaló que en la sentencia cuestionada el Tribunal Administración de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección B incurrió en defecto fáctico, toda vez que hizo un <<deficiente análisis de los hechos, de las pruebas y de la historia laboral>> aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no confrontó los dos regímenes en conflicto para así establecer las diferencias sustanciales entre uno y otro. 15.- Agregó que la decisión vulneró los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, dignidad humana, debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. 16.- También, señaló que la sentencia acusada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto aplicó indebidamente los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990 y no aplicó la Ley 352 de 1997 y las normas del Código Sustantivo del Trabajo. 17.- Por último, precisó que desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, sentencias del 24 de agosto de 2017, radicado No. 110013350162014- 00333-00 y 31 de agosto de 2017, radicado No, 11001-33-50252014-00239-00, que en asuntos similares al de la referencia, amparó los derechos invocados. 4.
Oposición 4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionado) 18.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del magistrado ponente, señaló que la prima de servicios reclamada por el accionante no fue reconocida porque no aportó pruebas que demostrara que efectivamente la devengó (fl. 84, c. ppal.). 4.2. Ministerio de Defensa-Policía Nacional (tercero con interés) 19.- El Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a través del Secretario General (e), adujo que el tribunal accionado no incurrió en la vulneración ius fundamental alegada, toda vez que la falta de inclusión de la prima de servicios y la prima de Navidad como factor de liquidación para su pensión de jubilación se debió a que, respecto de la primera el accionante no acreditó haber devengado la prima de servicios y respecto de la prima de Navidad, no fue solicitada y tampoco objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Razones suficientes para que se nieguen las súplicas de la tutela (fl. 81 y 82, exp. de tutela). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. 20.- La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 21.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala verificará si la acción constitucional presentada cumple los requisitos generales de procedencia, conforme los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3], y precisará el alcance de las normas que regulan los derechos prestaciones del personal del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que fue incorporado al Ministerio de Defensa. 22.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 22.1.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa-Policía Nacional bajo el radicado No. 11001-33-35-013-2014-00309-02, sin que una vez proferida la sentencia de segunda instancia y la sentencia complementaria, censurada en la tutela de la referencia, contara con otro medio para la defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, razón por la cual se entienden agotados los medios de defensa judicial y satisfecho el requisito de subsidiariedad. 22.2.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia complementaria[4] acusada se profirió el 21 de marzo de 2019, notificada por estado el 8 de abril del mismo año (fl. 27 vto.
Exp de tutela) y dado que la tutela de la referencia se interpuso el 30 de mayo de 2019, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello[5]. 22.2.1.- El accionante, de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, solicitó la adición de la sentencia, por cuanto el tribunal no se pronunció sobre todos los emolumentos que solicitó fueran tenidos en cuenta como factores prestacionales en la liquidación de su pensión de jubilación. 22.3.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como el derecho afectado. 22.4.- El asunto es de relevancia Constitucional, toda vez la litis se dirige a la posible vulneración de los derechos al trabajo, la seguridad social, dignidad humana, debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad (arts. 1, 13, 25, 29 y 229 de la C. P.) de la accionante, con ocasión de la sentencia de complementaria a la de segunda instancia que revocó el fallo de primer grado favorable a sus pretensiones. 22.5.- La tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza. 23.- En conclusión, dado que se satisfacen los requisitos generales, la Sala analizará sí en la decisión acusada se configuraron los defectos sustantivo y fáctico: 3.
Normas que regulan los derechos prestaciones del personal del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional que fue incorporada al Ministerio de Defensa 24.- En primer lugar la Ley 60 de 1994, estableció las competencias para la distribución de los recursos en materia de salud y señaló en relación con las materias de carácter social, correspondería a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia: formular las políticas y objetivos de desarrollo; establecer normas técnicas, curriculares y pedagógicas que servirán de orientación a las entidades territoriales; administrar fondos especiales de cofinanciación; organizar y desarrollar programas de crédito; prestar los servicios médicos especializados en el caso del Instituto Nacional de Cancerología y los Sanatorios de Agua de Dios y Contratación; dictar las normas científico-administrativas para la organización y prestación de los servicios;
Impulsar, coordinar y financiar campañas y programas nacionales en materia educativa y de salud; asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales y a sus instituciones de prestación de servicios; ejercer la responsabilidad y acciones que deba cumplir en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley, y distribuir el situado fiscal. 25.- El artículo 248 de la Ley 100 de 1993 concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias por el término de 6 meses, para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud. 26.- En cumplimiento a lo anterior, se profirió el Decreto 1301 de 1994[6] y en lo que respecta al régimen salarial del personal al servicio del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, el artículo 88 estableció: <<ARTICULO
88. REGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional.
En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
PARAGRAFO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva>> (Resalta la Sala). 27.- Después, se expidió la Ley 352 de 1997 que reestructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en cuyo artículo 9º se creó la Dirección General de Sanidad y en el 53 se dispuso la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, además, en dicha norma se estableció que el personal que prestaba sus servicios en las entidades objeto de liquidación, serían incorporadas en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según el caso, de acuerdo con la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin que se les exija requisitos adicionales. 28.- En cuanto al régimen prestacional, el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, estableció que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre la materia establece el Decreto Ley 1214 de 1990.
Mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no contemplado en ella, se les aplicaría lo dispuesto en el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990. 29.- Y en materia salarial, en el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 se estableció que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en esa ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. 30.- Cabe aclarar que El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales de la Ley 4ª de 1992, y en armonía con los Decretos 352 y 1301 de 1994, expidió el Decreto 1407 de 1995, que estableció que el personal que por efectos de la incorporación, resultara devengando una remuneración inferior a la que tenía en la Policía Nacional por concepto de sueldo básico, subsidio familiar y primas mensuales que estuviese devengando tendrán derecho a recibir por concepto de la asignación básica mensual en el cargo que sea incorporado un valor equivalente al que había alcanzado en la Policía Nacional mientras permanezca en este empleo, y para quienes la incorporación no implique disminución en su remuneración, la asignación básica mensual será la que corresponda al cargo del cual sea incorporado en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. 31.- Y mientras el personal de la Policía Nacional se vincule a la planta de personal del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional seguirá percibiendo la remuneración asignada en la Policía Nacional. 32.- Finalmente, la norma en mención dispuso que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, y en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales del personal incorporado a la planta del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, a que hace referencia el artículo 19 del presente decreto estarán incluidas dentro de la asignación básica mensual que corresponde al cargo en que fue incorporado, el salario básico, la prima de actividad, la prima de alimentación y el subsidio familiar que le pagaba la Policía Nacional como factor salarial. 33.- La Sección Segunda de esta corporación ha distinguido 3 etapas en lo que respecta a la vinculación al sector salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, para efectos de determinar el régimen aplicable, así: <<Así las cosas, y de acuerdo con el marco normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que en punto del régimen salarial aplicable al personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares se hace necesario distinguir tres etapas, a saber: Empleados públicos - personal civil- vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994[7] le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba contemplado el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, artículos 38 y 49 ibídem.
Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores estableciera el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301 de 1994. Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa -sector salud-, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido Instituto.
De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994, por expresa disposición del Gobierno Nacional, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares no es otro que el previsto para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional lo que, en otras palabras, debe decirse excluye cualquier posibilidad de aplicar a este tipo de servidores el régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990, esto es, el dispuesto para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional[8]>>. 34.- Conforme a lo expuesto se llega a la conclusión que los servidores públicos de que tratan las norma mencionadas, que se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre el régimen salarial establece el Decreto Ley 1214 de 1990 y en materia salarial continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, pues por concepto de sueldo básico, subsidio familiar y primas mensuales que estuviese devengando tendrían derecho a recibir por concepto de la asignación básica mensual en el cargo que sea incorporado un valor equivalente al que había alcanzado en la Policía Nacional. 35.- Así las cosas, resulta importante señalar que al juez de tutela le corresponde en cada caso determinar cuál es la norma que cobijaba cada prestación, si la reclamación corresponde al régimen prestacional o al régimen salarial, pues solo es posible aplicar el decreto 1214 de 1990 en relación con el régimen prestacional y no respecto del régimen salarial. 36.- Lo anterior, toda vez que existe diversidad de criterios sobre este asunto que, ha dado lugar a que jueces de tutela ampararan ordenando el reconocimiento del régimen salarial con fundamento en el Decreto 1214 de 1990 para decisiones en las que los jueces ordinarios han negado dicho reconocimiento, pues como se mencionó en relación con el régimen prestacional al personal vinculado se le aplica la Ley 352 de 1997[9], y en otros casos han negado el amparo[10] en aquellas decisiones ordinarias que han negado.
Ahora bien, ante esta situación la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante auto del 1 de agosto de 2019 decidió avocar conocimiento en un asunto de esta naturaleza para unificar la disparidad de criterios[11], sin que exista en este monto una decisión definitiva al respecto. 37.- En segundo lugar, en lo que corresponde a este caso, en las pretensiones ordinarias se pidió el reconocimiento del régimen salarial y su incidencia prestacional, y en este asunto se está en el evento que resulta procedente el análisis que hizo el juez ordinario, respecto a la aplicación del régimen solo que incurrió una indebida valoración probatoria, por lo siguiente: 4.
Análisis del caso 38.- Examinado el asunto, la Sala advierte que en la tutela de la referencia los derechos vulnerados serán amparados parcialmente, por las razones que se exponen a continuación: 39.- El accionante afirmó que en la decisión cuestionada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrió en los defectos i) fáctico[12], por defectuosa valoración probatoria, toda vez que hizo un <<deficiente análisis de los hechos, de las pruebas y de la historia laboral>> aportada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no confrontó los dos regímenes en conflicto para así establecer las diferencias sustanciales entre uno y otro y ii) sustantivo[13], por aplicación indebida de los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990, falta de aplicación ó la Ley 352 de 1997 y las normas del Código Sustantivo del Trabajo y por desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en las sentencias de tutela del 24 de agosto de 2017, radicado No. 110013350162014-00333-00 y 31 de agosto de 2017, radicado No, 11001-33- 50252014-00239-00, que en asuntos similares al de la referencia, amparó los derechos invocados. 40.- Teniendo en cuenta lo pretendido en la presente tutela, el estudio de los defectos alegados (fáctico y sustantivo) se abordará en dos acápites así: i) la prima de servicios y ii) la prima de Navidad. 41.- En relación con la prima de servicios de observa: 41.1.- La parte accionante alega el defecto fáctico, por defectuosa valoración probatoria, esto es que a su juicio el tribunal accionado no hizo un análisis conjunto de los hechos señalado con las pruebas aportadas, particularmente de <<la historia laboral>>, es decir, de la hoja de servicios donde constaba que estuvo vinculado a la Policía Nacional por más de 20 años. 41.2.- Revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el aquí accionante contra el Ministerio de Defensa- Policía Nacional, allegado en préstamo, se observa que el tribunal accionado en sentencia del 30 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con la inclusión de la prima de servicio, como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación del accionante, señaló: <<Respecto de la prima de servicios, solicitada por el apoderado de la parte actora, indica la Sala, que no obra dentro del expediente prueba que demuestre que el demandante la devengó, motivo por el cual carece de vocación de prosperidad esta pretensión>> (resaltado fuera de texto). 41.3.- La anterior sentencia fue objeto de solicitud de adición, de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, en los siguientes términos (fl. 23-25, exp. de tutela). <<…se profiera sentencia adicional complementaria (…) en el sentido de condenar a la demandada al pago de las primas de alimentación (artículo 39), de navidad (artículo 43), en una 1/12 parte, prima de servicio (artículo 46, inciso único) y el auxilio de transporte (artículo 54), en los términos establecidos en la artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, factores estos dejados de reconocer en la sentencia, sin motivación alguna que lo justifique>>. 41.4.- El 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B negó la solicitud de inclusión de la prima de servicio como factor a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante, con fundamento en: <<Por lo anterior, se observa que en lo referente a la prima de servicios si se hizo alusión en la parte considerativa de la sentencia, la cual se dijo no fue devengada por el demandante>>, sin ninguna otra consideración al respecto (fl. 435-436, c. 1 exp. en préstamo). 41.5.- En el expediente allegado en préstamo, esto es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-35-013-2014- 00309-02 iniciado por el aquí accionante contra el Ministerio de Defensa- Policía Nacional, en lo que tiene que ver con la prima de servicios se observa: 41.5.1.- Copia del <<Formato hoja de servicio personal no uniformado>> de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, de la que se extrae la siguiente información: i) que el señor Jaime Alberto Reyes Serrato laboró para la institución desde el 19/07/1990 hasta el 23/09/2010, es decir, veinte años, tres meses y diecinueve días; ii) como factores prestacionales percibía los siguientes: sueldo básico, prima de servicio por un valor 55.948,67, prima de navidad y prima vacacional (fl. 11 c. 1, exp. en préstamo). 1.5.2.
Dentro del desarrollo del acápite de los fundamentos de derecho en el escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor, luego de transcribir el artículo 46 del Decreto 1214 de 1990, respecto de la prima de servicio señaló: <<…como quiera que el señor JAIME ALBERTO REYES SERRATO laboró en la Policía Nacional por espacio de 20 años de servicio, tiene derecho al que se le reconozca y pague por concepto de prima de servicio (que es la misma prima de antigüedad) un quince por ciento (15%), sobre el sueldo básico devengado.
(…) Lo anterior para hacer claridad que la prima de servicio reclamada es la contemplada en el Decreto 1214 de 1990 artículo 46 que señala que los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicio continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico a los 15 años el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15) años el uno por ciento (1%) más>> (resaltado fuera de texto). 42.- Conforme a lo expuesto, observa la Sala que en la hoja de servicio allegada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho estaba acreditado que el accionante si devengaba tal emolumento.
Lo anterior, por cuanto en ella se señaló que estuvo vinculado a la institución por un tiempo de veinte años, tres meses y diecinueve días, y al respecto el artículo 46 de Decreto 1214 de 1990 establece que <<los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicio continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico a los 15 años el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15) años el uno por ciento (1%) más>>, significa lo anterior que en la hoja de servicio estaba acreditado dicho emolumento. 43.- De lo anterior, concluye la Sala que la decisión cuestionada sí incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa del acervo probatorio allegado, en cuanto no observó que en la hoja de servicio se encontraba acreditado el derecho del accionante a la prima de servicio como factor a incluir en la liquidación de su pensión de jubilación. Además de que ya se había reconocido que al accionante le era aplicable el Decreto 1214 de 1990, y por tanto, tenía derecho a que se le reconocieran las prestaciones sociales contenidas en dicha regulación. 44.- En cuanto al defecto sustantivo, por aplicación indebida de los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990, falta de aplicación ó la Ley 352 de 1997 y las normas del Código Sustantivo del Trabajo, se observa que en la decisión controvertida el tribunal accionado, en cuanto señaló que el actor no había acreditado que percibió la prima de servicios, no dio aplicación alguna a las normas aplicables al caso. 45.- En relación al régimen prestacional aplicable al personal civil vinculado a la Policía Nacional la Ley 352 de 1997, <<Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional>>, dispuso: <<ARTÍCULO 55.
RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen>>. 46.- Así las cosas, atendiendo a lo dispuesto en la norma antes transcrita y teniendo en cuenta que el accionante se vinculó a la Policía Nacional el 19 de julio de 1990 con el grado Adjunto Jefe en el cargo de profesor, cargo de carrera especial, el régimen prestacional a aplicar era el estipulado en el Decreto 1214 de 1990. 47.- En conclusión, el tribunal accionado en la decisión dictada el 21 de marzo de 2019 incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas que gobernaban las prestaciones y la pensión de jubilación del accionante. 48.- En relación con la prima de Navidad se observa: 48.1.- Teniendo en cuenta que el accionante señaló que en la decisión acusada (dictada el 21 de marzo de 2019), el tribunal accionado incurrió en i) defecto fáctico, por defectuosa valoración probatoria y ii) defecto sustantivo por aplicación indebida de los Decretos 2701 de 1988 y 1214 de 1990 y falta de aplicación de la Ley 352 de 1997 y las normas del Código Sustantivo del Trabajo. 48.2.- Revisada la sentencia acusada se observa que el tribunal accionado, en relación con esta pretensión señaló: <<Frente a la doceava 1/12 parte de la prima de navidad se tiene que este emolumento no fue objeto de litigio de acuerdo al escrito de la demanda, ni fue devengado por el demandante>>. 48.3.- Ahora revisado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se observa que en dicha demanda el accionante elevó las siguientes pretensiones (fl. 114-195 c. 1 exp. en préstamo): <<PRIMERA: Se declare la nulidad del oficio No. S-2013-020403-DIBIE- ASJUD-22 de fecha 11 de diciembre de 2013 suscrito por la señora abogada MARTHA EDILMA PÉREZ CHAPARRO Asesora Jurídica y de Derechos Humanos de Bienestar Social de la Policía Nacional, mediante la cual se negó al señor JAIME ALBERTO REYES SERRATO, el reconocimiento y pago de la prima de actividad, prima de alimentación, prima de servicio, subsidio familiar y auxilio de transporte y demás prestaciones sociales contempladas en el Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo mencionado, decretar a título de restablecimiento del derecho a favor del señor JAIME ALBERTO REYES SERRATO, identificado con C.C. No. 79.365.707, el reconocimiento y pago de la prima de actividad, prima de servicio, subsidio familiar, prima de alimentación, auxilio de transporte y demás prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, desde la fecha de su vinculación al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía Nacional del Ministerio de Defensa Nacional INSSPONAL, 2 de octubre de 1995, fecha desde la cual la Institución Policial, unilateralmente y sin justificación alguna le suprimió o extinguió sin fundamento constitucional o legal alguno, junto con los intereses moratorios e indexación correspondiente (…)>> (resaltado fuera de texto). 48.4.- De las pretensiones transcritas se advierte que el señor Jaime Alberto Reyes Serrato que, si bien, solicitó el reconocimiento y pago de las <<demás prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1214 de 1990>>, no lo hizo de manera expresa como si lo señaló respecto de los demás emolumentos, en cuanto invocó <<el reconocimiento y pago de la prima de actividad, prima de servicio, subsidio familiar, prima de alimentación, auxilio de transporte>>, y tampoco, hizo tal pedimento dentro del extenso desarrollo normativo y jurisprudencial que hizo de cada uno de los emolumentos antes citados y que solicitó expresamente. 48.5.- Ahora en la solicitud de adición a la sentencia de 30 de agosto de 2018 el accionante, expresamente invocó <<…se profiera sentencia adicional complementaria (…) en el sentido de condenar a la demandada al pago de las primas (…), de navidad (artículo 43), en una 1/12 parte, (…), en los términos establecidos en la artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, factores estos dejados de reconocer en la sentencia, sin motivación alguna que lo justifique>> (fl. 23-25, exp. de tutela). 49.- De lo anterior, concluye la Sala que el tribunal accionado, en lo que tiene que ver con la prima de Navidad, no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados por el accionante, toda vez que como lo señaló y como quedó expuesto este emolumento no fue solicitado en la demanda, y por tanto no fue objeto de litigio.
En este punto, la Sala debe poner de presente que de la acción de tutela no es el medio idóneo para solventar los puntos ni las falencias que no fueron alegadas en el proceso ordinario tramitado ante el juez natural de la causa, y tampoco es una tercera instancia. 50.- Por último, en cuanto al desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, de las sentencias de tutela del 24 de agosto de 2017, radicado No. 110013350162014-00333-00 y 31 de agosto de 2017, radicado No, 11001-33-50252014-00239-00, mediante las cuales en asuntos similares al del accionante amparó los derechos invocados, debe señalarse que estas decisiones de tutela no comportan precedente jurisprudencial de carácter vinculante ni de obligatoria aplicación en la media que en dichas decisiones resolvió casos concretos con efectos inter partes. 51.- Por lo expuesto, se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados respecto de la prima de Navidad como factor prestacional a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante. 52.- De otra parte, en relación con la prima de servicio como factor prestacional a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante, se ampararán los derechos fundamentales invocados y se dejará sin efectos la decisión cuestionada, esto es, la sentencia complementaria dictada el 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En consecuencia, se ordenará a dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia en cuanto al régimen y normatividad especial aplicable al respecto -particularmente el análisis de su régimen especial, con las normas específicas que lo rigen, esto es, el artículo 46 y 102 del Decreto 1214 de 1990, artículo 55 de la Ley 325 de 1997, así como de la hoja de servicio aportada en el folio 11 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N.º 11001-33-33-013-2014-00309- 02.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR PARCIALMENTE los derechos fundamentales a la seguridad social, trabajo, dignidad humana, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Jaime Alberto Reyes Serrato.
SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia complementaria del 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. y ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera una nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia, respecto a la prima de servicios en cuanto al régimen y normatividad especial aplicable al caso -particularmente el análisis de su régimen especial, con las normas específicas que lo rigen, esto es, el artículo 46 y 102 del Decreto 1214 de 1990, artículo 55 de la Ley 325 de 1997, así como de la hoja de servicio aportada en el folio 11 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N.º 11001-33-33-013-2014-00309- 02.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
CUARTO: De no ser impugnada la presente decisión ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] La presente acción de tutela fue sometida a reparto el 31 de mayo de 2019 (fl. 69, c. ppal.) [2] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [4] <<Artículo 287.
Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal>> (subrayas fuera de texto). [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 y T- 031 de 2016. [6] Por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. [7] Fecha en la que entra en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. [8] Al respecto puede verse las sentencias de 27 de noviembre de 2014.
Radicados. 2853-2013 y 3129-2013. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Sentencia del 4 de abril de 2017. Radicado 11001031500020170061500. [10] Sentencia del 2 de agosto de 2017. Radicado 11001031500020170047301 [11] Auto del 1 de agosto de 2019 radicado 25000-23-42-000-2016-04235-01 [12] La Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». [13] Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que este se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes, inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión.