25000-23-41-000-2018-00412-01 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Suspende el término de caducidad si se presenta antes de que haya transcurrido / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cuando finaliza en día inhábil / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - En el evento en que finalice en un día inhábil se extiende hasta el día hábil siguiente / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD - No procede por haber sido presentada dentro de la oportunidad legal Por auto del 10 de octubre de 2017 el Contralor General de la República resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal proferido el 8 de agosto de 2017 y según consta a folio 139 del cuaderno nro. 1, la notificación por estado se surtió el 13 de octubre de 2017.

El término de los cuatro (4) meses para demandar empezó a correr el 14 de octubre de 2017 y vencía el 14 de febrero de 2018. La solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 6 de febrero de 2018, es decir, cuando faltaban nueve (9) días para que operara el fenómeno de la caducidad. La constancia de fallida de la conciliación extrajudicial se expidió el 5 de abril de 2018, por lo que el plazo para demandar fenecía el 14 de abril de 2018, pero como ese día fue inhábil (sábado), el término se extendió hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el lunes 16 de abril de 2018, que corresponde a la fecha en que la demanda fue radicada, de donde se colige que fue presentada oportunamente.

Corolario de lo explicado, la Sala concluye que no le asiste razón al Tribunal de instancia en cuanto rechazó la demanda, por considerar que el término para instaurar el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se encontraba vencido y por ello se revocará la decisión recurrida con el fin de que se provea lo que corresponda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 – NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 2 LITERAL D / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00412-01 Actor: RODRIGO FLECHAS RAMÍREZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido el 28 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, que rechazó la demanda por caducidad.

ANTECEDENTES 1.1. El Señor Rodrigo Flechas Ramírez, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Del Auto nro.1328 expedido el 8 de agosto de 2017, por el Contralor Delegado Intersectorial nro. 13, Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal, Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, por medio del cual se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, en contra del demandante. • Del Auto nro.

ORD.- 80112- 0276 del 10 de octubre de 2017, proferido por el Contralor General de la República, a través del cual “se resuelve el grado de consulta y apelaciones dentro del proceso de responsabilidad fiscal 2015-00030”. 1.2. La decisión recurrida La demanda fue radicada el 16 de abril de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y correspondió en reparto a la Sección Primera Subsección A, que por auto de Sala del 28 de junio del mismo año, la rechazó por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad, decisión que se sustentó en los siguientes términos: Sostuvo que el Auto ORD-8012-0276 del 10 de octubre de 2017, “por el cual se resuelve grado de consulta y apelaciones” dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 2015-00030, fue notificado el 13 de octubre de 2017, tal y como consta en el expediente.

Señaló que el término de cuatro (4) meses de que trata el numeral 2, literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, venció el 14 de febrero de 2018, fecha límite que se tenía para presentar la solicitud de conciliación prejudicial. Indicó que comoquiera que el 6 de febrero de 2018, el señor Rodrigo Flechas Ramírez radicó la citada solicitud, el término para presentar la demanda fue suspendido por ocho (8) días, “los cuales se contaron desde el mismo día en que se radicó la referida solicitud, hasta el día en que se vencieron los cuatro (4) meses de caducidad”.

Consideró que habida cuenta que la constancia de no conciliación fue expedida el 5 de abril de 2018, el término de ocho (8) días que restaba para presentar la demanda se reanudó a partir del día hábil siguiente, esto es, el 6 de abril de 2018, los cuales vencieron el 13 adiado y como ésta fue radicada el 16 del mismo mes y año, operó el fenómeno de la caducidad. 1.3.

El sustento del recurso interpuesto Mediante memorial radicado el 10 de julio de 2018[1], esto es, en oportunidad, el demandante interpuso recurso de apelación contra la precitada decisión, que fundamentó así: Reseñó que el artículo 55 de la Ley 610 de 2000, establece que la providencia que decida sobre el Proceso de Responsabilidad Fiscal se notificará en la forma establecida en el “Código Contencioso Administrativo” citando para ello los artículos 66 a 73 de la Ley 1437 de 2011; también indicó que los artículos 67 y 68 del mismo ordenamiento privilegian la notificación personal de aquellas decisiones que ponen fin a una actuación administrativa.

Refirió que acorde con la constancia de ejecutoria expedida por la Secretaría Común de la Contraloría General de la República, se constata que el fallo de segunda instancia que puso fin a la actuación administrativa se profirió el 10 de octubre de 2017 y fue notificado por estado el 13 del mismo mes y año, por lo que los cinco (5) días a que se refiere la norma para cobrar ejecutoria, “vencían el 23 de octubre de 2017, si se tiene en cuenta que el día 13 es viernes y los términos empiezan a correr desde el próximo día hábil, esto el 17 de octubre de 2017”.

Arguyó que los cuatro (4) meses para el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho vencían el 23 de febrero de 2018, motivo por el cual cuando se radicó la solicitud de conciliación prejudicial faltaban diecisiete (17) días para que se venciera el plazo para presentar la demanda, siendo la fecha límite el 22 de abril de 2018; sin embargo, por tratarse del día domingo el plazo fenecía el 20 de abril de 2018.

Concluyó que como la demanda se presentó el 16 de abril de 2018, fue radicada dentro del término previsto en la ley, “sin tener en cuenta los días que da la norma para efectos de la notificación con el envío de la comunicación y que se toma como base para las cuentas anteriores, la misma certificación de ejecutoria expedida por los funcionarios del organismo demandado”.

Con fundamento en lo anterior solicitó se revoque la decisión recurrida y en su lugar se disponga la admisión de la demanda. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 125[2] y 243-1[3], de la Ley 1437 de 2011 y para decidirlo examinará lo siguiente: 2.1.

Frente al término para radicar la demanda en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el numeral 2 literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, prevé: “[…] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]” 2.2.

Adicionalmente, atendiendo lo establecido por el numeral 1 del artículo 161 de la misma Ley 1437, en concordancia con los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009[4] y 2 del Decreto 1716 de 2009[5], compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, en este evento es necesario agotar el requisito previo para demandar, así: “[…] Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]” 2.3.

De esta manera, la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial suspende el término de caducidad tal y como lo enseña el artículo 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, al disponer: “[…] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. […]” 2.4.

Conforme con lo anterior: (i) el plazo para presentar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo; (ii) en casos como el que se estudia, es necesario agotar el requisito previo de la conciliación prejudicial y, (iii) la radicación de la solicitud de conciliación suspende el plazo para demandar desde su presentación hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, se expidan las constancias respectivas, o se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la radicación de la solicitud, lo que ocurra primero. 2.5.

En este evento se verifica lo siguiente: Por auto del 10 de octubre de 2017[6] el Contralor General de la República resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal proferido el 8 de agosto de 2017[7] y según consta a folio 139 del cuaderno nro. 1, la notificación por estado se surtió el 13 de octubre de 2017.

El término de los cuatro (4) meses para demandar empezó a correr el 14 de octubre de 2017 y vencía el 14 de febrero de 2018[8]. La solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 6 de febrero de 2018[9], es decir, cuando faltaban nueve (9) días para que operara el fenómeno de la caducidad. La constancia de fallida de la conciliación extrajudicial se expidió el 5 de abril de 2018[10], por lo que el plazo para demandar fenecía el 14 de abril de 2018[11], pero como ese día fue inhábil (sábado), el término se extendió hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el lunes 16 de abril de 2018, que corresponde a la fecha en que la demanda fue radicada[12], de donde se colige que fue presentada oportunamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 28 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (salva voto) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (Ausente con excusa) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00412-01 Actor: RODRIGO FLECHAS RAMÍREZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la decisión de 12 de septiembre de 2019, a través de la cual se revocó el auto de 28 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, -que había rechazado la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia-, por cuanto considero que el conteo de la caducidad que realizó el a quo es correcto, por lo que no había lugar a revocar el proveído recurrido.

En el auto, objeto del presente salvamento de voto, se explicó que la caducidad del medio de control en comento debe contarse a partir del 14 de octubre de 2017, esto es, al día siguiente de surtida la notificación del acto administrativo controvertido, la cual se efectuó el 13 de ese mismo mes y año. Lo anterior significa que, en principio, el término de caducidad de cuatro (4) meses establecido en el numeral 2, literal d), del artículo 164[13] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[14], vencía el 14 de febrero de 2018, pero este término se suspendió desde el 6 de febrero de 2018, cuando el actor radicó la solitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, como acertadamente se indicó en el proveído en comento; no obstante, la discrepancia surge cuando en el mismo auto se afirma que para dicha fecha aún restaban nueve (9) días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, cuando, a mi juicio, los días faltantes eran solo ocho (8).

En efecto, si la caducidad se empezó a contar a partir del 14 de octubre de 2017, para el día 6 de febrero de 2018, -fecha en la que se radicó la solicitud de conciliación prejudicial-, ya habían transcurrido 3 meses y 22 días de dicho término, en consecuencia, restaban solamente ocho (8) días y no nueve (9), -como se afirmó en el auto-, para que fenecieran los cuatro (4) meses establecidos en el CPACA.

Para sustentar con detalle lo anterior, es pertinente traer a colación la siguiente explicación: - Del 14 de octubre de 2017 al 14 de enero 2018, transcurrieron tres (3) meses. - Del 15 de enero 2018 al 5 de febrero de 2018, transcurrieron 22 días. - Del 6 de febrero de 2018, -fecha en la que se radicó la solicitud de conciliación prejudicial-, hasta el 5 de abril de 2018, -fecha en la que se expidió la constancia de no conciliación-, se mantuvo suspendido el término de caducidad debido al trámite conciliatorio, por lo que el tiempo faltante para el vencimiento de la caducidad era de 8 días.

Teniendo en cuenta lo anterior, el conteo de la caducidad se debía reanudar el 6 de abril de 2018, por lo tanto, los ocho (8) días restantes vencieron el viernes 13 de abril de 2018, -día hábil-, y no el sábado 14 de ese mismo mes y año, como se afirmó en el auto objeto del presente pronunciamiento. Ahora, la demanda contentiva del medio de control de la referencia solo se instauró hasta el 16 de abril de 2018, esto es, por fuera del término legalmente establecido que, como ya se explicó, venció el 13 de ese mismo mes y año, como acertadamente lo indicó el a quo.

Sobre el particular, es pertinente recordar que de conformidad con lo previsto en el artículo 62[15] de la Ley 4ª de 20 de agosto de 1913[16] y en el inciso 7[17] del artículo 118 de Código General del Proceso, cuando los términos están dados en meses o años, como es el caso de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estos se computan según calendario, es decir, sin exclusión de los días inhábiles, excepto cuando el término finaliza en uno de estos días, pues la normativa prevé que en esos casos, el vencimiento se extiende hasta el día hábil siguiente, lo cual no ocurrió en el asunto en comento pues, como se evidenció en precedencia, los cuatro (4) meses que tenía el actor para demandar fenecieron el viernes 13 de abril de 2018.

Por lo expuesto, respetuosamente considero que no había lugar a revocar la decisión del a quo, que rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Folios 296 a 300 del cuaderno 1. [2] El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” [3] El artículo 243 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos (…) 1. El que rechace la demanda (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4, relacionados anteriormente serán apelables, cuando sean proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia.” [4] Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. [5] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001” [6] Folios 123 a 138 del cuaderno 1. [7] Folios 92 a 122 del cuaderno 1. [8] Tal y como lo establece el Art. 118 del Código General del Proceso, “[…] Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. […]”. [9] Según lo acreditado mediante constancia obrante a folio 284 del cuaderno 1. [10] De conformidad con lo señalado en la misma constancia anteriormente referida. [11] Atendiendo a que el término para demandar fue suspendido entre el 6 de febrero de 2018 y el 5 de abril del mismo año. [12] Folio 1 del cuaderno 1. [13] “[…]

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original). [14] En adelante CPACA. [15] “ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”. [16] Sobre régimen político y municipal. [17] “[…] Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. […]”.