25000-23-26-000-2006-02096-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2006-02096-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-09-12

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Vanegas Y Garzón Ltda. Y Luis Alfonso Hernández Polanco (Integrantes Del Consorcio Diseños Férreos)·Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano

De qué trata

Síntesis: La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL[E]n tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés, al tiempo que la demanda se promovió en tiempo por cuanto el contrato era de aquellos que requerían liquidación por ser de ejecución sucesiva y, en tal virtud, el plazo para accionar solo inició a contabilizarse una vez vencidas las oportunidades para hacerlo, en forma bilateral o unilateral.DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATALPara efectos de la decisión del recurso se impone una primera distinción entre los conceptos de incumplimiento y desequilibrio contractual, para efectos de la metodología en que se abordará el análisis de los argumentos de la censura. (…) Sin duda, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, lo que tiene fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual. Ahora, tanto la reparación derivada de la aplicación de la cláusula general de responsabilidad constitucional, como la establecida en las normas civiles, dan lugar a la reparación plena de los perjuicios, esto es, permiten reclamar la indemnización de todo perjuicio causalmente ligado con este. Por su parte, la figura del desequilibrio financiero está prevista para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato. A este respecto, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato, (ii) el ejercicio de la voluntad de la administración en ejercicio de los poderes su supremacía dentro de la relación contractual y (iii) la expedición una decisión estatal derivada del ejercicio de sus poderes soberanos, con la potencialidad para afectar situaciones propias de la relación negocial. (…) Así las cosas, el equilibrio contractual puede alterarse por situaciones ajenas a las partes, caso en el cual estas deben ser imprevisibles e irresistibles, y por decisión de la administración, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, este último que le permite introducir variaciones en aras de la satisfacción del interés general. En estos eventos, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco del contrato no se altere y, por ende, al restablecimiento del equilibrio del contrato “a un punto de no pérdida”. (…) En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato, evento este último que se aplica en los casos de la introducción de modificaciones unilaterales al contrato por parte de la administración.INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / DISEÑO DE VÍA PÚBLICA / INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ASPECTOS FÁCTICOS[N]o hay evidencia de incumplimiento del Instituto de Desarrollo Urbano respecto de la entrega de diseños; en efecto, en ningún aparte de los términos de referencia o del contrato se previó que la demandada tuviera la obligación de entregar información de ese tipo al contratista. Sin duda, lo afirmado por la actora a este respecto riñe con el objeto del contrato y con la más elemental lógica: si lo contratado era la elaboración de estudios y diseños, no tiene sentido que la contratante tuviera la obligación de entregarle diseños al consultor sobre aquello que le correspondía diseñar. (…) En efecto, verificado el texto del contrato queda claro que el único obligado a entregar diseños era el consultor y que ninguna obligación a este respecto asumió la contratante, por lo que no se avizora el incumplimiento alegado a este respecto. (…) Para la Sala, desde la suscripción del contrato, el consultor planteó presuntas imposibilidades para la ejecución del contrato, a su juicio, imputables al IDU, que a su juicio constituían incumplimiento contractual; sin embargo, conforme a lo probado, esas supuestas imprecisiones eran infundadas y obedecían a solicitudes del contratista tendientes a la modificación del objeto contractual, pero no a la desatención por parte de la contratante de alguna de las obligaciones a su cargo. De igual manera, el principal punto de censura, relacionado con la demora en la suscripción del acta de inicio no es imputable a la demanda, en ausencia de la condición que correspondía cumplir al contratista para ello. Igual ocurrió con el pago del saldo del valor del contrato, que estaba sometido a la acreditación de la ejecución del 100% de la consultoría y liquidación del contrato, lo que no se demostró hubiera ocurrido y, por ende, que el IDU estuviera en mora de pagar esas sumas. En esas condiciones, las pretensiones fundadas en el incumplimiento del contrato no pueden prosperar.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / ASPECTOS FÁCTICOS / AUSENCIA DE PRUEBANo se acreditó que los hechos alegados por la apelante como generadores de desequilibrio contractual hubieran correspondido a modificaciones de lo pactado, por decisión de la demandada, lo que permite concluir que estos correspondían a la ejecución del objeto contratado. Tampoco se probó que dentro de dicha ejecución se hubieran presentado hechos imprevistos que alteraran de manera grave la ecuación económica del contrato, razón por la cual las pretensiones a este respecto no pueden prosperar, por lo que se confirmará la decisión apelada en este punto.LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATALLas evidencias aportadas no dan cuenta de lo sucedido en forma posterior al mes de junio de 2006 con respecto a la ejecución del contrato, lo que impide a la Sala disponer el cruce final de cuentas entre las partes, a quienes les correspondía la carga de presentar las documentales que otorgaran elementos de juicio para hacerlo. En tales condiciones, no podrán definirse saldos a favor de ninguna de las partes. Conforme a lo antes expuesto, la Sala mantendrá la decisión apelada, adversa a las pretensiones, con la precisión de que el contrato ha de entenderse liquidado sin saldos a favor de ninguna de las partes.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL [E]n tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés, al tiempo que la demanda se promovió en tiempo por cuanto el contrato era de aquellos que requerían liquidación por ser de ejecución sucesiva y, en tal virtud, el plazo para accionar solo inició a contabilizarse una vez vencidas las oportunidades para hacerlo, en forma bilateral o unilateral.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL Para efectos de la decisión del recurso se impone una primera distinción entre los conceptos de incumplimiento y desequilibrio contractual, para efectos de la metodología en que se abordará el análisis de los argumentos de la censura.

(…) Sin duda, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, lo que tiene fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual.

Ahora, tanto la reparación derivada de la aplicación de la cláusula general de responsabilidad constitucional, como la establecida en las normas civiles, dan lugar a la reparación plena de los perjuicios, esto es, permiten reclamar la indemnización de todo perjuicio causalmente ligado con este. Por su parte, la figura del desequilibrio financiero está prevista para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato.

A este respecto, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato, (ii) el ejercicio de la voluntad de la administración en ejercicio de los poderes su supremacía dentro de la relación contractual y (iii) la expedición una decisión estatal derivada del ejercicio de sus poderes soberanos, con la potencialidad para afectar situaciones propias de la relación negocial.

(…) Así las cosas, el equilibrio contractual puede alterarse por situaciones ajenas a las partes, caso en el cual estas deben ser imprevisibles e irresistibles, y por decisión de la administración, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, este último que le permite introducir variaciones en aras de la satisfacción del interés general.

En estos eventos, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco del contrato no se altere y, por ende, al restablecimiento del equilibrio del contrato “a un punto de no pérdida”. (…) En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato, evento este último que se aplica en los casos de la introducción de modificaciones unilaterales al contrato por parte de la administración. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL -ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1615 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1616 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / DISEÑO DE VÍA PÚBLICA / INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INICIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ASPECTOS FÁCTICOS [N]o hay evidencia de incumplimiento del Instituto de Desarrollo Urbano respecto de la entrega de diseños; en efecto, en ningún aparte de los términos de referencia o del contrato se previó que la demandada tuviera la obligación de entregar información de ese tipo al contratista.

Sin duda, lo afirmado por la actora a este respecto riñe con el objeto del contrato y con la más elemental lógica: si lo contratado era la elaboración de estudios y diseños, no tiene sentido que la contratante tuviera la obligación de entregarle diseños al consultor sobre aquello que le correspondía diseñar. (…) En efecto, verificado el texto del contrato queda claro que el único obligado a entregar diseños era el consultor y que ninguna obligación a este respecto asumió la contratante, por lo que no se avizora el incumplimiento alegado a este respecto.

(…) Para la Sala, desde la suscripción del contrato, el consultor planteó presuntas imposibilidades para la ejecución del contrato, a su juicio, imputables al IDU, que a su juicio constituían incumplimiento contractual; sin embargo, conforme a lo probado, esas supuestas imprecisiones eran infundadas y obedecían a solicitudes del contratista tendientes a la modificación del objeto contractual, pero no a la desatención por parte de la contratante de alguna de las obligaciones a su cargo.

De igual manera, el principal punto de censura, relacionado con la demora en la suscripción del acta de inicio no es imputable a la demanda, en ausencia de la condición que correspondía cumplir al contratista para ello. Igual ocurrió con el pago del saldo del valor del contrato, que estaba sometido a la acreditación de la ejecución del 100% de la consultoría y liquidación del contrato, lo que no se demostró hubiera ocurrido y, por ende, que el IDU estuviera en mora de pagar esas sumas.

En esas condiciones, las pretensiones fundadas en el incumplimiento del contrato no pueden prosperar. RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / ASPECTOS FÁCTICOS / AUSENCIA DE PRUEBA No se acreditó que los hechos alegados por la apelante como generadores de desequilibrio contractual hubieran correspondido a modificaciones de lo pactado, por decisión de la demandada, lo que permite concluir que estos correspondían a la ejecución del objeto contratado.

Tampoco se probó que dentro de dicha ejecución se hubieran presentado hechos imprevistos que alteraran de manera grave la ecuación económica del contrato, razón por la cual las pretensiones a este respecto no pueden prosperar, por lo que se confirmará la decisión apelada en este punto. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR VÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL Las evidencias aportadas no dan cuenta de lo sucedido en forma posterior al mes de junio de 2006 con respecto a la ejecución del contrato, lo que impide a la Sala disponer el cruce final de cuentas entre las partes, a quienes les correspondía la carga de presentar las documentales que otorgaran elementos de juicio para hacerlo.

En tales condiciones, no podrán definirse saldos a favor de ninguna de las partes. Conforme a lo antes expuesto, la Sala mantendrá la decisión apelada, adversa a las pretensiones, con la precisión de que el contrato ha de entenderse liquidado sin saldos a favor de ninguna de las partes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02096-01(44779) Actor: VANEGAS Y GARZÓN LTDA. Y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ POLANCO (INTEGRANTES DEL CONSORCIO DISEÑOS FÉRREOS) Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2006 (fl. 20 vto, c. 1), la sociedad Vanegas y Garzón Ltda. y el señor Luis Alfonso Hernández Polanco, integrantes del Consorcio Diseños Férreos, promovieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, incumplió el contrato IDU-248-2003, suscrito con el CONSORCIO DISEÑOS FÉRREOS, integrado por (…) Vanegas y Garzón Ltda. y Luis Alfonso Hernández Polanco. SEGUNDA. Realizar la liquidación del contrato IDU-248-2003, (…) incluyendo en ella los siguientes conceptos y valores a favor de Vanegas y Garzón Ltda. y Luis Alfonso Hernández Polanco y/o del CONSORCIO DISEÑOS FÉRREOS y a cargo del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU: 2.1.

Reconocimiento por desequilibrio económico del contrato no reconocido ni pagado por la demandada al CONSORCIO DISEÑOS FÉRREOS en cabeza de sus integrantes: $306.899.465,62. 2.2. Pago de $10.864.161,30, correspondiente al 5% del valor del contrato, que estaba supeditado a la suscripción del acta de liquidación, la cual no se ha producido. 2.3.

Actualización: sobre las sumas que resulten de las pretensiones 2.1. y 2.2. conforme con la fórmula VA = VH*if/ii (…) TERCERA. En subsidio de las anteriores condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU pagar en favor de VANEGAS Y GARZÓN LTDA y de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ POLANCO y/o del CONSORCIO DISEÑOS FÉRREOS, las siguientes sumas de dinero: 3.1.

Reconocimiento por desequilibrio económico del contrato no reconocido ni pagado por la demandada al CONSORCIO DISEÑOS FÉRREOS en cabeza de sus integrantes: $306.899.465,62. 3.2. Pago de $10.864.161,30, correspondiente al 5% del valor del contrato, que estaba supeditado a la suscripción del acta de liquidación, la cual no se ha producido. 3.3.

Actualización: sobre las sumas que resulten de las pretensiones 2.1. y 2.2. conforme con la fórmula VA = VH*if/ii (…) 3.4. Intereses moratorios a la tasa equivalente al 1% mensual, sobre la suma resultante de la pretensión 3.3., por el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2004 y hasta cuando se produzca el pago respectivo.

CUARTA. En subsidio de las anteriores, declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, debe restablecer el equilibrio económico del contrato IDU-248-2003 y reconocer los conceptos y valores reclamados en la pretensión TERCERA, condenándolo consecuencialmente a pagar en favor de VANEGAS Y GARZÓN LTDA. y de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ POLANCO y/o del CONSORCIO DISEÑOS FÉRREOS, las sumas de dinero que se discriminan en la pretensión TERCERA, numerales 3.1 a 3.4. de la presente demanda.

QUINTA. En subsidio de las anteriores, declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, debe restablecer el equilibrio económico del contrato IDU-248-2003 y reconocer los conceptos y valores reclamados en la demanda, condenándolo consecuencialmente a pagar en favor de VANEGAS Y GARZÓN LTDA y de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ POLANCO y/o del CONSORCIO DISEÑO FÉRREOS, las sumas de dinero que estableció (oficio CE-PLA-046-059, del 17 de noviembre de 2005) la interventoría del contrato en la suma equivalente a 664 SMLMV.

SEXTA. Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. SÉPTIMA. Ordenar el pago de la sentencia, conforme lo ordena el C.C.A. Como fundamento de hecho de las pretensiones dijeron los demandantes que el 28 de noviembre de 2008, el IDU abrió una convocatoria para seleccionar un consultor para realizar los estudios y diseños de las intersecciones férreas y conexiones menores de ciclo rutas en la ciudad de Bogotá. Indicaron que los plazos previstos en la convocatoria fueron muy cortos, 7 días en total, por lo que integraron el Consorcio Diseños Férreos y prepararon su oferta el 5 de diciembre de 2008, con base en los términos de referencia entregados por la entidad, pero se hacía imposible realizar un recorrido de verificación a los sitios a intervenir, así como determinar sus longitudes a efecto de actualizar la relación de cruces férreos y conexiones menores fijada por la entidad demandada.

Una vez seleccionado el consorcio que constituyeron, suscribieron el contrato de consultoría con el Instituto de Desarrollo Urbano cuyo objeto fue realizar los estudios y diseños para los cruces férreos y para las conexiones menores en las ciclo rutas de Bogotá, por valor de $217.283.226; el contrato fue firmado el 23 de diciembre de 2003.

El plazo del contrato se pactó en 3 meses a partir del acta de inicio, pero esta solo fue suscrita el 15 de junio de 2004, por razón de diversas demoras atribuibles al IDU, relativas a: la gestión de recursos para actividades ajenas al proyecto contratado, modificación de los requisitos exigidos para especialista socio ambiental con que debía contar la contratista, para el que se habían previsto inicialmente algunos de imposible cumplimiento, entrega de las líneas de afectación predial y de gestión de predios, demora en definiciones sobre el alcance de actividades ambientales, demora en la respuesta respecto del amarre de las poligonales (pues el IGAC no certificó la placas tomadas para el amarre en razón a cambios en la georreferenciación global realizada por la entidad) y demoras en realizar reunión para aclarar los productos que serían exigidos al consultor.

Una vez suscrita el acta de inicio, se presentaron situaciones que afectaron la normal ejecución del contrato y causaron mayores costos al contratista, entre ellas: (i) Demoras en la definición de las líneas de afectación predial, pues el archivo magnético sobre estas solo fue entregado al contratista el 15 de julio de 2004, con lo cual se perdió casi el 50% del plazo de ejecución contractual, pues la mayoría de conexiones y cruces férreos materia del contrato presentaba problemas de predios, lo que generó atrasos en la ejecución del contrato.

(ii) Demoras en la entrega de los diseños férreos a ejecutar por el consultor, que solo le fueron entregados el 12 de julio de 2004. (iii) Demora en la entrega de los inventarios de redes de servicios públicos existentes para su revisión y aprobación. (iv) Demora del IDU en la entrega de diseños para la última revisión del 30,5% de conexiones menores y de los anteproyectos del 32,3% de conexiones menores.

(v) Demora en la autorización por parte del IDU y de la interventoría para la ejecución de los estudios de suelos para las conexiones menores, las cuales solo fueron autorizadas 15 días después del inicio de la ejecución del contrato y un mes después en el caso de los cruces férreos. Con fundamento en los referidos hechos, el contratista solicitó que el contrato fuera prorrogado y adicionado, lo que fue avalado por la interventoría, por lo cual se suscribió un acta donde se reconoció que el tiempo para la presentación de la propuesta fue muy corto, que la verificación del inventario de cruces correspondía al consultor y no al proponente, que la longitud inicial establecida por el IDU era inferior a la real, que no se incluyeron en el contrato actividades necesarias para ejecutar el proyecto lo que implicó mayores costos, que se presentaron mayores costos por la dispersión de los trabajos y que estos no estaban previstos en el presupuesto, que la entidad estatal tuvo demoras para realizar las aclaraciones requeridas por el contratista y que se necesitó mayor tiempo para realizar trámites ante las empresas de servicios públicos.

El acta proponía una adición en tiempo de 45 días y en valor de $108.641.613. Sin embargo, el IDU no se pronunció oportunamente sobre el acta de adición y prórroga suscrita por el consultor y la interventoría, por lo que el 10 de septiembre de 2004, el interventor y el consultor suscribieron un acta de suspensión del contrato por razones atribuibles a la entidad contratante.

La entidad aprobó la suspensión por 30 días, mediante oficio IDU-167872-STOE-5200, un día antes de la aprobación del contrato. Sin embargo, el 14 de septiembre de 2004, un día antes del vencimiento del contrato, el IDU manifestó que no aceptaba la adición ni la prórroga del contrato y sin tener en cuenta la suspensión aprobada, consideró que el plazo de ejecución terminó el 15 de septiembre de 2004 e impuso la suscripción de un acta de terminación en la que se indicó que “el consultor cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”.

Pese a ello, el IDU exigió en forma posterior la ejecución de distintas actividades adicionales del contrato ya expirado y el consultor continuó ejecutando trabajos hasta el 15 de septiembre de 2005, por ordenes que “obedecían a criterios subjetivos y arbitrarios de funcionarios del IDU”; “cada nuevo funcionario que se vinculaba al proyecto exigía nuevamente documentación y trámites que había entregado con anterioridad el consultor, pero que no aparecían ahora o que no eran localizados en los archivos de la entidad”.

Adujo que los hechos referidos generaron una alteración de la ecuación económica del contrato en razón de lo siguiente: i) La longitud de diseño pasó de 7.340m a 10.456m, es decir tuvo un incremento del 40,53%. La interventoría reconoció que dicho aumento fue de al menos el 37.4%. ii) El presupuesto oficial del contrato solo preveía dedicaciones de revisión de informes o evaluación de estudios, pero no la ejecución de los diseños en su totalidad, por lo que “la dedicación calculada en el presupuesto oficial se quedó corta al no contemplar todas las actuaciones de los especialistas”. iii) La información que debió suministrar el IDU no se recolectó en su totalidad.

Al final, casi el 100% de las conexiones menores debió ser diseñado en su totalidad, cuando los diseños debían ser entregados por el IDU, lo que generó costos adicionales. iv) La dispersión de los trabajos generó mayores costos por mayor número de vehículos utilizados y mayor número de horas de dedicación para la movilización de los diferentes profesionales. v) Los trámites de aprobación ante las diferentes entidades implicaron generar informes adicionales, planos, formatos diferentes a los del IDU, en original y copias, lo que generó mayores costos. vi) Las empresas de servicios públicos consideraron que el objeto de la consultoría, que para el contratista era uno solo, abarcaba 35 proyectos diferentes, lo que obligó a disponer mayor cantidad de recursos.

Adicionalmente, hizo mención a las demoras que se presentaron antes de la suscripción del acta de inicio. En oficio de noviembre de 2015, la interventoría reconoció que se presentó desequilibrio en la ecuación financiera del contrato y estableció el valor a cargo del IDU y favor del contratista en la suma de 664 salarios mínimos mensuales del año 2006; no obstante, el IDU no pagó ninguna suma por el desequilibrio económico y, por el contrario, le solicitó al interventor reconsiderar dicha suma, a lo que no accedió el interventor.

Sin embargo, ante un nuevo requerimiento de la entidad, el interventor cambio su postura y consideró que no había razón para hacerle reconocimiento alguno al contratista y que no existieron causas a cargo del IDU que se pueden identificar como generadoras del desequilibrio contractual. El demandante indicó que los mayores costos que asumieron para la ejecución del contrato alcanzaron la suma de $306.899.564, al tiempo que no han recibido el pago del 5% del valor del contrato que quedó supeditado a la firma del acta de liquidación, pues la entidad no la había realizado al momento de presentación de la demanda. 2.

Posición de la demandada El Instituto de Desarrollo Urbano se opuso a la prosperidad de las pretensiones pues consideró que no hubo desequilibrio de la ecuación económica del contrato, al tiempo que no había lugar al pago del 5% del valor del contrato reclamado por los demandantes, en razón a que la entidad nunca recibió a satisfacción el producto contratado.

Indicó que de acuerdo con las estipulaciones de los términos de referencia, era deber de los proponentes realizar el reconocimiento de los sitios donde se adelantarían los trabajos, sin que la omisión de dicho deber pueda ser argumento válido para posteriores reclamaciones. En la tabla de cruces férreos y conexiones menores del sistema de ciclo ruta se identificaban la mayoría de los puntos materia del contrato y ese documento se incorporó como parte integrante de los términos de referencia numeral 4.1. lo que imponía a los oferentes realizar el recorrido de reconocimiento por la red de ciclo rutas, que estaba compuesta por 292 kilómetros.

Esa obligación fue conocida por los proponentes. Insistió en que era deber de los oferentes verificar en el terreno los detalles de los trabajos a ejecutar y que ello no era un imposible físico. Agregó que las actividades exigidas al consultor hacían parte del objeto contractual y que nunca se modificaron los requisitos exigidos para el especialista socio ambiental con que debía contar el consultor.

Lo que aceptó la entidad fue la dedicación de un especialista social y otro ambiental, cada uno en un 30%, para suplir el especialista socio ambiental con dedicación del 60% exigido, con la precisión de que, en todo caso, debían cumplirse los requisitos establecidos en los términos de referencia. Agregó que la entidad no estaba obligada a suministrarle al contratista diseños anteriores de cruces férreos y de conexiones menores; tampoco se obligó a entregarle otra documentación ni a coordinar reuniones con las empresas de servicios públicos; era el contratista quien debía obtener las aprobaciones que fueran necesarias.

En efecto, el objeto del contrato incluía a cargo del contratista la entrega de “todos los estudios y diseños a realizar”, por lo que el IDU no asumió obligación de entregar diseños previos; estos quedaron a cargo del consultor. Indicó que inicialmente la interventoría “no había realizado un estudio ajustado de los términos de referencia” y que finalmente, en febrero de 2016, recogió sus posturas respecto de la procedencia de los reconocimientos económicos reclamados por el contratista, para concluir, por el contrario, que no había lugar a estas, en tanto el contratista incumplió el contrato y no entregó los productos contratados dentro de los plazos establecidos.

Adujo que, contrario a lo afirmado en la demanda, la ejecución del contrato nunca se suspendió y que el acta de terminación del contrato fue suscrita en forma libre y voluntaria por el contratista. Aunque el formato preimpreso del acta tiene preestablecida la leyenda de que el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido, el acta fue clara en dejar constancia de las observaciones respecto de que el contratista adquiría se obligaba a entregar el producto final de la consultoría a más tardar el 15 de octubre de ese año, frente a lo cual este no formuló ninguna observación. Insistió en que según los términos de referencia, el consultor debía disponer de un mes, incluido en el plazo de ejecución del contrato, para la revisión y aprobación de los estudios y diseños por parte de las empresas de servicios públicos y que la suspensión del contrato, según los mismos términos, estaba supeditada a la aprobación de dichas entidades, el DAPD, la Secretaría de Tránsito y FENOCO; como ello no había tenido lugar, no se accedió a la suspensión del contrato.

Los trabajos realizados por el consultor en forma posterior a la terminación del plazo del contrato fueron los correspondientes a la entrega de los productos que estaban pendientes y que el consultor no entregó dentro de este. La interventoría estableció que el aumento en la longitud de los diseños no era susceptible de reclamación, por cuanto las distancias definitivas debían ser determinadas por el consultor, quien debía verificar las longitudes a intervenir, por lo que el contrato se celebró a precio global fijo.

El consultor tenía conocimiento de las condiciones de la contratación y de que su responsabilidad sería entregar los estudios y diseños que permitieran solucionar las intersecciones y/o conflictos del sistema ciclo ruta con el sistema de ferrocarriles, así como de conexiones menores del sistema de ciclo ruta. Bajo ese panorama, no le correspondía al IDU asumir o suministrar estudio o diseño alguno; precisamente, era deber el contratista la recolección de la información y la ejecución de los diseños contratados.

Adujo que la obtención de la aprobación de los diseños también era responsabilidad del contratista y, por ello, debía asumir los costos de dichos trámites, incluidas las copias exigidas por las distintas autoridades. Todas las actividades como gestión ante las prestadoras de servicios públicos y el IGAC eran de cargo del contratista. Propuso como excepción la que denominó: “inexistencia de incumplimiento del contrato por parte del IDU y ausencia de desequilibrio económico.

Incumplimiento del contratista”. Como fundamento de ello sostuvo que las actividades exigidas al consultor fueron las propias del contrato suscrito, que la entidad no incurrió en demoras que imposibilitaran la ejecución del contrato, que la información que según los demandantes les fue entregada con retrasos no estaba a cargo del IDU. Consideró que el contratista no puede alegar su propio incumplimiento para efectos de trasladarlo a la contratante y que los motivos del presunto desequilibrio económico alegado constituían hechos del alea normal del contrato, perfectamente previsibles para el consultor.

La propuesta, conforme a lo estipulado en los términos de referencia, debía incluir todos los costos directos e indirectos derivados de los trabajos, conforme al numeral 2.2.6 de los términos de referencia. No existieron situaciones imprevisibles o extraordinarias que alteraran el equilibrio del contrato sino hechos que debieron ser previstos por el contratista desde la formulación del ofrecimiento y concluyó por señalar que fue de tal magnitud el incumplimiento del contratista que aún para la fecha de contestación de la demanda quedaban productos sin entregar, entre ellos varios diseños arquitectónicos, planes de manejo de tráfico, diseños de redes eléctricas, de gas y presupuesto definitivo. 4.

La sentencia apelada En sentencia de 15 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, desestimó la objeción por error grave presentada por el IDU contra el dictamen pericial rendido en el curso del proceso, al considerar que el experto atendió en su totalidad las cuestiones puestas a su consideración y llegó a conclusiones que no por ser contrarias al interés del objetante pueden considerarse como erróneas.

Con todo, precisó que ello no impone el sometimiento del juez a las conclusiones del experto y que habría de valorar esa evidencia de acuerdo con la firmeza, precisión y calidad del trabajo realizado. Seguidamente destacó que aunque el acta de inicio debía suscribirse dentro de los cinco días siguientes a la firma del contrato, ello tuvo lugar pasados casi seis meses desde dicho momento; sin embargo, consideró que el plazo de ejecución solo se inició a contabilizar a partir de la suscripción de la mencionada acta y que esta no era solo responsabilidad de la contratante sino de ambas partes, quienes no manifestaron observaciones al firmarla.

Únicamente se cuestionó en el momento de su suscripción el punto 5.2. de los pliegos relativo a las actividades sociales a cargo del contratista, lo que fue superado mediante otrosí No. 1 suscrito en la misma fecha. Así, aunque se desconoció el término pactado para suscribir el acta de inicio del contrato, ese cambio no generó variaciones en el plazo de ejecución “que afectara las condiciones del contratista para cumplir con sus obligaciones”.

En cuanto a las obligaciones ambientales del contrato y los requisitos del especialista socioambiental requerido, indicó que las obligaciones del contratista a este respecto estaban previstas en el numeral 5.1.1. de los términos de referencia, por lo que el hecho de que la Oficina de Gestión Ambiental del IDU resolviera una inquietud del contratista mediante oficio de 23 de junio de 2004, no es indicativo de incumplimiento sino de colaboración de la entidad en la ejecución del contrato.

Esto por cuanto no era necesario, en estricto sentido, que el IDU definiera el alcance de unas obligaciones que estaban pactadas. De igual manera, los requisitos exigidos al profesional en mención eran conocidos por la actora desde el proceso de selección, sin que hubiera presentado observación alguna sobre ese punto. Respecto de la presunta falta de entrega de estudios y diseños por parte del IDU, indicó que conforme al objeto del contrato, era el consultor quien debía entregar todos los estudios y diseños para solucionar las intersecciones y/o conflictos del sistema de ciclo rutas con el sistema de ferrocarriles que atraviesa la ciudad de Bogotá, al tiempo que el IDU se obligó a pagar la labor de acuerdo con lo estipulado en el contrato; por ende, no era obligación de la demandada la entrega de diseños, pues el objeto del contrato era, precisamente, la elaboración de estos por parte del contratista.

El hecho de que algunas de las intersecciones ya tuvieran diseños, como se desprende de la tabla de cruces férreos y conexiones del sistema de ciclo rutas, no conllevaba la modificación de las estipulaciones contractuales y del objeto convenido, que le imponía al contratista diseñar la totalidad de los cruces y conexiones menores, actividad que no podía, por tanto, atribuirse a la contratante.

De otro lado, el contrato no previó que el IDU estaría a cargo de entregar las líneas de afectación predial como un presupuesto para la debida ejecución del contrato, al tiempo que ello no era necesario, pues la compra de predios habría de depender de los diseños realizados por el contratista. De lo expuesto coligió que la entrega de dichas líneas el 12 de julio de 2004 no afectó la ejecución del contrato pues “la afectación predial definitiva depende de los diseños finales a cargo del contratista”.

Tampoco consideró que la demandada hubiera incumplido por la demora en la entrega de inventarios de redes de servicios públicos, pues obtener esa información era obligación de la contratista, al igual que las gestiones que debían realizarse ante las empresas de servicios públicos, conforme a la cláusula sexta del contrato. Además, está probado que FENOCO le comunicó a la interventoría que no daría aprobación alguna a los diseños, por lo cual quedó subsanado el punto.

Respecto de la longitud de diseño superior a la especificada en los términos de referencia, el a quo consideró que el objeto del contrato era el diseño a precio global fijo de unos cruces y conexiones, que fueron identificadas en el numeral 4.1. de los términos de referencia que contenía una tabla que debía ser verificada, complementada y actualizada por el consultor de acuerdo a la necesidad de la red, para dar alcance al objeto del contrato.

Por tanto, concluyó que era el contratista el encargado de diseñar la solución contratada a lo largo del todo el sistema de ciclo rutas y no en algunos puntos específicos; era deber del contratista identificarlos mediante recorridos de revisión como lo indica el alcance del proyecto previsto en los términos de referencia, que además señalaban que el consultor “tenía la responsabilidad de verificar la tabla de cruces y conexiones complementarias”, carga que era necesario cumplir para definir el objeto del contrato y para que se analizara la conveniencia de las propuestas a presentar.

Así las cosas, los proponentes debían definir los puntos a intervenir y decidir si era viable ejecutar el objeto contractual con el presupuesto oficial fijado para el contrato. Bajo esos presupuestos, consideró que no se probó incumplimiento de la demandada y, por ello, desestimó las pretensiones principales. De otro lado, la dispersión de los trabajos y los mayores costos de los trámites de aprobación de los diseños eran asuntos perfectamente previsibles y reflejaban las obligaciones a cargo del contratista.

Era un hecho conocido que el contrato debía ejecutarse en diferentes sitios de Bogotá y que el contratista tenía a su cargo los trámites de aprobación de los diseños por parte de las empresas de servicios públicos. Insistió en que la suscripción tardía del acta de inició no tuvo consecuencias en la ejecución del contrato y los demandantes no especificaron en qué forma dicha tardanza implicó mayores costos.

Por otra parte, estimó que aunque algunos conceptos de la interventoría avalaron el presunto desequilibrio contractual, luego el mismo interventor las desestimó y los actores no probaron que ello hubiera obedecido a presiones indebidas por parte de la demandada. Indicó que no se presentaron los supuestos para la suspensión del contrato, en tanto esta imponía la entrega de todos los productos contratados y nunca se suscribió acta conjunta en ese sentido, mientras que sí se convino la terminación, en al que la actora no hizo salvedad mientras que la demandada sí lo hizo respecto de los trabajos faltantes.

Finalmente, indicó que el pago del 5% del valor del contrato sujeto al recibo a satisfacción de los trabajos no puede ser exigido porque no hay evidencia de que el contratista hubiera cumplido la totalidad de sus obligaciones en los términos de la cláusula tercera del contrato; por el contrario, las pruebas presentadas daban cuenta de incumplimientos de los demandantes, como fundamento de lo cual citó el acta de interventoría de 30 de marzo de 2006, de acuerdo con la cual persistía incumplimiento del consultor sobre los diseños de redes aprobados por la interventoría y las empresas de servicios públicos.

Por ello, no puede ordenarse el pago de dicha suma. 5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión de la primera instancia, la parte actora apeló (fl. 216, c. ppal) con fundamento en las siguientes razones: i) La sentencia apelada reconoció que existió incumplimiento de la demandada respecto de la suscripción del acta de inicio y ese incumplimiento debe tener consecuencias económicas en contra de la entidad estatal.

La demanda no se funda en que la suscripción tardía del acta de inicio tuviera incidencia en el plazo de ejecución pactado. Como el contratista cumplió con los requisitos de legalización del contrato, era responsabilidad unilateral del IDU suscribir el acta de inicio y solo lo hizo en forma tardía. ii) La sentencia no analizó las razones esgrimidas en los hechos de la demanda que llevaron a la demora en la suscripción del acta de inicio, todas imputables al IDU.

Esa demora de casi seis meses tuvo repercusiones en la ecuación económica del contrato. Tampoco se analizaron los hechos generadores del desequilibrio contractual enunciados en la demanda. iii) El otrosí número 1 suscrito entre las partes obedeció a la necesidad de rectificar la deficiente planeación del contrato por parte del IDU, lo que requirió distintos recorridos a efectos de establecer los alcances de los tramos a diseñar, con los cuales se evidenció que las longitudes se ampliaban de manera ostensible.

De igual manera, se verificó la necesidad de establecer la afectación predial que debía ser suministrada por el IDU y en cuya ausencia no se podía ejecutar el contrato; finalmente, fue necesario suprimir la compra de predios porque sería una actividad de mayor duración y costo que el contrato de consultoría. Además, el trámite ante empresas de servicios públicos para establecer puntos que no estaban claros tardó casi dos meses e impidió el inicio de la ejecución del contrato.

Todos estos puntos generaron mayores costos que debieron ser asumidos por el contratista, pues lo costos no solo se incrementan de año a año, sino mes a mes, por lo que no eran iguales los costos asumidos en enero de 2004 a los que se soportaron en junio y septiembre del mismo año. En suma, hubo el incumplimiento de la demandada sí afectó la ecuación financiera del contrato. iv) Insistió en que el pliego de condiciones exigía un especialista medioambiental y, conforme a esa exigencia, se elaboró la propuesta.

Empero, cuando el IDU advirtió su error de planeación, en tanto las obligaciones asignadas a ese experto imponían actividades de gestión de compra de predios, tuvo que suprimir dichas actividades y crear dos nuevos cargos y asignarles actividades. El proceso de corrección de dicho yerro generó erogaciones pecuniarias al contratista que no le correspondían, en tanto tuvo impacto en la suscripción del acta de inicio del contrato. v) La sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que el IDU indujo en error al consultor al estimar un presupuesto exageradamente bajo respecto de la totalidad de los productos a entregar.

Los valores estimados por el IDU no correspondían a los precios del mercado, de donde coligió que lo que requería el IDU era la revisión de los diseños existentes en donde estos ya existían y no la elaboración de nuevos diseños. vi) El plazo contractual pactado era muy corto para realizar los estudios y diseños de 7.070 metros de ciclovías y, más aún, para obtener su aprobación por la interventoría y las empresas de servicios públicos.

Con todo, como los pliegos de condiciones daban por sentado que el IDU entregaría el 70,56% de los diseños, se consideró viable presentar propuesta, pero el IDU incumplió con su obligación de entregar dichos diseños. vii) Consideró que la entrega de las líneas de afectación predial era un insumo indispensable para el correcto desarrollo del contrato; fue necesario que el IDU adelantara un proceso interdisciplinario para obtener la restitución de los predios y el espacio público ocupado que permitiera dar continuidad a las ciclo rutas.

Dado el alto costo de la labor de definición predial, fue necesario suscribir el otrosí número 1, que eliminó la gestión de compra de predios como obligación del contratista. viii) La labor de aprobación de los diseños no estaba a cargo del consultor, al que solo le correspondía entregar los diseños ante las autoridades y empresas prestadoras de servicios públicos, obligación con la que cumplió. Pese a ello, la interventoría solo inició la revisión cuando ya había vencido el plazo del contrato, lo que generó demoras excesivas y mayor permanencia de los profesionales de los demandantes en dichas labores.

La interventoría realizó sus primeras observaciones pasados seis meses de la entrega de los productos ante las empresas de servicios públicos. ix) El consultor radicó más de 40 proyectos antes la Secretaría Distrital de Tránsito, uno por cada conexión menor y cruce férreo; después de seis meses se evidenció que dicha entidad los había perdido, por lo que debieron ser impresos y presentados nuevamente; de igual manera, la decisión de FENOCO de no emitir concepto sobre la aprobación e impedir la intervención sobre la vía férrea generó mayore costos y la ejecución de trabajos que no fueron pagados. x) El IDU definió los cruces a intervenir cuando había transcurrido más del 60% del plazo del contrato, lo que generó traumatismos y sobrecostos “al tener que implementar planes de contingencia para poder entregar esos diseños en los plazos previstos, contratando personal adicional y turnos nocturnos y festivos para poder cumplir”. xi) No era aceptable que los términos del contrato dejaran abierta la posibilidad de extender sin ningún tope las longitudes de diseño contratadas; insistió en que su propuesta económica se basó en que diseñaría el 70,56% de 7.070 metros, pues el IDU ya tenía diseños de 4.990 metros.

Para los oferentes era claro que el IDU entregaría ese porcentaje de los diseños, por lo que no se presentó observación al respecto ni se pidió ajustar el presupuesto. Si las cláusulas eran ambiguas, deben ser interpretadas en contra de quien las redactó. xii) Insistió en que en el documento de 15 de septiembre de 2004, el IDU reconoció que el contratista ejecutó todas sus obligaciones, por lo que no podía exigírsele, como lo hizo la sentencia apelada, que formulara objeciones o salvedades a ese documento. xiii) Las supuestas obligaciones que en forma posterior le fueron exigidas al contratista no eran competencia del consorcio o correspondían a situaciones no contratadas. xiv) El pago del 5% exigido corresponde a una suma pactada en el contrato, por lo que no puede avalarse que no sea pagada, máxime cuando el consorcio cumplió a cabalidad el contrato, como consta en el documento de 15 de septiembre de 2004. 6.

Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales (fl. 270, c. 1) la actora insistió en los argumentos del recurso e hizo mención a las actas de interventoría que a su juicio soportan la existencia de un desequilibrio financiero del contrato, así como a los testimonios recaudados en la actuación que dan cuenta de que lo diseñado fue mayor a lo previsto en los pliegos, así como de la situación de pérdida en que quedó la contratista.

Concluyó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la administración debe mantener el equilibrio de la ecuación financiera del contrato. Por su parte, el Instituto de Desarrollo Urbano (fl. 310, c. ppal) sostuvo, al igual que el fallo apelado, que la demora en la suscripción del acta de inicio no tuvo incidencia en el plazo del contrato, pues este se contó a partir de la firma de dicho documento.

De otro lado, que aquello que exigió al contratista correspondía a lo pactado en el contrato y que la afectación predial se definiría de acuerdo con los diseños, no al revés. Por último, señaló que el pago del 5% del valor total del contrato no fue posible ante la ausencia de verificación del cumplimiento pleno de las obligaciones del contratista.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía[1].

De igual manera, están surtidos los presupuestos procesales que permiten emitir decisión de fondo,en tanto la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés, al tiempo que la demanda se promovió en tiempo por cuanto el contrato era de aquellos que requerían liquidación por ser de ejecución sucesiva y, en tal virtud, el plazo para accionar solo inició a contabilizarse una vez vencidas las oportunidades para hacerlo, en forma bilateral[2] o unilateral[3].

La ejecución del contrato inició el 15 de junio de 2004 (fl. 207, c. 2) y el plazo de ejecución de tres meses, que vencieron el 15 de septiembre de 2004, por lo que el plazo de la liquidación precluía el 16 de marzo de 2005 y la oportunidad para accionar en el mismo mes de 2007, mientras que la demanda se promovió el 24 de octubre de 2006 (fl. 20 vto, c. 1). 2.

Problema jurídico Para la decisión del caso, la Sala estima necesario precisar los conceptos de incumplimiento y desequilibrio contractual; bajo dichos lineamientos, se analizará si la demandada incumplió el contrato, para lo cual es preciso partir de las estipulaciones de este y de los términos de referencia que hacen parte integral del acuerdo de voluntades.

En forma subsidiaria, como lo pretende la actora, habrá de verificarse si se presentó desequilibrio en la ejecución del contrato por causa atribuible a la demandada, de cara a lo planteado en la demanda y el recurso; en caso afirmativo, se determinarán las consecuencias de uno y otro evento y su incidencia en la liquidación del contrato, que la demanda pretende sea efectuada judicialmente, lo que impondrá también pronunciamiento sobre el porcentaje del precio no pagado y, por contera, del presunto incumplimiento de la demandante que excepcionó la demandada para no efectuar dicha erogación. 3.

Decisión del recurso 3.1. Diferencias entre incumplimiento y desequilibrio contractual Para efectos de la decisión del recurso se impone una primera distinción entre los conceptos de incumplimiento y desequilibrio contractual, para efectos de la metodología en que se abordará el análisis de los argumentos de la censura. El contrato, fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades, que según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes” y, en esas condiciones, el ordenamiento jurídico privilegia la posibilidad de reclamar judicialmente por las consecuencias del incumplimiento.

En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a la presente actuación, prevé como una de las posibilidades derivadas de la acción de controversias contractuales, la de pedirle al juez del contrato que declare el incumplimiento y, naturalmente, la reparación de los perjuicios derivados de este. Sin duda, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, lo que tiene fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual.

El estado de la jurisprudencia al respecto aparece reflejado en el aparte que pasa a citarse[4]: [L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Así las cosas, el equilibrio contractual puede alterarse por situaciones ajenas a las partes, caso en el cual estas deben ser imprevisibles e irresistibles, y por decisión de la administración, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, este último que le permite introducir variaciones en aras de la satisfacción del interés general.

En estos eventos, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco del contrato no se altere y, por ende, al restablecimiento del equilibrio del contrato “a un punto de no pérdida”. Aunque la norma en cita prevé que esa obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato también deriva del incumplimiento contractual, en tanto señala que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”, la jurisprudencia ha aceptado, sin hesitación, que los eventos de incumplimiento del contrato dan lugar a una reparación plena de perjuicios y no únicamente al mentado restablecimiento, en razón de los argumentos expuestos líneas atrás. En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato, evento este último que se aplica en los casos de la introducción de modificaciones unilaterales al contrato por parte de la administración. 3.2.

De las particularidades del negocio jurídico y el comportamiento de los extremos contratantes frente a sus obligaciones contractuales - incumplimiento del contrato En noviembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU publicó los términos de referencia para la convocatoria pública No. IDU-CP-DTE-093- 2003, por medio de los cuales regló el procedimiento para escoger un contratista con el siguiente objeto: 1.1.

Objeto de la convocatoria. El Instituto de Desarrollo Urbano está interesado en recibir propuestas para la CONVOCATORIA No. IDU-CP- DTE-093-2003 cuyo objeto es contratar en forma directa, a precio global fijo, los ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LOS CRUCES FÉRREOS Y PARA LAS CONEXIONES MENORES DE LAS CICLORUTAS EN BOGOTÁ D.C.”. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en estos términos de referencia, en especial con lo establecido en el capítulo 4.

1.2. PLAZO DEL CONTRATO. El plazo total del contrato es de tres meses y se inicia a partir de la fecha que se indique en la orden de iniciación que expida el Director Técnico de Espacio Público del IDU, previo cumplimiento de los requisitos de ejecución establecidos en el art. 41 de la Ley 80 de 1993. La convocatoria previó un presupuesto oficial total de $217.837.229, por fuera del cual las ofertas serían rechazadas.

También se estableció que la convocatoria sería abierta el 28 de noviembre de 2003 hasta el 1 de diciembre del mismo año, plazo durante el que se podían consultar los términos de referencia y las propuestas debían ser presentadas a más tardar el día 5 de diciembre de 2003. Sobre el valor de las ofertas se precisó: 2.2.6. Cuadro del valor total de la propuesta.

El proponente debe indicar en el ANEXO 2, en pesos colombianos, el valor básico de la propuesta, el IVA y el valor total de la propuesta. El valor total de la propuesta debe cubrir todos los costos en los que se vaya a incurrir durante el desarrollo del contrato (…) el valor total de la propuesta (ajustado al peso) debe indicarse en pesos colombianos y deberá cubrir todos los costos directos e indirectos derivados de los trabajos.

Deberá cubrir entre otros, los sueldos, jornales y prestaciones sociales del personal vinculado a la interventoría (sic); los honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, gastos de viajes, horas extras, transportes, computadoras, equipos de topografía, de ensayos, de laboratorio, los monitoreos de agua y aire y ruido requeridos por el DAMA y los costos que implique el manejo social y ambiental del contrato, impuestos legalmente a su cargo, deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el consultor para la ejecución de los trabajos, inclusive los imprevistos, la utilidad del consultor, los impuestos y contribuciones legalmente a cargo del consultor y el impuesto al valor agregado IVA.

Bajo dicho panorama, la Sala analizará uno a uno los eventos de presunto incumplimiento alegados por la apelante: 3.2.1. Falta de entrega de diseños por parte del IDU Tal como lo estimó el a quo, no hay evidencia de incumplimiento del Instituto de Desarrollo Urbano respecto de la entrega de diseños; en efecto, en ningún aparte de los términos de referencia o del contrato se previó que la demandada tuviera la obligación de entregar información de ese tipo al contratista.

Sin duda, lo afirmado por la actora a este respecto riñe con el objeto del contrato y con la más elemental lógica: si lo contratado era la elaboración de estudios y diseños, no tiene sentido que la contratante tuviera la obligación de entregarle diseños al consultor sobre aquello que le correspondía diseñar. En efecto, sobre el alcance del proyecto y de los trabajos contratados, los términos de referencia señalaban: Los estudios y diseños incluyen todos los estudios y diseños a realizar según este numeral de los presentes pliegos de condiciones.

Como resultado de estos estudios y diseños, el contratista deberá presentar al interventor contratado por el IDU, para su aprobación los estudios definitivos (estructurales, de suelos, hidráulicos, eléctricos, arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos, diseños de redes de ESPs y señalización) incluyendo entre otras las cantidades de obras, planos en la escala exigida por el IDU, presupuesto de obra, programación y especificaciones generales y particulares.

Las cantidades de obra deberán ser calculadas de tal manera que durante la etapa de construcción no se genere ninguna adición por cantidades de obra calculadas deficientemente o por mayores cantidades de obra y se elimine el riesgo de imprevistos. Dentro de las actividades cotidianas y recorridos desarrollados por la Dirección Técnica del Espacio Público se han identificado la mayoría de los puntos objeto de este contrato, los cuales se muestran en la siguiente tabla a manera de información: (tabla con 14 cruces férreos y 25 conexiones menores) El consultor tiene la responsabilidad de verificar la anterior tabla y complementarla para que quede actualizada de acuerdo a las necesidades de la red, dando alcance al objeto del contrato, para lo cual debe realizar recorridos en la totalidad del sistema cicloruta, la cual está compuesta actualmente por más de 295 kilómetros. -Se resalta- Como se aprecia, aunque la contratante contaba con información sobre algunos cruces y conexiones, el objeto del contrato incluiría la verificación de complementar dicha información, esto es, establecer las conexiones y cruces finales luego de una verificación exhaustiva del sistema.

Son claros los términos de referencia al precisar que los puntos informados eran “la mayoría” y que el consultor debía “complementar” dicha información, por lo que queda claro que la información entregada por el IDU en dicha tabla no abarcaba la totalidad del objeto. Ahora bien, la Sala no pasa por alto que en la tabla que antecede se hacía mención a que algunas de las conexiones menores contaban con diseños: [pic] Sin embargo, ello no es indicativo de que algunas de las conexiones estarían excluidas del objeto contractual.

Por el contrario, para la Sala es claro que lo contratado incluía todos los diseños y no solo aquellos que según la tabla informativa no contaban con estos. Los términos de referencia precisaron de manera inequívoca el alcance del objeto de contractual: ACTIVIDADES A REALIZAR POR EL CONSULTOR El alcance del contrato incluye realizar todos los estudios y diseños necesarios, por una parte para solucionar las intersecciones y/o conflictos del sistema CicloRuta con el Sistema de Ferrocarriles existente en Bogotá D.C. y por otra parte para solucionar los problemas de conexiones menores que actualmente presenta el sistema de CicloRuta por causa de procesos tales como invasión de espacio público, restituciones de espacio público, compra de predios, antejardines, etc.

Estos tramos del sistema de CicloRuta que presentan problemas, ya sea por cruces férreos o conectividad menor, en su gran mayoría no fueron solucionados en la construcción de la actual red y presentan un alto grado de deterioro, o no tienen claridad en cuanto a la continuidad y seguridad que requiere el sistema de CicloRuta. -Se resalta- De lo expuesto se colige que el objeto a contratar no excluía alguno de los cruces o conexiones del sistema y, por el contrario, hacía referencia a la necesidad de diseñarlos en su totalidad, lo que se explicaba en la medida en que la red que hasta esa fecha funcionaba no los había solucionado o no existía claridad sobre estos en términos de continuidad y seguridad.

Así, es claro que aunque se partió de la existencia de algunos estudios y diseños e, inclusive, construcciones, como lo pone de presente la tabla que antecede, el objeto del contrato era diseñar todos aquellos que fueren necesarios. En consonancia con lo anterior, se suscribió el contrato IDU 248-2003 (fl. 95, c. 2), cuyo objeto se pactó así: OBJETO.

El consultor se compromete para con el IDU a realizar a precio global fijo LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LOS CRUCES FÉRREOS Y PARA LAS CONEXIONES MENORES DE LAS CICLORUTAS, EN BOGOTÁ D.C. de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los términos de referencia en especial con las señaladas en el Capítulo 4 y la propuesta presentada el 5 de diciembre de 2003, documentos que hacen parte integral de este contrato.

En efecto, verificado el texto del contrato queda claro que el único obligado a entregar diseños era el consultor y que ninguna obligación a este respecto asumió la contratante, por lo que no se avizora el incumplimiento alegado a este respecto. En todo caso, se probó que mediante oficio IDU-0844284 de 3 de mayo de 2004 (fl. 225, c. 2), esto es, antes del inicio del plazo de ejecución, el IDU entregó al contratista los planos, diseños e información sobre afectación predial en su poder, al tiempo que requirió al contratista para la pronta suscripción del acta de inicio. 3.2.2.

Demoras del IGAC en la definición de poligonales La demora en la definición de los puntos para el cierre de poligonales por parte del IGAC no puede ser atendido como un supuesto incumplimiento de la demandada, pues no estaba a su cargo la definición de dichos puntos. Ahora, para la demandante, dicha demora incidió en la tardanza en la suscripción del acta de inicio del contrato; sin embargo, está probado que el objeto contractual imponía la realización de los levantamientos topográficos (4.1.2. de los términos de referencia) y sobre las poligonales previó que esta debería ajustarse por el consultor, con o sin la información del IGAC.

Así lo previeron los términos de referencia: Poligonales Se deberá trazar una poligonal a puntos del IGAC o cualquier otra entidad que permita obtener la precisión para su cierre de acuerdo a este tipo de trabajos. Si no se encontraren puntos del IGAC, o cualesquiera otros, se deberá cerrar la poligonal y ajustarla de tal manera que se obtenga el cierre establecido. 3.2.3.

Gestión de compra de predios, entrega de líneas de afectación predial y especialista socio ambiental Aunque el numeral 5.2.2.2. de los términos de referencia incluía la actividad de gestión social para la compra de predios durante la etapa de estudios y diseños, dicha obligación fue suprimida mediante el otrosí No. 1 al contrato 248 de 2003, suscrito el 15 de junio de 2004[5].

Para la Sala esta incidencia del contrato no puede ser interpretada como un incumplimiento del IDU; por el contrario, corresponde a un ajuste a las obligaciones del contratista. Nótese cómo, de muto acuerdo, se eliminó una obligación a cargo del consultor, a solicitud de este (fl. 122, c. 2)[6]. Eliminada esa obligación del objeto del contrato, quedó clarificado que las labores de compra de predios no eran parte de lo contratado, por lo que no había razón para que la administración presentara líneas de afectación predial para la ejecución del contrato.

Por el contrario, eran necesarios los diseños contratados con el consultor para establecer cuáles predios quedaban afectados para efectos de la ejecución de las intersecciones. ¿Cómo saber qué predios se afectarían sin conocer los diseños? Ante ese interrogante naufraga el argumento del presunto incumplimiento del IDU en la entrega de esta información, pues no existe fundamento para afirmar que se obligó a ello.

Ahora, como la labora contratada era de diseño y no de construcción, es claro que el contratista no requería detentar materialmente los predios, en tanto no debía intervenirlos; por el contrario, los diseños serían el insumo para que la administración determinara cuáles predios debía adquirir u obtener su restitución, en caso de los ilegalmente ocupados.

La forma en que la administración debía disponer de los inmuebles para efectos de la eventual construcción no era asunto del resorte del consultor. Así se lo puso de presente el IDU al contratista en oficio de 19 de julio de 2004 (fl., 245, c. 1): Se aclara una vez mas que es el producto contratado con ustedes el que servirá de base para determinar y realizar un verdadero diagnóstico en lo que a predios refiere, sin su estudio es imposible determinar de manera certera la afectación de CicloRuta y andén en los predios, es así que se requiere con urgencia los diseños con un diagnóstico oficial y total de ubicación de afectación de predios al contrato, para así internamente el IDU confrontar la información existente y determinar la realidad del tema, aun así y de acuerdo a lo solicitado por usted, fue entregada la información requerida a la interventoría y consultoría mediante oficio IDU117100.

De otro lado, es claro para la Sala que la suscripción del otrosí número 1 derivo en que el especialista socio ambiental exigido para efectos de la gestión de compra de predios no fuera necesario para la ejecución del contrato, lo que dio lugar a la suscripción del otrosí número 2, de 30 de julio de 2004 (fl. 107, c. 2)[7], en el que se cambió ese profesional por otros dos.

No es que los términos de referencia hubieran impuesto una obligación de imposible cumplimiento como lo señala la actora en el hecho 16.2 de la demanda, sino que el ajuste de la actividad suprimida hacía innecesario contar con el profesional inicialmente exigido, por lo que fue cambiado, también de común acuerdo, por dos, con dedicaciones de tiempo del 50% de las inicialmente previstas. 3.2.4.

Demora en la suscripción del acta de inicio Para la actora, el IDU incumplió su obligación de suscribir el acta de inicio de los trabajos dentro de los cinco días siguientes a la suscripción del contrato, conforme a la cláusula cuarta del contrato[8]. Sin embargo, la suscripción del acta de inicio estaba supeditada al cumplimiento de una obligación a cargo del contratista, prevista en el numeral 4 de la cláusula sexta del contrato, de las obligaciones del consultor, de acuerdo con la cual este se obligó a “presentar para la suscripción del acta de iniciación del contrato los documentos señalados en los numerales 1.13 y 2.4 de los términos de referencia. El cronograma de las actividades a ejecutar deberá mostrarlas programadas por fechas, de manera tal que permita su seguimiento” (fl. 97, c. 2).

La primera obligación a cumplir por el contratista, para la suscripción del acta de inicio, correspondía la entrega de los documentos del personal profesional exigido en la convocatoria (fl. 11, c. 2); la segunda, el cronograma de ejecución de los trabajos, hojas de vida del personal, esquema operativo y esquema de distribución del personal.

En efecto, la suscripción del acta de inicio era una obligación del IDU sujeta a condición, cual era la presentación del cronograma y de los documentos de los profesionales ofrecidos, de modo que ante la no ocurrencia de esta, la administración no estaba obligada a autorizar la iniciación de los trabajos. Así las cosas, para poder endilgarle incumplimiento a la contratante en el inicio de la ejecución de los trabajos, correspondía a la contratista acreditar que cumplió dichas obligaciones cuyas, que condicionaban las de la contratante, lo que no hizo.

Por el contrario, como lo revelan los documentos aportados al plenario, ocurrió que una vez firmado el contrato se presentaron solicitudes de información y ajustes por parte del contratista, por aspectos que a su juicio impedían la determinación del cronograma de actividades. En efecto, desde el 28 de enero de 2004, el contratista exigió al IDU la entrega de estudios y diseños, que, según se precisó, no eran del resorte de la entidad contratante.

Indicó el consultor: Con el fin de poder dar inicio al diseño de los diferentes cruces férreos y conexiones menores que este contrato va a intervenir, solicitamos se haga entrega por parte del IDU los estudios y diseños mencionados en cuadro anexo que hace parte del pliego de condiciones (pag. 29), con el fin de realizar los empalmes y las revisiones de los mismos para unificar los criterios y hacer los ajustes necesarios.

El 9 de febrero de 2004 (fl. 109, c. 2), el consultor le pidió a la interventoría aclarar “el alcance del estudio predial mencionado en los pliegos (…) ya que en algunos de estos cruces o conexiones menores se presentan problemas de invasión y en los términos de referencia no es claro la manera de intervenirlos”. En la misma fecha, el consultor requirió información sobre el procedimiento a seguir ante entidades como FENOCO y FERROVÍAS, por lo que pidió las especificaciones técnicas a seguir en las conexiones (fl. 110, c. 2).

El 4 de marzo de 2004 (fl. 111, c. 2), el consultor le indicó al interventor que una vez realizado el recorrido de los cruces y conexiones a intervenir no existía claridad sobre los trabajo que debía adelantarse, en especial sobre aquellas relacionadas con la actividad predial; también señaló que había advertido diferencias preocupantes en la longitud del proyecto por lo que “esta consultoría no puede presentar una programación y dar inicio a los trabajos, tal como lo requiere el contrato en mención”.

Como se aprecia, se presentaron vicisitudes que impidieron el inicio de los trabajos de manera pronta, pero que no pueden ser endilgados a incumplimiento de obligaciones a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, sino a discrepancias en el entendimiento del alcance del objeto del contrato que no fueron puestas de presente durante el proceso de selección. En efecto, no consta ninguna observación de los oferentes tendiente a precisar el objeto contratado y, por el contrario, la actora presentó propuesta para ejecutar los estudios y diseños requeridos (fl. 144, c. 5) por el valor correspondiente al presupuesto oficial.

Nótese cómo, solo una vez suscrito el contrato, la actora presentó sus discrepancias sobre el objeto contratado y la dificultad en la ejecución respecto de algunas de las obligaciones adquiridas; en todo caso, no presentó la programación de los trabajos, sin la cual no podía suscribirse el acta de inicio, razón por la cual no puede predicarse incumplimiento del IDU; de igual manera, como se precisó en los acápites precedentes, las obligaciones exigidas al IDU por el contratista no quedaron pactadas y no eran indispensables para la ejecución del objeto contratado.

De lo que dan cuenta las pruebas es que la administración solucionó algunas de las inquietudes del contratista mediante la suscripción de los otrosíes antes referidos. De igual manera, en respuesta de 3 de marzo de 2004 la precisó al contratista (fl. 221, c. 2): La totalidad de los diseños deben partir de los inventarios georreferenciados de infraestructura elaborados por el contratista y la responsabilidad de la veracidad de los planos de redes existentes y proyectadas recae sobre el consultor e interventor.

Todos los diseños deben ir aprobados para su entrega por parte de cada una de las ESPs. En conclusión, no hubo incumplimiento de la demandada por demoras en la suscripción del acta de inicio. 3.2.5. Información tardía sobre los cruces férreos a diseñar y mora en la definición de las actividades ambientales Para el demandante, la indefinición de los cruces férreos a intervenir generó demora en la ejecución del contrato y consumió parte del plazo pactado.

En comunicación de 29 de junio de 2004 dirigida al interventor se evidencia dicha inconformidad del contratista, que señaló: Con gran preocupación ve esta consultoría que a pesar de que se ha comunicado verbalmente que finalmente serían 9 los cruces férreos que serán ejecutados, sin indicado (sic) cuáles de los 14 cruces férreos iniciales serán los que se van intervenir (sic), por lo tanto y para poderlos acometer dentro de los plazos previstos en este contrato solicitamos se nos informe los cruces férreos autorizados y se gestione por parte de la interventoría la normas (sic) técnicas exigidas por FENOCO, para los pasos a nivel.

Sin embargo, como quedó visto, lo contratado correspondía a la totalidad de los cruces férreos, al tiempo que, inclusive, le correspondía al consultor identificar y diseñar algún otro que no estuviera en el inventario preliminar presentado por la entidad, de modo tal que no puede afirmarse con acierto que el IDU incumplió al no informar cuáles cruces debían diseñarse, cuando el contrato dejaba clara dicha obligación. De igual manera, las obligaciones ambientales estaban previstas in extenso en el numeral 5.1 de los términos de referencia, así como la obligación de implementar el plan de manejo ambiental, por lo que a juicio de la Sala no existía el presunto vacío en este aspecto que impidiera la ejecución del contrato.

En el contrato se pactó que “El CONSULTOR deberá dar cumplimiento a cada uno de los requerimientos en el Manual de Seguimiento Ambiental y cumplir con los lineamientos exigidos por la Oficina Asesora de Gestión Ambiental”, de donde la Sala no encuentra vacío imputable a la demandada, que impidiera la determinación del cronograma de actividades a ese respecto (fl. 98, c. 2). 3.2.6.

Demoras en las reuniones y acceso a información de las empresas y entidades que debían aprobar los diseños Verifica la Sala que la obligación de obtener la aprobación de los diseños por parte de la Secretaría de Tránsito, FENOCO y las empresas de servicios públicos era de cargo del contratista. Así se pactó en la cláusula quinta numeral 16 del contrato: “el consultor deberá entregar, dentro del plazo definido, los estudios y diseños aprobados por la interventoría y las empresas de servicios públicos y demás entidades de orden Distrital y Nacional que tengan relación con este proyecto (DAPD, EAAB, ETB, CODENSA, DAMA, CAPITEL, gas natural, STT, Jardín Botánico, Taller del Espacio Público del DAPD, FENOCO, etc).

Por el contrario, ninguna obligación adquirió el IDU a este respecto, por lo que las presuntas demoras en el acopio de la información o en las reuniones con estas entidades no puede serle imputada a título de incumplimiento. 3.2.7. Desconocimiento del IDU de la suspensión del contrato Consta en el expediente que el contrato no estuvo suspendido porque el IDU aceptó su suspensión en forma condicional, tal como se lee en el oficio IDU- 167872 STOE-5200 de 13 de septiembre de 2004 y la sujetó a que el contratista entregara los productos aprobados por la interventoría y la radicación de estos documentos en las empresas de servicios públicos y ante el IDU.

No se probó el acaecimiento de la referida condición y, por ende, no es cierto que el IDU haya desatendido su decisión de suspender la ejecución del contrato. El acta de suspensión (fl. 210, c. 2) no cuenta con la firma de la contratante. 3.2.8. No pago del 5% del valor total del contrato La apelante afirma y así lo reconoce la demandada, que un 5% del valor total del contrato, no fue pagado al contratista, porcentaje que correspondía al saldo final pactado para ser pagado una vez se recibiera a satisfacción el producto de la consultoría. La forma de pago se pactó así: El valor del presente contrato es de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($217.283.226) (…) el IDU pagará al consultor el valor de este contrato de la siguiente manera: 1.

Un noventa y cinco por ciento 95% del valor total del contrato en tres (3) pagos mensuales de igual valor, los cuales se realizarán con la entrega de un informe de las actividades desarrolladas, previamente aprobado por el IDU. 2. El cinco por ciento (5%) restante se pagará previo cumplimiento de las siguientes actividades: recibo a satisfacción por parte de la interventoría de los estudios y diseños, aprobación de los estudios y diseños objeto del contrato por parte de las empresas de servicios públicos y las entidades distritales y suscripción del acta de liquidación del contrato”. -Se resalta- Insiste la Sala en que el pago del 95% no está en debate, sino el pago del 5% final, que no se realizó tal como lo aceptaron los extremos de la litis.

Ahora, para verificar si se presentó incumplimiento a este respecto es preciso establecer si se cumplió o no la condición a la que estaba supeditado dicho pago. En efecto, las partes pactaron que solo una vez recibidos a satisfacción los productos de la consultoría, aprobación de los diseños por las empresas de servicios públicos, aprobación de las autoridades distritales y liquidación del contrato y liquidación del contrato se hacía exigible dicho pago.

El acta de 9 de septiembre de 2004 (fl. 218, c. 2) corresponde a la terminación de la ejecución del contrato y en ella se lee: En Bogotá, a los 15 días del mes de septiembre de 2004 se reunieron LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ POLANCO representante legal del consultor, TATIANA CARDONA representante legal de la interventoría, y FELIPE TERCERO FLORIÁN, Coordinador del IDU, con el fin de terminar el contrato de consultoría anteriormente citado dado que el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido. c. Trabajo ejecutado el trabajo ejecutado se relaciona a continuación: Levantamientos topográficos, carteras topográficas y planos de las conexiones menores y cruces férreos (33), informes arquitectónicos diagnósticos y planos de las conexiones menores (33), pipma y su anexo (1), informe de gestión social y sus anexos (1), fichas de inventario forestal con sus correspondientes anexos (1), planes de manejo de tráfico (33), estudios de suelos y de pavimentos de la conexiones menores (27), estudios hidráulicos y eléctricos y de redes de las conexiones menores (27), informe predial de las conexiones menores que tienen afectación (17), radicados ante las diferentes entidades de servicios públicos STT, EAAB, IDU, ETB, CODENSA, UESP (17). d. observaciones de la interventoría sobre los trabajos ejecutados El día 15 de septiembre se reunieron en las instalaciones del IDU por parte de la interventoría: el representante legal y directora del proyecto, por parte de la consultoría: el representante legal, el director de proyecto y el abogado y por parte del IDU: el coordinador del contrato la subdirectora de espacio público y la directora de espacio público.

En esta reunión la consultoría se comprometió a realizar la entrega final de todos los productos con las correcciones solicitadas por la interventoría y el IDU a mas tardar el día 15 de octubre del año en curso, con lo cual se dará trámite ante las diferentes ESPs para su aprobación final. e. trabajo faltante A continuación se relaciona el trabajo faltante por ejecutar: especificaciones técnicas (1), presupuesto y programación (1), radicados ante DPD, EAAB (previa aprobación del IDU) (1).

Los trabajos descritos en este numeral E son el soporte para que el IDU inicie las acciones legales tendientes al reconocimiento y pago de las multas (…). Para la Sala es claro que, contrario a lo que estiman los demandantes, la mencionada acta no da cuenta del cumplimiento total del contrato en los términos establecidos para el pago del 5% final del precio pactado, en tanto si bien se dejó constancia del recibo parcial de los productos contratados con el consultor, también se hizo constar aquellos que no habían sido entregados, así como la faltante aprobación de los diseños por parte de las empresas de servicios públicos.

No cabe duda que las obligaciones contractuales no habían terminado de ejecutarse, razón por la cual las partes pactaron una nueva fecha límite para que los productos estuvieran entregados en su totalidad. Resalta la Sala que el pago del 5% final del precio estaba condicionado, tal como se aprecia sin hesitación luego de la lectura de la estipulación contractual antes transcrita, al recibo del producto contratado y, en especial, a su aprobación por parte de las empresas de servicios públicos, lo que no había ocurrido para el 15 de septiembre de 2004, cuando se suscribió la precitada acta, en la que se dejó expresa constancia de que ese preciso punto estaba pendiente[9].

Así las cosas, no hubo incumplimiento de la administración al no pagar las mencionadas sumas. En todo caso, el pago de ese saldo del precio se supeditó a la liquidación del contrato, por lo que en ausencia de liquidación tampoco quedó el IDU en mora de pagarlas. 3.2.8. Conclusiones respecto del presunto incumplimiento del contrato Para la Sala, desde la suscripción del contrato, el consultor planteó presuntas imposibilidades para la ejecución del contrato, a su juicio, imputables al IDU, que a su juicio constituían incumplimiento contractual; sin embargo, conforme a lo probado, esas supuestas imprecisiones eran infundadas y obedecían a solicitudes del contratista tendientes a la modificación del objeto contractual, pero no a la desatención por parte de la contratante de alguna de las obligaciones a su cargo.

En esas condiciones, las pretensiones fundadas en el incumplimiento del contrato no pueden prosperar. 3.3. Ius variandi – desequilibrio contractual Desestimado el incumplimiento, corresponde verificar si se presentaron los desequilibrios en la ecuación financiera del contrato que la actora atribuye al cambio de condiciones de la ejecución y exigencia de prestaciones no pactadas, esto es, a modificaciones impuestas por la administración que resultaron gravosas para el contratista.

Para resolver estas pretensiones es del caso analizar una a una las incidencias de la ejecución, de cara a lo pactado y a los planteado en la demanda, a lo que se procede: 3.3.1. Longitud de diseño mayor a la pactada Para la actora, se presentaron mayores costos en la ejecución del contrato por cuanto lo diseñado excedió la longitud prevista por la entidad en los términos de referencia. Al respecto, la Sala verifica que los términos de referencia no hacían mención a longitudes de diseño exactas a contratar; conforme a los apartes de los términos de referencia antes transcritos, es claro que allí se anunciaba que la actividad a contratar era el diseño de unos cruces y conexiones.

Aunque los términos de referencia contienen una tabla con información sobre cruces férreos y conexiones de ciclo rutas, dejan claro que: “el consultor tiene la responsabilidad de verificar la anterior tabla y complementarla para que quede actualizada de acuerdo a las necesidades de la red, dando alcance al objeto del contrato, para lo cual debe realizarse recorridos de reconocimiento en la totalidad de la red del sistema CicloRuta, la cual está compuesta actualmente por más de 295 kilómetros” (fl. 33, c. 2).

De igual manera, se imponía al consultor adelantar consultas permanentes con el IDU para efectos de conocer los diseños y parámetros bajo los cuales tendría lugar el diseño y geometría de cada conexión. Ahora bien, para la Sala es irrelevante que los términos de referencia hicieran mención a que el consultor debía verificar la totalidad de la línea de ciclo ruta y no señalaran que correspondía hacerlo a los oferentes, pues, en todo caso, era deber de los oferentes verificar a satisfacción el alcance de los trabajos a efectos de presentar sus ofrecimientos.

En todo caso, las condiciones del objeto a ejecutar fueron conocidas por el contratista desde el inicio del proceso de selección, que si bien se adelantó en un tiempo breve, no impedía su verificación por parte de los oferentes; en todo caso, no hay prueba en el expediente de que se hubieran presentado observaciones a los términos de referencia sobre el alcance del objeto a contratar.

En consonancia con lo anterior, el objeto pactado finalmente fue la realización de los estudios y diseños para los cruces férreos y conexiones menores de las ciclo rutas en Bogotá D.C., (fl. 95, c. 2), sin limitaciones de extensión, lo que es además evidente en razón a que las longitudes del proyecto solo se conocerían cuando se adoptaran los diseños contratados y no antes, de modo que, finalmente, los diseños también debían contener información sobre las cantidades de obra a ejecutar para la concreción de las conexiones diseñadas.

De igual manera, es claro que la ejecución de dichos diseños se pactó a precio global fijo y no por unidades de obra, de donde se colige que el precio no estaba establecido en razón a las longitudes a diseñar, que, se insiste, solo podían conocerse una vez se entregaran los diseños definitivos a cargo del consultor. Conforme a lo expuesto, más allá de las peticiones elevadas por el contratista para que se le reconocieran mayores longitudes diseñadas y de los conceptos divergentes de la interventoría sobre estas, es claro que la labor contratada no estuvo limitada en términos de longitud, pues correspondía al consultor diseñar los cruces y conexiones y, con ello, establecer el real tamaño que habrían de tener.

Así las cosas, la longitud final de lo diseñado no constituye una variación de las condiciones iniciales del contrato y, en tal virtud, no puede atenderse como fuente de un desequilibrio contractual que deba ser restablecido[10]. 3.3.2. Actividades prediales y especialista socio ambiental Las solicitudes del contratista a este respecto fueron zanjadas mediante los otrosíes números 1 y 2 antes citados, con los que se eliminaron las obligaciones del consultor respecto de la compra de predios y dejó de requerirse el mencionado profesional.

En esas condiciones, el contratista fue relevado de dichas actividades, lo que no pudo tener efecto adverso frente al equilibrio de la ecuación contractual. Aunque se exigieron dos profesionales en reemplazo del que se eliminó, la dedicación de tiempo exigido fue de la mitad, lo que implicaba el mismo número de horas del experto y, por ende, similares costos.

La actora no probó que el cambio previsto en el otrosí número 2 generó incremento considerable en sus costos de ejecución. 3.3.3. Aprobación de los estudios por parte de distintas autoridades y de empresas de servicios públicos Estima la demandante que la exigencia de aprobación de los estudios y los trámites que en varias oportunidades debió emprender ante las distintas autoridades y prestadores de servicios públicos le generó costos no previstos durante la ejecución del contrato, aunado a las copias de los planos que dichas entidades le requerían.

Empero, verifica la Sala que era obligación inequívoca del consultor, prevista en los términos de referencia y reiterada en el contrato, la de obtener la aprobación de sus diseños por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos y demás autoridades. Al respecto, señalaban los términos de referencia como obligaciones del consultor, entre otras: Los estudios y diseños de los cruces férreos y de las conexiones menores incluyen, entre otros: (…) Estudios y diseños hidráulicos (redes de alcantarillado) debidamente revisados por la subdirección Técnica de Coordinación Interinstitucional del IDU y bajo los lineamientos de la EAAB.

Estudios y diseños eléctricos, diseño de alumbrado público (aprobado por CODENSA y con niveles de iluminación de acuerdo a los requerimientos de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos9. Diseños de redes debidamente revisados y aprobados por todas las empresas de servicios públicos que intervienen en los andenes (ETB, Capitel, Gas Natural, etc).

(…) Diseños arquitectónicos, de acuerdo al plan vial definido por el D.A.P.D. (…) El consultor deberá entregar, dentro del plazo definido, todos los diseños y estudios aprobados por la interventoría y las empresas de servicios públicos y demás entidades del orden distrital y nacional que tengan relación con este proyecto (DAPD, EAAB, ETB, CODENSA, DAMA, CAPITEL, Gas Natural, STT, Jardín Botánico, Taller del Espacio Público del DAPD, FENOCO, etc.).

Para este efecto deberá programar sus reuniones con representantes de esas empresas y con la interventoría, de tal manera que se cumplan totalmente estos requisitos de aprobación dentro del plazo estipulado en el contrato. Lo contrario le acarreará las sanciones del caso. - El proponente deberá consultar con las entidades competentes los documentos que permitan el desarrollo del objeto del contrato.

Por su parte, el contrato mantuvo dichas obligaciones al referir: OBLIGACIONES DEL CONSULTOR: (…) 14. Realizar consultas permanentes a la Dirección Técnica del Espacio Público del IDU, con el objeto de conocer los parámetros bajo los cuales debe realizarse el diseño y la geometría del proyecto. 15. Obtener concepto de aprobación por parte del D.A.PD. y la aprobación del proyecto por parte de las empresas de servicios públicos, la STT y FENOCO. 16.

El consultor deberá entregar, dentro del plazo definido, los estudios y diseños aprobados por la interventoría y las empresas de servicios públicos y demás entidades del orden distrital y nacional que tengan relación con este proyecto (DAPD, EAAB, ETB, CODENSA, DAMA, CAPITEL, gas natural, STT, Jardín Botánico, Taller del Espacio Público del DAPD, FENOCO, etc).

De acuerdo con lo expuesto, las exigencias del IDU para obtener dichas aprobaciones y los costos asociados a estos trámites no corresponden a una variación de lo contratado, de donde se colige que el precio global pactado incluía la ejecución de estos ítems. Ahora, la decisión de FENOCO de no pronunciarse sobre los diseños y su aprobación no se constituyó en un imprevisto que afectara la ejecución del contrato pues, por el contrario, supuso un trámite menos a cargo del consultor.

Tampoco se probó que la conducta del interventor hubiera incidido en la no aprobación oportuna de los diseños, pues para ello se imponía demostrar que estos fueron presentados oportunamente ante el interventor y que este omitió su revisión, lo que no se acreditó. 3.3.4. Dispersión de los sitios de los trabajos Conforme a las estipulaciones analizadas, resulta claro para la Sala que la existencia de distancias entre los diferentes sitios a diseñar era un hecho conocido desde la convocatoria, que anunciaba que el diseño ha contratar tendría lugar en las diferentes conexiones y cruces en la ciudad y de una ciclo ruta cuya extensión también fue anunciada en los términos de referencia. Por lo expuesto, se concluye, al igual que lo hizo el a quo, que este punto no obedeció a una variación de las condiciones por parte de la contratante ni a un hecho imprevisto para el consultor. 3.3.5.

Dictamen pericial tendiente a la estimación económica del presunto desequilibrio contractual Respecto al dictamen rendido por el contador público Luis M. Guijo Roa sobre los presuntos perjuicios sufridos por la actora, la Sala estima que la valoración sobre los presuntos incumplimientos y desequilibrios en el contrato corresponde a análisis eminentemente jurídico, propio de la Sala de decisión y que se funda en la valoración que de las normas aplicables y elementos materiales probatorios aportados se ha hecho a lo largo de la presente decisión. Con todo, analizado el dictamen se advierte que este se limitó a poner de presente el valor de las supuestas sumas por pagar, reflejadas en la contabilidad del consorcio Diseños Férreos (fl. 11, c. 19), conforme a la relación que de estas le entregaron los contadores y revisor fiscal de la actora[11], lo que únicamente da cuenta de que se asentaron contablemente dichas partidas, más no de la existencia de los incumplimientos de la demandada ni de la existencia de variaciones de lo pactado o hechos imprevistos que hubieran afectado el equilibrio económico del contrato. 3.3.6.

Conclusiones sobre el desequilibrio contractual alegado No se acreditó que los hechos alegados por la apelante como generadores de desequilibrio contractual hubieran correspondido a modificaciones de lo pactado, por decisión de la demandada, lo que permite concluir que estos correspondían a la ejecución del objeto contratado. Tampoco se probó que dentro de dicha ejecución se hubieran presentado hechos imprevistos que alteraran de manera grave la ecuación económica del contrato, razón por la cual las pretensiones a este respecto no pueden prosperar, por lo que se confirmará la decisión apelada en este punto. 3.4.

Liquidación judicial del contrato Las pretensiones del contrato se encaminaron a obtener, entre otros puntos, la liquidación judicial del contrato. Aunque la sentencia de primer grado no se pronunció sobre esta pretensión y la apelación no censuró tal omisión, el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil ordena que el superior adicione la decisión apelada en los puntos no decididos, bajo el único requisito de que el perjudicado con la omisión hubiere apelado[12].

En esos términos, se impone liquidar judicialmente el contrato, a lo cual se procede: Sin perjuicio de los presuntos incumplimientos y desequilibrios ya analizados, la actora solo discute el no pago del 5% del valor total del contrato, esto es, acepta haber recibido el pago del 95% del precio. Por su parte, la accionada adujo a lo largo del proceso que el no pago de ese valor obedeció a la no ejecución cabal de lo contratado, condición sin la cual no procedía el pago del valor reclamado.

Conforme a las pruebas presentadas, no quedó constancia de que el contratista hubiera ejecutado en forma total las obligaciones a su cargo. Por el contrario, como se vio, en el acta de 15 de septiembre de 2004 se dejó constancia sobre los pendientes por ejecutar. El proceso da cuenta de que para el año 2006, dos años después, continuaban las desavenencias entre las partes por la entrega de los productos finales contratados y las aprobaciones de los diseños.

Efectivamente, en acta de 5 de junio de 2006 (fl. 318, c. 2) cuyo objeto fue la “verificación de los productos por entregar para liquidar contrato 248 de 2003”, donde se dejó constancia de que aún no habían sido aprobados algunos diseños por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos y de la entrega de nuevos diseños para su análisis por parte del IDU.

Como antecedente de la referida acta se encuentra el oficio de 19 de mayo de 2006 (fl. 264, c. 2), por medio del cual el IDU citó el contratista informándole (fl. 266, c. 2): Existe incumplimiento (…) ya que no se ha podido completar la información total de todos los documentos obligatorios para continuar con el proceso de liquidación del contrato de la referencia. De acuerdo a lo anterior y con el fin de garantizar el debido proceso con miras a decidir una eventual aplicación de sanción o multa, le solicito se anexe por escrito las justificaciones que amerite sobre el particular, dado que la fecha de terminación de su contrato fue el 17 de septiembre de 2004; al día de hoy esta dirección técnica no ha recibido los documentos correspondientes al contrato anteriormente mencionado, lo cual está generando perjuicios a la entidad, toda vez que no se ha podido iniciar la etapa de construcción del proyecto de conexiones menores.

De igual manera, dicha comunicación tiene como antecedente el oficio de 20 de abril de 2006, en el que la interventoría le pone de presente al contratista su incumplimiento en la entrega del producto final contratado (fl. 201, c. 2). Señaló: En ejercicio de la ejecución del contrato de interventoría, le he puesto en evidencia las falencias de los trabajos adelantados por ustedes, se les ha realizado las observaciones, se les ha señalado los errores y equivocaciones y desafortunadamente no han cumplido la totalidad del objeto contratado, es más, a la fecha de hoy no existe un producto final totalmente realizado, solo existen parciales.

Las evidencias aportadas no dan cuenta de lo sucedido en forma posterior al mes de junio de 2006 con respecto a la ejecución del contrato, lo que impide a la Sala disponer el cruce final de cuentas entre las partes, a quienes les correspondía la carga de presentar las documentales que otorgaran elementos de juicio para hacerlo. En tales condiciones, no podrán definirse saldos a favor de ninguna de las partes.

Conforme a lo antes expuesto, la Sala mantendrá la decisión apelada, adversa a las pretensiones, con la precisión de que el contrato ha de entenderse liquidado sin saldos a favor de ninguna de las partes. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 15 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. DECLARAR liquidado el contrato sin saldo a favor de ninguna de las partes.

TERCERO. Sin costas.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] La pretensión mayor correspondió a $306.899.465, suma superior a la exigida en el año 2004 para que el asunto se tramitara en primera instancia ante los tribunales. Cfr. Decreto 597 de 1988. [2] En el contrato se pactó un término de 4 meses para la liquidación bilateral (fl. 103, c. 2). [3] Código Contencioso Administrativo, artículo 136 numeral 10. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [5] Dice el otrosí: “Las partes acuerdan excluir el numeral

5.2.2.2. GESTIÓN SOCIAL PARA LA COMPRA DE PREDIOS de los términos de referencia. Los demás numerales de los términos de referencia continúan vigentes”. [6] La solicitud del consultor fue radicada el 18 de marzo de 2004 en los siguientes términos: “respecto del numeral

5.2.2.2. GESTIÓN SOCIAL PARA EL PROCESO DE COMPRA DE PREDIOS, todas las actividades previstas en este numeral requieren de un número de profesionales y de tiempos que no están contemplados en los costos de este contrato. Si se realizara con el 30% de dedicación del especialista socio ambiental, es imposible llevar a buen término todas las actividades solicitadas en este numeral”. [7] “Cambiar de un (1) especialista socio ambiental con una dedicación del sesenta por ciento (60%) por un (1) especialista ambiental con dedicación del treinta por ciento (30%) y por un (1) especialista social con dedicación del treinta por ciento (30%), los dos (2) nuevos profesionales deberán cumplir con los requisitos mínimos establecidos anteriormente en los términos de referencia”. [8] La cláusula cuarta del contrato se redactó así: “PLAZO: el plazo del presente contrato es de TRES (3) MESES contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación.

PARÁGRAFO PRIMERO. El acta de iniciación deberá suscribirse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato”. [9] El testimonio del señor Diego Fernando Carrascal (fl. 1, c. 18), quien fue coordinador del contrato, también da cuenta de que el objeto contractual nunca se ejecutó a cabalidad.

Aunque la directora de la interventoría, Adriana Mejía Delgado (fl. 21, c. 18) declaró que el contratista cumplió con sus obligaciones, también señaló que se retiró del cargo antes de que culminara la ejecución contractual, por lo que no pudo dar cuenta del cumplimiento total. [10] Por lo expuesto, aunque el director de proyectos de la actora insistió en su declaración (fl. 13, c. 18) sobre esa presunta variación de las longitudes, la Sala no encuentra razón para considerar que el contrato las limitaba. [11] El señor Víctor Hugo Castellanos Correa (fl. 11, c. 18) declaró que el resultado económico para el consorcio fue de pérdida y que él se encargaba únicamente de la parte financiera.

Dijo que esas pérdidas derivaron de la “expansión de la obra” y de que “mientras tanto que el IDU aprobaba unos diseños eso le generaba más costos”. Sin embargo, conforme al análisis que antecede, está visto que esa mayor permanencia no fue imputable al IDU y que lo exigido en materia de diseños y aprobación de estos no excedía lo pactado en el contrato. [12] Código de Procedimiento Civil, artículo 311.

(…) El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación”.