ACCIÓN DE TUTELA / INTERPOSICIÓN DE INCIDENTE DE DESACATO - Se da por terminado [L]a Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda cumplió la orden impartida en la sentencia del 14 de noviembre de 2018, consistente en dictar una sentencia de reemplazo en la que se tuviera en cuenta las consideraciones allí expuestas, esto es, en el sentido de que la decisión judicial no podía sustentarse en las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional porque estas reglas no podían ser extendidas al régimen pensional de los docentes estatales.
( ) la Sección, mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, argumentó que los docentes se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no son sujetos de la transición pensional. En ese orden, sostuvo que el régimen previsto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 81 ibídem y en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Argumento que no pudo aplicarse al caso concreto por emitirse con posterioridad a la sentencia acusada. Sin embargo, guarda relación con el fundamento expuesto en la decisión objeto de discusión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 2277 DE 1979 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02082-02(AC)A Actor: JOSÉ DOMINGO BETANCOURT SABAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Resuelve Incidente. Reliquidación pensión docentes INCIDENTE DE DESACATO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, procede a resolver el incidente de desacato promovido por el señor José Domingo Betancourt Sabas en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión por el incumplimiento de la sentencia del 14 de noviembre de 2018 de la Sección Cuarta que revocó la proferida por esta Subsección el 18 de julio del 2018.
ANTECEDENTES Objeto del incidente (ff. 1-3). El 4 de septiembre de 2019 el señor José Domingo Betancourt Sabas interpuso incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación. Para el efecto, indicó que el Tribunal accionado profirió sentencia de reemplazo el 14 de diciembre de 2018, según la orden impartida en la sentencia del 14 de noviembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Sin embargo, incurrió en desacato porque no cumple con lo exigido en el fallo de segunda instancia, ni acogió los postulados allí expuestos. Manifiesta que la orden emitida está encaminada a ordenar la reliquidación pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, situación que no ha sido cumplida por la autoridad judicial.
CONTESTACIÓN AL INCIDENTE Tribunal Administrativo de Risaralda (ff.54-56) El magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán solicitó abstenerse de continuar con el trámite del incidente de desacato adelantado, en la medida en que no puede evidenciarse una desatención en el acatamiento de la orden judicial, por el contrario, fueron adelantadas diferentes actuaciones asertivas para cumplirla.
Sostuvo que previo al vencimiento del plazo ordenado, el 14 de diciembre de 2018, emitió una nueva decisión en la que resolvió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Indicó que como argumento del fallo, acogió los parámetros fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 expedida por el Consejo de Estado, específicamente, lo fijado en la segunda subregla, en la que se especificó que en materia de factores salariales, los únicos que deben ser computados en la liquidación pensional son los señalados por el legislador, siendo para el caso concreto, los previstos en la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones al sistema.
Situación que tiene su origen en el Acto Legislativo 01 de 2005 y guarda relación con los fundamentos de las sentencias de unificación SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional. Concluyó que en la sentencia de reemplazo se cumple lo ordenado en sede constitucional, comoquiera que no aplica de manera directa las decisiones de la Corte Constitucional, sino que se dirige a un análisis específico del marco normativo y jurisprudencial del sector oficial docente, que para el caso concreto corresponde al régimen anterior al de la Ley 812 de 2003 y la jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.
CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora.
De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público.
La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo.
Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada.
En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable.
Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato.
Al respecto, la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»[1].
Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2.
La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta, 3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis en el caso bajo estudio A. La orden del fallo de tutela El 14 de noviembre de 2018 la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sentencia proferida por esta Subsección el 18 de julio de 2018 y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso del señor José Domingo Betancourt Sabas, en los siguientes términos: « […] Revocar la sentencia impugnada.
En su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por el señor José Domingo Betancourt Sabas, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 30 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento el derecho número 66001-33-33-006- 2016-00105-01 […]».
Así las cosas, el estudio en esta oportunidad se limitará a determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, emitió la sentencia de reemplazo en el caso del señor José Domingo Betancourt Sabas, tal como se ordenó en la sentencia del 14 de noviembre de 2018. B. Cumplimiento del fallo El 4 de septiembre de 2019 el señor José Domingo Betancourt Sabas interpuso incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación (ff. 1-3).
El 9 del mismo mes y año esta Subsección aperturó el trámite incidental en contra de los magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dufay Carvajal Castañeda, quienes integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda (f. 50). En atención a lo dispuesto, el 12 de septiembre de 2019 el magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán solicitó abstenerse de continuar con el trámite incidental, comoquiera que está demostrado el acatamiento de la orden judicial, en el sentido que profirió la sentencia de reemplazo dentro del término legal establecido y sustentó la decisión en la normativa (Ley 33 de 1985) y jurisprudencia (segunda subregla desarrollada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado) aplicable a los docentes, en concordancia con las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2005 (ff. 54-56).
En esa medida, a esta Subsección corresponde determinar si la sentencia de reemplazo emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 14 de diciembre de 2018 cumplió con la orden dada por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de segunda instancia del 14 de noviembre de esa misma anualidad, pues se advierte que la inconformidad de la parte accionante radica precisamente en el hecho de que, en su criterio, esta no se acató por cuanto el Tribunal accionado no ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional.
Precisado lo anterior, se advierte que la orden de la acción de tutela fue claramente señalada en la providencia judicial así: « […] 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas […]».
La anterior orden se adoptó en atención a que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sede de apelación, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira que había accedido a las pretensiones del accionante, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión del señor José Betancourt, con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
Al respecto, revisado el expediente se encuentra que, efectivamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda emitió el 14 de diciembre de 2018 la sentencia de reemplazo en cumplimiento a la orden judicial dada por la Sección Cuarta de esta Corporación a través de impugnación de tutela (ff. 19-25 y 26-46). En dicha providencia, el Tribunal mantuvo la decisión de revocar el fallo de primera instancia en lo relacionado con la reliquidación pensional con el cómputo de los demás factores salariales sobre los cuales no se habían efectuado cotizaciones.
Indicó que si bien es cierto los docentes pertenecen a un régimen especial establecido en el Decreto 2277 de 1979, también lo es, que en lo relacionado con el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, les son aplicables las normas que rigen a los empleados del sector público, al considerar que el mencionado decreto no regula el tema de la pensión de jubilación. Por tanto, sobre la inclusión de los factores salariales en la liquidación de las pensiones manifestó que acogería lo previsto en la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 tesis que indicó, resulta concordante con los argumentos expuestos en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, emitidas por la Corte Constitucional, respecto a la inclusión taxativa de los factores salariales.
Afirmó que conforme a ello, era claro que los únicos emolumentos salariales que debían ser computados en la liquidación, serían los señalados por el legislador en la Ley 33 de 1985 y los cuales sirvieron de base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, decisión que sustentó además en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Una vez evaluado el caso particular, precisó que le correspondía la liquidación de la pensión con la inclusión de la asignación básica, porque de los demás emolumentos solicitados no había demostrado las cotizaciones efectuadas al sistema. El anterior hecho, en criterio del señor Domingo Betancourt, contraviene la decisión proferida por la Sección Cuarta en tanto que era su deber confirmar la providencia del Juzgado Sexto Administrativo de Pereira en el sentido de acceder a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Contrario a lo afirmado por la parte accionante, esta Subsección resalta que la Sección Cuarta no ordenó emitir un nuevo fallo judicial en el que se accediera a las pretensiones del demandante, sino uno que no encontrara su sustento jurídico en la aplicación de las reglas jurisprudenciales que sobre el IBL pensional han determinado las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y que fueron reiteradas en la SU-395 de 2015, por considerar que estas no eran aplicables al caso del señor José Domingo Betancourt Sabas.
Veamos: « […] Que, por lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes. […] Por último, se precisa que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso.
Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Risaralda el encargado de dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto […]». Así las cosas, la orden podía entenderse cumplida ya fuera porque el Tribunal aplicara la posición jurisprudencial que sostenía el Consejo de Estado en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, o porque acogiera la nueva posición plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en lo que fuera aplicable al sector docente oficial, siendo esta última la que decidió acoger.
Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión, al sostener: «[…] 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[2].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» En ese orden de ideas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem.
En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el asunto bajo estudio, la Sala Plena indicó lo siguiente: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a « […] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tenía certeza, en aquel momento, si a los docentes estatales también era aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión. Así las cosas, esta Subsección no puede determinar que la autoridad judicial hubiese incurrido en desacato a la orden de tutela dada por esta Corporación en providencia del 14 de noviembre de 2018, pues se observa que el Tribunal accionado sustentó su nuevo fallo en el Acto Legislativo 01 de 2005 y el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el cual, consideró aplicable en dicho momento, tal y como fue ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que se reitera, no ordenó en momento alguno proferir una sentencia de reemplazo favorable a los intereses del señor José Domingo Betancourt Sabas.
Por lo anterior, se colige que la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda cumplió la orden impartida en la sentencia del 14 de noviembre de 2018, consistente en dictar una sentencia de reemplazo en la que se tuviera en cuenta las consideraciones allí expuestas, esto es, en el sentido de que la decisión judicial no podía sustentarse en las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional porque estas reglas no podían ser extendidas al régimen pensional de los docentes estatales.
Sin reparo de lo anterior, resulta preciso mencionar que la Sección, mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, argumentó que los docentes se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no son sujetos de la transición pensional.
En ese orden, sostuvo que el régimen previsto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 81 ibídem y en el Acto Legislativo 01 de 2005. Argumento que no pudo aplicarse al caso concreto por emitirse con posterioridad a la sentencia acusada.
Sin embargo, guarda relación con el fundamento expuesto en la decisión objeto de discusión. Así las cosas, esta Subsección dará por terminado el presente incidente promovido por el señor José Domingo Betancourt Sabas en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda,
RESUELVE
Primero: Declarar que los magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dufay Carvajal Castañeda, quienes integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, no se encuentran en desacato, de conformidad con lo aquí expuesto. Segundo: Dar por terminado el presente incidente de desacato, conforme a lo señalado en la parte motiva.
Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [2] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.