ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Lo cierto es que los uniformados adscritos a la estación de policía de Fortul se encontraban instruidos y advertidos sobre la necesidad de extremar las medidas de seguridad, que salieron en un número importante a hacer un desplazamiento de rutina dentro del casco urbano con todos sus elementos de protección y armas de dotación, pero, a pesar de ello, no pudieron repeler de forma eficiente el ataque de actores armados ilegales que terminó con sus vidas. […] Las víctimas murieron en ejercicio de un riesgo propio de su actividad como miembros de la fuerza pública, pues no se probó que fueran expuestos a un peligro excesivo, o que no hubieran sido entrenados, instruidos o advertidos para tomar las debidas medidas de seguridad en su desplazamiento, o que no hubieran sido dotados de los elementos necesarios para repeler un ataque o para su propia protección. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO [L]a legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL En cuanto a la legitimación material en la causa, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si el daño alegado por los actores le resulta imputable. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 81001-23-31-000-2011-11105-01(51160)A Actor: GICEL AMPARO BERÁSTEGUI MURCIA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – muerte de miembros de una patrulla de la estación de policía de Fortul, Arauca, quienes fueron atacados de forma intempestiva durante un desplazamiento urbano / FALLA EN EL SERVICIO no se probó negligencia o desatención de las medidas de seguridad por parte del comandante de la estación de policía de Fortul.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- SÍNTESIS DEL CASO El 5 de diciembre de 2008, miembros de la estación de policía de Fortul, Arauca, se dirigían a una diligencia de inspección de cadáver en la morgue ubicada en el cementerio municipal cuando fueron atacados por actores armados ilegales con artefactos explosivos y armas largas.
En el acto fallecieron los subintendentes Orvi Yesid Hernández Bernal y Luis Alberto Zambrano Contreras, así como los patrulleros Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas. II.- A N T E C E D E N T E S En escrito presentado el 9 de noviembre de 2010[1], la señora Gicel Amparo Berástegui Murcia, quien actúa en representación de su hija menor de edad Nicol Michell Hernández Berástegui; la señora Niny Johana Castro Ramírez, quien obra en representación de su hijo menor de edad Carlos Manuel Hernández Castro; la señora Dora Isabel Forero Chacón, quien actúa en representación de su hija menor de edad Paola Andrea Zambrano Forero; la señora Yesika Pico Ramírez, quien actúa en representación de su hija menor de edad Angely Valeria Pico Ramírez; los señores Óscar Calderón Acevedo y Adelaida Martínez, quienes actúan en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Óscar Julián Calderón Martínez; la señora Jeimy Lorena Porras González, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad María Camila Rivera Porras; la señora Yenny Amparo Urrutia David, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Jhon Jairo Arana Urrutia y Angie Lorena Arana Urrutia; así como los señores José Alcides Hernández Ramos, Ana Leonilde Bernal Rojas, Edwin Alcides Hernández Bernal, Wilson René Hernández Bernal, Diana Marcela Calderón Martínez, Carlos Alberto Pinzón Martínez, Leidy Vanessa Arana Urrutia, John Jairo Arana Gallego, Gustavo Rivera Durán, Martha Cecilia Cabezas Pachón, John Edwin Rivera Cabezas, César Oswaldo Rivera Cabezas y Gustavo Ariel Rivera Cabezas[2], por conducto de apoderado judicial[3], interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por la muerte de los miembros de esa institución Orvi Yesid Hernández Bernal, Luis Alberto Zambrano Contreras, Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas, en hechos ocurridos el 5 de diciembre de 2008, en el municipio de Fortul, Arauca[4]. 1.1.- Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, se solicitaron las siguientes indemnizaciones para cada uno de los grupos familiares demandantes: a) Grupo familiar del fallecido subintendente Orvi Yesid Hernández Bernal: A título de daño moral se solicitó el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hijos y de sus padres y la cantidad de 50 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de sus hermanos. Por concepto de “daño a la vida de relación”, se solicitó la suma de 150 salarios mínimos legales vigentes mensuales para cada uno de sus hijos.
Como indemnización del lucro cesante consolidado se solicitó la suma de $6’925.135,13 en favor de cada uno de los hijos y de la madre del fallecido y a título de lucro cesante futuro la cantidad de $39’570.866,57 para la hija de la víctima, la suma de $49’931.307,68 para el hijo, $40’464.585,25 para la madre y $38’919.559,25 para el padre del occiso. b) Grupo familiar del fallecido subintendente Luis Alberto Zambrano Contreras: A título de daño moral se solicitó el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las hijas del occiso.
Por concepto de “daño a la vida de relación” se solicitó la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las hijas del fallecido. Como indemnización del lucro cesante consolidado se solicitó la suma de $17’047.548,13 para cada una de las hijas de la víctima y a título de lucro cesante futuro la cantidad de $73’818.793,14 para Paola Andrea Zambrano Forero y la suma de $123’401.718,13 para Angely Valeria Pico Ramírez. c) Grupo familiar del fallecido patrullero Andrés Jerónimo Calderón Martínez: A título de daño moral se solicitó el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los padres del occiso y la cantidad de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos. Como indemnización del lucro cesante consolidado se solicitó la suma de $15’063.715,30 para cada uno de los padres del fallecido y a título de lucro cesante futuro la cantidad de $109’776.521,47 para la madre y de $99’656.521,47 para el padre de la víctima. d) Grupo familiar del fallecido patrullero Francisco Eddimer Rivera Urrutia: A título de daño moral se solicitó el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la hija, otra suma igual para la cónyuge supérstite y otra igual para la madre del occiso, así como la cantidad de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos y para su padre de crianza.
Por concepto de “daño a la vida de relación” se solicitó la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la hija del fallecido. Como indemnización del lucro cesante consolidado se solicitó la suma de $3’620.620,74 para la hija del fallecido, la cantidad de $10’861.862,74 para la cónyuge supérstite y a título de lucro cesante futuro la cantidad de $26’734.669,91 para la hija de la víctima y la suma de $101’805.974,96 para la cónyuge supérstite. e) Grupo familiar del fallecido patrullero Wilson Fabián Rivera Cabezas: A título de daño moral se solicitó el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los padres del occiso y la cantidad de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos. Como indemnización del lucro cesante consolidado, se solicitó la suma de $10’798.384,91 para cada uno de los padres de la víctima y a título de lucro cesante futuro la cantidad de $82’314.506,30 en favor de la madre y $76’280.625,34 para el padre del fallecido. 1.2.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: Mediante Resolución número 700.41.08-016 del 11 de marzo de 2008, Corporinoquia, subsede Arauca, prohibió al municipio de Fortul y a la funeraria San Antonio practicar actividades relacionadas con el “arreglo” y práctica de necropsias en la morgue municipal.
En junio de 2008, la Policía Nacional adoptó como medida de seguridad que la práctica de levantamiento de cadáveres en el municipio de Fortul se realizaría en las instalaciones de la estación de policía, bajo la dirección del inspector de Policía. El 5 de diciembre de 2008, según lo señaló el comandante de guardia de la estación de policía de Fortul, a las 6:50 de la mañana una empleada de la funeraria San Antonio se acercó a esa estación para solicitar acompañamiento policial a fin de practicar una diligencia de levantamiento de cadáver en zona rural de ese municipio.
El comandante de guardia informó al comandante de la estación de policía de Fortul de dicha solicitud y este ordenó que la funeraria se encargara de llevar el cadáver a la estación de policía para que allí se practicara la diligencia de levantamiento. La empleada de la funeraria insistió en su solicitud y a las 8 de la mañana el comandante de la estación de policía de Fortul –luego de recibir una llamada en la que le dijeron que el vehículo que debía transportar el cadáver a la estación de policía presentó fallas mecánicas– decidió realizar un desplazamiento hasta la morgue ubicada en el cementerio municipal, pese a que esta ya no se encontraba en funcionamiento.
Fue así como una patrulla conformada por el comandante de la estación de policía de Fortul, 2 subintendentes y 8 patrulleros se desplazaron en 2 motocicletas y un vehículo oficial. Aproximadamente a las 8:40 de la mañana, al paso de los uniformados por un paraje cercano al cementerio del municipio de Fortul, se presentaron 3 explosiones seguidas de múltiples disparos, ataque que tuvo como resultado las muertes de los subintendentes Orvi Yesid Hernández Bernal, Luis Alberto Zambrano Contreras y Javier Gómez Mancilla y de los patrulleros Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia, Wilson Fabián Rivera Cabezas y Wilder Parrado Orjuela.
El mismo día, luego de este hecho, se reunió un consejo extraordinario de seguridad en el despacho del alcalde del municipio de Fortul para discutir sobre la grave situación de orden público en la zona y el secretario de gobierno municipal expresó que en anteriores consejos de seguridad se había advertido “el bajo número de efectivos de la Policía Nacional en este municipio” y “el pésimo estado de los vehículos de la estación”.
Durante el segundo semestre de 2008, el municipio de Fortul se vio sometido a presiones de grupos armados ilegales que amenazaban con alterar el orden público en la zona urbana, de ahí que las autoridades municipales adelantaran varios consejos de seguridad para tratar la situación. 2.- El trámite de primera instancia 2.1. La admisión de la demanda y su notificación En auto del 13 de enero de 2011[5], el Juzgado Primero Administrativo de Arauca se declaró incompetente para conocer del proceso y lo remitió al Tribunal Administrativo de Arauca.
El Tribunal a quo admitió la demanda por auto del 23 de febrero de 2011[6], providencia que fue notificada en debida forma al Ministerio Público[7], a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional[8] y a la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional[9]. 2.2.- Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional presentó escrito en el que señaló que, por error involuntario, el Tribunal Administrativo de Arauca le notificó la demanda sin ser demandado, pues las pretensiones fueron dirigidas contra la Policía Nacional, razón por la cual solicitó ser excluido del proceso[10].
La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas. Señaló que el daño fue causado por personas ajenas a la institución y que los miembros de la fuerza pública se encontraban preparados física y mentalmente para laborar en cualquier zona del país. Formuló las excepciones denominadas hecho de un tercero y riesgos propios del servicio[11]. 2.3.
La etapa probatoria y los alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de julio de 2011[12], el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes. Vencido el período probatorio, por auto del 10 de septiembre de 2012[13], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional presentó escrito en el que insistió en que no era parte en el proceso y que debía ser excluida[14].
La parte demandante presentó igual escrito en el que solicitó que se condenara a la demandada por la falla en el servicio que causó la muerte de los uniformados, por haber realizado un patrullaje urbano sin cumplir con las reglas establecidas en el manual de procedimientos de policía[15]. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del 5 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que las muertes de los uniformados ocurrieron en actos propios del servicio y que la parte demandante no probó que la patrulla de policía del municipio de Fortul obró de forma inadecuada en su desplazamiento o que los miembros de la institución no se encontraban dotados de sus armas y elementos de protección o que no hubieran cumplido con las medidas de seguridad requeridas.
Señaló que para la Policía Nacional era “imposible” detectar todas las actividades subversivas y que, por su actividad, el riesgo era latente y no se comprobó que el desplazamiento que realizaron los uniformados el 5 de diciembre de 2008 no era seguro o que estuvieran advertidos de que existía peligro para sus vidas y aun así hubieran sido expuestos.
Concluyó que las víctimas no asumieron una carga que no se encontraran en el deber de soportar, pues la actividad de seguridad y guarda del orden ciudadano implicaba peligro. No se pronunció acerca del error cometido al notificar la demanda a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, pese a que dicha entidad no fue demandada[16].
III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revoque dicho proveído. Señaló que, si el comandante de la estación de policía de Fortul hubiera observado las actividades de patrullaje previstas en la Resolución número 01113 de 2004, los parientes de los demandantes hoy estarían con vida.
Consideró que dicho funcionario incumplió todas las actividades y deberes de acción, pues no estableció el objetivo del patrullaje, no realizó una apreciación de la situación para los hombres bajo su mando, no estableció el tipo de patrullaje, no coordinó el desplazamiento con el Ejército Nacional, no verificó los recursos humanos y logísticos, no realizó un reconocimiento del sector y no hizo la verificación de personas o situaciones extrañas.
Insistió en que el comandante de la estación de policía de Fortul tomó una decisión apresurada al ordenar el patrullaje urbano, cambió sus propias órdenes, no se reunió con el personal bajo su mando y realizó el procedimiento policial de forma intempestiva, con lo que causó la muerte de los uniformados que lo acompañaban. Aseguró que, pese a haber asistido al menos a dos consejos de seguridad en los cuales tuvo conocimiento del riesgo de acciones terroristas, lo que hizo previsible la emboscada del 5 de diciembre de 2008, el comandante de la estación de policía de Fortul “de manera negligente y suicida inició una cadena de errores” y no siguió el protocolo establecido para el desplazamiento que realizó. Aseguró que la causa del daño no fue el riesgo propio de la actividad que desempeñaban los uniformados sino la falla en el servicio por negligencia del comandante de la estación de policía de Fortul[17]. 1.- El trámite de segunda instancia Mediante auto del 7 de mayo de 2014[18], el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante.
Mediante auto del 20 de junio de 2014[19], esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia A través de auto del 1 de agosto de 2014[20] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si así lo consideraba pertinente.
La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional presentó escrito en el que insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[21]. La parte actora también presentó escrito en el que insistió en los fundamentos del recurso de apelación[22]. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional guardó silencio en esta etapa procesal. 3.
Ministerio Público El Procurador Delegado ante esta Corporación presentó concepto en el cual solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, pues consideró que las muertes de los uniformados sucedieron en actos propios del servicio y que la parte demandante no probó la conducta activa u omisiva de la Policía Nacional relacionada con fallas de seguridad, el entrenamiento de los miembros de la patrulla atacada, los elementos de dotación y/o protección, negligencia o descuido de los superiores de los uniformados que perecieron[23].
IV.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, por tratarse de un proceso de doble instancia, en razón de la cuantía, dado que la sumatoria de las pretensiones a la fecha de la presentación de la demanda (9 de noviembre de 2010) es de $1.953’427.757. 2.
La oportunidad de la acción Los demandantes fundan sus pretensiones en las muertes de los miembros de la Policía Nacional Orvi Yesid Hernández Bernal, Luis Alberto Zambrano Contreras, Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas, ocurridas el 5 de diciembre de 2008. Siendo así, los actores tenían hasta el 6 de diciembre de 2010 para ejercer la reparación directa y presentaron la demanda el 9 de noviembre de 2010, dentro del plazo previsto en el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. Incluso, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de agosto de 2010, cuando le restaban 102 días para que se venciera el término para demandar.
La respectiva audiencia se celebró el 6 de octubre de 2010, fecha en la que se declaró fallida y se expidió la certificación por parte de la Procuraduría 52 Judicial II Administrativa[24], pero, se itera, la demanda se presentó de forma oportuna. 3. La legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.- Legitimación en la causa de los demandantes Nicol Michell Hernández Berástegui, Carlos Manuel Hernández Castro;
Paola Andrea Zambrano Forero, Óscar Calderón Acevedo, Adelaida Martínez, Óscar Julián Calderón Martínez, Jeimy Lorena Porras González, Camila Rivera Porras, Yenny Amparo Urrutia David, Jhon Jairo Arana Urrutia, Angie Lorena Arana Urrutia, José Alcides Hernández Ramos, Ana Leonilde Bernal Rojas, Edwin Alcides Hernández Bernal, Wilson René Hernández Bernal, Diana Marcela Calderón Martínez, Carlos Alberto Pinzón Martínez, Leidy Vanessa Arana Urrutia, John Jairo Arana Gallego, Gustavo Rivera Durán, Martha Cecilia Cabezas Pachón, John Edwin Rivera Cabezas, César Oswaldo Rivera Cabezas y Gustavo Ariel Rivera Cabezas son los demandantes, en cuanto promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.
En cuanto a la legitimación material, encuentra la Sala que, de conformidad con la copia auténtica de los registros civiles de matrimonio y de nacimiento de los accionantes[25], se trata de los hijos, cónyuge supérstite, padres y hermanos de las víctimas, respectivamente, razón por la cual les asiste legitimación material para accionar. Se advierte que las señoras Gicel Amparo Berástegui Murcia, Niny Johana Castro Ramírez, Dora Isabel Forero Chacón y Yesika Pico Ramírez acudieron al proceso en representación de sus hijos menores de edad, pero no en su propio nombre.
Frente a la demandante menor de edad Angely Valeria Pico Ramírez representada por su madre Yesika Pico Ramírez se allegó su registro civil de nacimiento[26], según el cual nació el 21 de diciembre de 2007 y no registra padre, aunque su madre instauró demanda de filiación extramatrimonial ante el Juzgado Segundo de Familia de Villavicencio en contra de la heredera de Luis Alberto Zambrano Contreras -fallecido el 5 de diciembre de 2008-, la cual fue admitida mediante auto del 13 de marzo de 2009[27].
No obstante, se desconoce si se declaró la filiación de Angely Valeria Pico Ramírez respecto del occiso Luis Alberto Zambrano Contreras, quien había nacido casi un año antes del fallecimiento de su supuesto padre. Tampoco se allegaron testimonios u otro medio de prueba que permita establecer una relación de crianza que acredite la calidad de la demandante Angely Valeria Pico Ramírez como tercera damnificada, motivo por el cual no se encuentra probada su legitimación material en la causa.
En cuanto al demandante John Jairo Arana Gallego, tampoco se demostró su condición de padre de crianza del fallecido Francisco Eddimer Rivera Urrutia que se invoca en la demanda, razón por la cual no le asiste legitimación material en la causa. 3.2.- Legitimación en la causa de la demandada La Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.
En cuanto a la legitimación material en la causa, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si el daño alegado por los actores le resulta imputable. Además, se advierte que, pese a que fue notificada del auto admisorio de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional no fue demandada en este proceso, razón por la cual no se encuentra legitimada en la causa por pasiva y así se declarará. 4.
El objeto del recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: i) que el comandante de la estación de policía de Fortul no observó las actividades de patrullaje previstas en la Resolución número 01113 de 2004; ii) que la causa del daño no fue el riesgo propio de la actividad que desempeñaban los uniformados, sino la falla en el servicio por negligencia del comandante de la estación de policía de Fortul. 5.- Lo probado en el proceso 5.1.- Las víctimas fallecieron el 5 de diciembre de 2008, durante un ataque perpetrado por actores armados ilegales en zona urbana del municipio de Fortul Las muertes de los señores Orvi Yesid Hernández Bernal, Luis Alberto Zambrano Contreras, Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas se encuentran acreditadas con sus registros civiles de defunción, los cuales fueron debidamente allegados al proceso[28].
Sobre las circunstancias en que fallecieron los uniformados, el subcomandante del Departamento de Policía de Arauca en informe del 5 de diciembre de 2008 dirigido al comandante de esa dependencia señaló lo siguiente (se trascribe de forma literal): “Permítame informar el día de hoy 05122008, siendo aproximadamente las 08:30 horas, patrulla policial adscrita a esta unidad fue objeto de acción terrorista cuando arribó a atender diligencia de inspección de cadáver en la morgue del cementerio perpetrada por grupo armado ilegal conformado aproximadamente por 15 (quince) terroristas pertenecientes al E.L.N., en área urbana del municipio de Fortul sector La Esperanza a la altura del cementerio vía a Caño Seco, mediante artefacto explosivo activado mediante sistema de telemando con detonación eléctrica, lanzamiento de granadas de mano y disparos de armas largas y cortas.
En la acción perdieron la vida: ST. Gómez Mancilla Javier CC. (…), S.I. Hernández Bernal Orvi Yesid CC. (…), S.I. Zambrano Contreras Luis Alberto CC. (…), P.T. Calderon Martínez Andrés, CC. (…), PT. García Rozo Nelson CC. (…), PT. Mogollón Bedoya Darwin CC. (…), P.T. Rivera Urrutia Francisco, P.T. Rivera Cabezas Wilson Fabián CC. (…).
Los anteriores presentan múltiples heridas en diferentes partes del cuerpo, igualmente resultó herido el señor PT: Parrado Orjuela Wilder CC. (…), quien fue trasladado al municipio de Saravena y posteriormente remitido a la ciudad de Bogotá en vuelo FAC (…)”[29]. En el mismo informe el subcomandante del Departamento de Policía de Arauca también señaló que los actores armados ilegales hurtaron el material de guerra que portaban las víctimas y que resultaron averiados el vehículo y las dos motocicletas en que se desplazaban los uniformados.
En el consejo de seguridad realizado en el despacho del alcalde del municipio de Fortul, el comandante de la Brigada XVIII del Ejército Nacional manifestó lo siguiente (se trascribe de forma literal): “…actos como estos nunca se habían realizado dentro del perímetro urbano, desde el barrio cerca al cementerio o invasión lanzaron artefactos explosivos y colocaron una bomba frente al cementerio y la activaron cuando pasaba el carro de la policía, luego empezaron a disparar desde las casas, a los policías que quedaron heridos se les acercaron y les dieron un tiro de gracia”[30].
Dentro de la investigación preliminar adelantada por la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Arauca se escucharon los testimonios de algunos uniformados adscritos a la estación de policía de Fortul, los cuales fueron decretados como pruebas por el a quo a solicitud de la parte demandante. Entre quienes declararon se encontraba el patrullero Yeison Alexander Morales Giraldo[31], quien fue el comandante de guardia entre la 1 de la madrugada y las 7 de la mañana del 5 de diciembre de 2008 y señaló que, aproximadamente, a las 6:50 de la mañana, una señora, quien dijo ser empleada de la funeraria San Antonio se acercó a la estación de policía de Fortul y le manifestó que en la salida del pueblo había una persona muerta, a dos kilómetros del sector conocido como la “Y”, que “había sido a bala” y que la señora le preguntó que si iban a ir hasta allá para hacer la inspección del cadáver o que si ella recogía el cuerpo y lo dejaba en la morgue del cementerio.
El testigo aseguró que lo consultó dos veces con el comandante de la estación de policía de Fortul por teléfono, dado que este no se encontraba en la estación en ese momento, quien ordenó que le dijera a los de la funeraria que llevaran el cuerpo a la estación para hacer la diligencia de inspección del cadáver y que así lo informó al patrullero Juan José Aponte García, quien lo relevó como comandante de guardia y luego se retiró a descansar.
Relató que a eso de las 8:35 de la mañana lo despertó el ruido de una explosión seguida de disparos y que inmediatamente se puso su uniforme y salió de su alojamiento para reaccionar y que una cuadra antes de llegar a la estación se dio cuenta de que sus compañeros estaban siendo hostigados y disparaban; afirmó que, una vez cesó ese ataque, salió con otros uniformados con dirección al cementerio “con las medidas de seguridad” y que cuando llegó vio a sus compañeros tirados en el piso y verificó que el patrullero Parrado Orjuela se encontraba vivo, quien fue trasladado en una ambulancia al hospital local, “el resto ya estaban muertos”.
También el patrullero Juan José Aponte García[32] señaló que el 5 de diciembre de 2008 a las 8 de la mañana se encontraba como comandante de guardia cuando el subteniente Javier Gómez Mancilla -comandante de la estación- “salió con el personal disponible” (11 uniformados) de los cuales dos patrulleros se iban a quedar en el puesto de control del Ejército Nacional en el sitio conocido como la “Y” y los demás se dirigían a la morgue para hacer un levantamiento de cadáver.
Señaló que 10 minutos después se escucharon “tres bombazos, dos fuertes y uno suave, seguido de una fuerte balacera” y que uno de los patrulleros que se encontraban en el puesto de control del Ejército Nacional le reportó que “eso era para el lado del cementerio”, que lo reportó al comandante de la estación, pero no recibió respuesta, después de lo cual un agente tomó el mando y se dirigió al lugar de los hechos con dos patrulleros “saliendo la patrulla con las medidas de seguridad al lugar de los hechos”.
Manifestó que, al llegar al lugar de los hechos, el agente reportó “que había siete policías muertos y dos heridos”, entre ellos el comandante de la estación de policía de Fortul, y que les habían hurtado los fusiles. Aseguró que los uniformados que fueron atacados salieron de la estación con sus armas de dotación (fusiles, revólveres y pistolas), que los que se movilizaban en motocicletas usaban chalecos blindados y que todos los miembros de la estación de policía de Fortul habían recibido instrucciones de extremar las medidas de seguridad para hacer los desplazamientos y para evitar atentados terroristas.
Agregó que en la estación de policía de Fortul no había funcionarios de policía judicial y que esa función la asumían los policías de vigilancia, que desde hacia seis meses la morgue del cementerio se encontraba cerrada y los levantamientos de cadáveres se hacían en la estación. Señaló que no sabía por qué la mañana del 5 de diciembre de 2008 la patrulla atacada se había dirigido a realizar esa diligencia al cementerio.
Igualmente, el patrullero Rolando Andrés Coca[33] expresó que prestó su turno de vigilancia la madrugada del 5 de diciembre de 2008 y que a eso de las 6:55 de la mañana, justo antes de entregar su turno, una señora que él conocía como la esposa del dueño de la funeraria se acercó a la estación de policía y les dijo que había un cuerpo sin vida en una vereda por la vía principal y preguntó si los policías podían ir a ese lugar, asunto que el comandante de guardia consultó con el comandante de la estación y recibió órdenes de decirle a los de la funeraria que llevaran el cuerpo a la estación, pero que la señora insistió en que los policías fueran a la morgue del cementerio y se fue rápidamente sin atender la orden del comandante de la estación de policía. Indicó que luego de eso se fue a descansar y que escuchó disparos, que salió a reaccionar y vio que su compañero de la garita estaba disparando y como escuchó por radio que sus compañeros que habían ido al cementerio estaban siendo atacados salió para allá con una patrulla, pero al llegar al lugar encontró a sus compañeros muertos y a uno herido que fue trasladado en ambulancia, luego aseguraron la zona y esperaron a los miembros del Ejército Nacional para que les dieran apoyo, quienes arribaron unos cinco minutos después. Señaló que, para septiembre de 2008, el personal de la estación de policía de Fortul había sido reentrenado, que “siempre” estaban advertidos de la posibilidad de un ataque y que (se trascribe de forma literal): “siempre teníamos en cuenta las medidas de seguridad en todo, por ejemplo cuando salíamos a patrullar había una moto que aseguraba una cuadra, el vehículo queda en la mitad y la otra motocicleta aseguraba la otra esquina y respectivamente se distribuía al personal del vehículo cubriendo toda la cuadra y en el lugar de los hechos así quedó”[34].
Por su parte, la señora María Elizabeth Correa Monterrey[35], empleada de la funeraria San Antonio, señaló que a las 6:45 de la mañana del 5 de diciembre de 2008 se acercó a la estación de policía de Fortul para informar que había un cadáver en la vereda “Agua Viva”, en la vía que de Fortul conducía a Tame, y que quería saber si la Policía iba a ir a ese lugar o si tenía que traer al occiso hasta el pueblo.
Señaló que los uniformados le indicaron que trajera el cuerpo hasta la estación de policía y que luego llamó al inspector de policía, quien los iba a acompañar a recoger el cuerpo. Posteriormente, dicho funcionario, junto con el conductor y otro empleado de la funeraria, se desplazaron en el carro fúnebre hasta el lugar donde se hallaba el cadáver y que, cuando regresaban al pueblo con el cadáver, el vehículo se varó. La testigo dijo que el conductor la llamó para contarle lo sucedido y que ella le ordenó que “dejara al muerto en la morgue” y que luego llevara el carro al taller, después de eso llamó al comandante de la estación de policía de Fortul para explicarle que no podía llevar el cadáver a la estación porque el carro de la funeraria se había varado y que por eso “le va a tocar que baje a la morgue para hacer el levantamiento” y que él le dijo “sí señora, no hay problema”.
Manifestó que la morgue del cementerio había sido cerrada tres meses atrás, pero que el alcalde del municipio de Fortul y el director del hospital habían llegado a un acuerdo para seguir haciendo las necropsias de muertes violentas en la morgue. El señor Samuel Correa Monterrey[36], conductor de la funeraria San Antonio y hermano de la señora María Elizabeth Correa Monterrey, también declaró y reiteró lo relatado por su hermana.
Agregó que, después de dejar el cadáver en la morgue y al inspector de policía en su sede, se llevó el carro al taller y luego se fue a la funeraria y media hora después escuchó unas explosiones. El señor William Alfonso Acevedo Jaimes[37], inspector de policía de Fortul para la época de los hechos, señaló que la mañana del 5 de diciembre de 2008 lo llamó el comandante de la base militar instalada en Fortul y le dijo que “había un muerto en el sector de Agua Viva”, luego de lo cual fue a la funeraria para verificar la información y la “señora de la funeraria” le dijo que era cierto y que ella ya había dado aviso a la estación de policía de Fortul.
Manifestó que, posteriormente, se dirigió con el conductor de la funeraria a la vereda “Agua Viva” en donde había una patrulla del Ejército Nacional, que subieron el cuerpo al carro fúnebre y que él se devolvió en ese mismo vehículo hasta la funeraria, porque allí había dejado su motocicleta; que luego se fue a su oficina y quedó a la espera de que el comandante de la estación de policía de Fortul le avisara en qué momento y dónde iban a hacer la diligencia de levantamiento del cadáver.
Señaló que en ese entonces los agentes de la estación de policía de Fortul realizaban los levantamientos de cadáveres, porque en el pueblo no existía policía judicial, que eran ellos quienes determinaban dónde se hacían dichas diligencias. El testigo no corroboró lo manifestado por el conductor en cuanto a que el vehículo se varó, sino que dijo que “se aceleraba” y tampoco precisó en qué lugar dejaron el cadáver.
En los informes con los cuales la Policía Nacional culminó la investigación administrativa prestacional por las muertes de los uniformados se concluyó que el subteniente Javier Edilson Gómez Mancilla -entonces comandante de la estación de policía de Fortul- se dirigía con el personal bajo su mando para realizar la inspección a un cadáver que se encontraba en la vereda “Agua Viva”, diligencia que había coordinado con la señora María Elizabeth Correa Monterrey, el señor Samuel Correa Monterrey y el inspector de policía William Alfonso Acevedo Jaimes, cuando fue objeto de un atentado terrorista que al final les causó la muerte[38].
Finalmente, en la minuta de guardia de la estación de policía de Fortul del 5 de diciembre de 2008 aparecen las siguientes anotaciones de salida del personal a las 8 de la mañana y de la novedad presentada con la patrulla atacada, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal): “08:00: Salida: Del personal disponible 1-2-8 unidades al mando del ST.
Gómez Mancilla Javier, los cuales van a dejar en puesto de control en el sitio conocido como la ‘Y’ a los PT. Díaz Naranjo y PT. Soler Díaz, posteriormente se van a dirigir a la morgue a hacer un levantamiento de cadáver, salen en la patrulla de policía de siglas 32-153 y en las motocicletas policiales DR 200 de placas PYD-514 y MRC-034, salen con armamento largo sin novedad especial.
“08:40: Anotación novedad: a la hora se escuchan tres detonaciones, 01 de gran resonancia y 02 leves seguidas por unos disparos al parecer con armas de fuego a lo que procedo a reportar a la patrulla que se encontraba en el perímetro y al no contestar esta el llamado procedo a organizar una patrulla de reacción al mando del señor agente Zambrano Hugo quienes salieron para el lugar donde se escucharon las explosiones.
Antes de salir esta patrulla a la garita Neptuno la hostigaron del sector del Matadero junto a la boquera reaccionando el centinela que se encontraba en esta garita. La patrulla que se desplazó hasta el sitio donde ocurrieron los hechos me informa que atacaron a la patrulla conformada por el subteniente Gómez Mancilla por el sector del cementerio y que hay un agujero creado por la detonación que se escuchó, el carro averiado en varias partes y la trágica noticia del señor subteniente, dos subintendentes y cinco patrulleros muertos, acribillados y rematados, así como también un patrullero herido en diferentes partes del cuerpo (…)”[39].
De lo anterior se concluye que la mañana del 5 de diciembre de 2008, la señora María Elizabeth Correa Monterrey, empleada de la funeraria San Antonio del municipio de Fortul, acudió a la estación de policía de Fortul para informar acerca de la existencia de un cadáver en la vereda “Agua Viva” de ese municipio. Según los testigos, como en el municipio de Fortul no había cuerpo de policía judicial, los policías de vigilancia se encargaban de las diligencias de levantamiento de cadáveres.
La orden del comandante de la estación de policía de Fortul fue que el cuerpo sin vida fuera llevado por los empleados de la funeraria a la estación; sin embargo, según la señora María Elizabeth Correa Monterrey, cuando el carro fúnebre venía hacia el pueblo con el occiso se varó, ella lo informó al comandante de la estación de policía de Fortul y este autorizó que el cuerpo fuera dejado en el cementerio para realizar allí la diligencia de levantamiento.
El comandante de la estación de policía de Fortul se dirigió con otros 10 hombres a la diligencia, para lo cual se desplazaron en dos motocicletas y una camioneta y al llegar a las inmediaciones del cementerio fueron atacados con artefactos explosivos seguidos de disparos. Los 11 uniformados fallecieron en dicho ataque, sin que se conocieran las circunstancias precisas en que ocurrió, desde dónde fueron atacados o cómo reaccionaron, pues cuando la patrulla de apoyo llegó al lugar ya había cesado el ataque, incluso, a las víctimas les habían hurtado sus armas de dotación. 5.2.- Las víctimas se encontraban vinculadas a la Policía Nacional para la fecha de sus muertes Para el 5 de diciembre de 2008, los señores Orvi Yesid Hernández Bernal, Luis Alberto Zambrano Contreras, Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas se encontraban vinculados a la Policía Nacional, según consta en los extractos de sus hojas de vida allegados al proceso[40].
Mediante Resolución número 00032 del 8 de enero de 2009, el director general de la Policía Nacional ascendió en forma póstuma a los subintendentes Orvi Yesid Hernández Bernal y Luis Alberto Zambrano Contreras al grado de intendentes y a los patrulleros Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas al grado de subintendentes, a partir del 5 de diciembre de 2008[41]. 5.3.- La Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía Corporinoquia prohibió el “arreglo” de cadáveres y práctica de necropsias en la morgue municipal de Fortul Así lo hizo mediante Resolución número 700.41.08-016 del 11 de marzo de 2008, mediante la cual le prohibió a la funeraria San Antonio del municipio de Fortul “continuar con el arreglo de cadáveres y práctica de necropsias en la morgue municipal”, como una medida preventiva de carácter inmediato[42].
En la misma resolución advirtió que la medida preventiva sería levantada una vez se dieran las condiciones sanitarias y ambientales para la práctica de dichas actividades en la morgue municipal y se adoptara un plan de gestión integral de residuos hospitalarios y similares, servicios funerarios y carrozas fúnebres. 5.4.- Entre 2002 y 2009 ocurrieron hechos violentos en el departamento de Arauca Según lo señaló el gobernador del departamento de Arauca en el oficio del 20 de octubre de 2009, junto con el cual allegó las estadísticas de acciones perpetradas por actores armados ilegales, en ese departamento, entre los años 2002 a 2009, ocurrieron hechos violentos[43].
Se allegaron comunicaciones y actas de consejos de seguridad fechadas entre octubre y noviembre de 2008, sobre factores de riesgo por alteración del orden público y medidas preventivas para contrarrestar ataques en el municipio de Fortul, en los que participaron diferentes autoridades, entre ellas, el comandante de la estación de policía de Fortul[44].
Igualmente, el alcalde municipal de Fortul allegó el informe de riesgo realizado el 15 de septiembre de 2008 por la Defensoría Delegada para la Evaluación de Riesgos de la Población Civil, como consecuencia del conflicto armado, en el que esa entidad advertía de las amenazas de grupos armados ilegales en contra de autoridades administrativas, políticos y líderes sociales y el incremento de campos minados en la zona rural del municipio de Fortul[45].
También se allegó el acta del consejo de seguridad celebrado el 5 de diciembre de 2008 en el despacho del alcalde del municipio de Fortul, con ocasión de la muerte de los uniformados adscritos a la estación de policía de ese municipio, en el que el secretario de gobierno municipal manifestó que en consejos de seguridad anteriores se había expresado el bajo número de uniformados de la Policía Nacional en ese municipio y el pésimo estado de los vehículos asignados a la estación de policía[46]. 5.5.- Los miembros de la estación de policía de Fortul habían recibido instrucciones de seguridad con anterioridad al ataque del 5 de diciembre de 2008 y contaban con un reglamento de vigilancia urbana y rural y un manual de procedimientos El 14 de abril de 2008[47], los comandantes de las estaciones de policía de Arauca recibieron el instructivo 011 para la defensa de las instalaciones y la seguridad de su personal en los procedimientos y en los desplazamientos.
El 14 de julio de 2008, el subcomandante del Departamento de Policía de Arauca ordenó que se impartiera el acta de instrucciones número 001 para todas las estaciones de policía de ese departamento, a fin de que extremaran al máximo las medidas de seguridad en los desplazamientos a pie o en vehículo y con las armas de fuego[48]. Además, según el acta de instrucción número 02821 del 21 de noviembre de 2008[49], el comandante de la estación de policía de Fortul le impartió al personal bajo su mando instrucciones de seguridad de carácter permanente para la defensa de las instalaciones, la seguridad del personal en los procedimientos y en los desplazamientos en vehículos.
Para la seguridad del personal se les indicó, entre otras medidas, hacer desplazamientos al menos por parejas, evitar la rutina y tener disponibles los elementos de servicio (armamento y munición). En cuanto a los procedimientos se previó que, antes de dirigirse a atender cualquier caso, se debía realizar el reconocimiento del sector para evitar emboscadas o señuelos de distracción, evitar que un caso fuera atendido por una sola unidad policial y llevar en todo momento los elementos esenciales del servicio.
Entre el personal que suscribió esta última acta como constancia de las instrucciones impartidas se encuentran los uniformados Orvi Yesid Hernández Bernal, Luis Alberto Zambrano Contreras, Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas. Las instrucciones antes mencionadas fueron efectuadas por el comandante de la estación de policía de Fortul, en cumplimiento del poligrama 833 del 8 de agosto de 2008, suscrito por el subcomandante del Departamento de Policía de Arauca, a fin de que se extremaran las medidas de seguridad por parte de los uniformados en esa zona del país[50].
Asimismo, mediante la Resolución número 9960 de 1992 el director general de la Policía Nacional dictó el reglamento de vigilancia urbana y rural y a través de la Resolución número 01113 de 2004 expidió el manual de procedimientos del servicio policial, los cuales fueron allegados en copias por la parte demandante y decretadas como prueba por el a quo[51]. 6.
El daño antijurídico El daño consistente en las muertes de los miembros de la Policía Nacional Orvi Yesid Hernández Bernal, Luis Alberto Zambrano Contreras, Andrés Jerónimo Calderón Martínez, Francisco Eddimer Rivera Urrutia y Wilson Fabián Rivera Cabezas, ocurridas el 5 de diciembre de 2008, se encuentran acreditadas, de acuerdo con las copias auténticas de sus registros civiles de defunción, el informe de los hechos y los informes administrativos por muerte descritos en acápite anterior. 7.
La imputación del daño antijurídico El a quo consideró que la parte demandante no probó que la patrulla de policía del municipio de Fortul obró de forma inadecuada en su desplazamiento o que los miembros de la institución no se encontraran dotados de sus armas y elementos de protección o que no hubieran cumplido las medidas de seguridad requeridas.
La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con base en los siguientes argumentos: 7.1.- Que el comandante de la estación de policía de Fortul no observó las actividades de patrullaje previstas en la Resolución número 01113 de 2004 Según la apelante, el 5 de diciembre de 2008, el comandante de la estación de policía de Fortul incumplió todas las actividades y deberes de acción, pues no estableció el objetivo del patrullaje, no realizó una apreciación de la situación para los hombres bajo su mando, no estableció el tipo de patrullaje, no coordinó el desplazamiento con el Ejército Nacional, no verificó los recursos humanos y logísticos, no realizó un reconocimiento del sector y no hizo la verificación de personas o situaciones extrañas.
Aseguró que el funcionario tomó una decisión apresurada al ordenar el patrullaje urbano, que cambió sus propias órdenes y no siguió el protocolo establecido para el desplazamiento que realizó. Observa la Sala que, si bien la mañana del 5 de diciembre de 2008, el comandante de la estación de policía de Fortul dio la orden inicial a los empleados de la funeraria de que el cadáver reportado fuera llevado a esas instalaciones para realizar el levantamiento del cadáver, ante la llamada de la encargada de la funeraria para informarle que tuvo un problema con su vehículo y que por eso no podía trasportar el cadáver, el funcionario accedió a que el cuerpo fuera dejado en la morgue del cementerio.
De ello no quedó duda pues, en efecto, el comandante de la estación de policía de Fortul y otros 10 uniformados se dirigieron al cementerio de ese municipio para realizar la diligencia. Aunque el patrullero Juan José Aponte García, comandante de guardia de esa mañana, en su declaración aseguró que la orden del comandante de la estación de policía de Fortul era que la diligencia se haría en esas instalaciones y que no sabía por qué su superior había realizado el desplazamiento al cementerio, en la minuta de guardia no dejó constancia de ello, de hecho, aparece la anotación de que recibió su turno a las 7 de la mañana “sin novedad especial”[52].
Igualmente, en la anotación de la minuta de guardia de las 8 de la mañana aparece que el comandante de la estación de policía de Fortul salió con 10 hombres en una camioneta y dos motocicletas “con armamento largo y sin novedad especial”[53]. Adicionalmente, el mismo testigo, en su condición de comandante de guardia, confirmó que los uniformados que salieron a las 8 de la mañana de la estación de policía de Fortul llevaban sus armas de dotación (fusiles, revólveres y pistolas), que los que se movilizaban en motocicletas usaban chalecos blindados y que todos los miembros de esa estación habían recibido instrucciones de extremar las medidas de seguridad para hacer los desplazamientos y evitar atentados terroristas.
Así consta también en el acta de instrucción número 02821 del 21 de noviembre de 2008, según la cual el comandante de la estación de policía de Fortul le impartió al personal bajo su mando instrucciones de seguridad de carácter permanente para la defensa de las instalaciones, la seguridad del personal en los procedimientos y en los desplazamientos en vehículos.
Entre las instrucciones se destacan las siguientes: desplazamientos al menos por parejas, evitar la rutina, tener disponibles los elementos de servicio (armamento y munición), que antes de dirigirse a atender a cualquier caso debían realizar el reconocimiento del sector para evitar emboscadas o señuelos de distracción, evitar que un caso fuera atendido por una sola unidad policial y llevar en todo momento los elementos esenciales del servicio.
En la mañana del 5 de diciembre de 2008, el comandante de la estación de policía de Fortul se desplazó con 10 hombres más en dos motocicletas y una camioneta y, tal como lo confirmó el patrullero Rolando Andrés Coca (se trascribe de forma literal): “siempre teníamos en cuenta las medidas de seguridad en todo, por ejemplo cuando salíamos a patrullar había una moto que aseguraba una cuadra, el vehículo queda en la mitad y la otra motocicleta aseguraba la otra esquina y respectivamente se distribuía al personal del vehículo cubriendo toda la cuadra y en el lugar de los hechos así quedó”[54] (negrillas de la Sala).
No se comprobó que el comandante y sus hombres no hubieran seguido las instrucciones impartidas semanas antes para su seguridad, pues un número razonable de uniformados se desplazó de la forma y con los vehículos que tenían previstos para distribuir el personal a una diligencia que no les resultaba extraña. Sobre las actividades de patrullaje descritas en la Resolución número 01113 de 2004 que la parte apelante echa de menos, no se probó que el comandante de la estación de policía de Fortul hubiere desatendido el objetivo y el tipo de patrullaje, pues de ello se dejó constancia en la minuta de guardia cuando se anotó que dos patrulleros se quedarían en el puesto de control del sector conocido como la “Y” y los demás se dirigían al cementerio para una diligencia de levantamiento de cadáver.
De hecho, sí hubo coordinación con el Ejército Nacional, pues dos patrulleros iban a sumarse a la patrulla militar en el sitio como como la “Y” y así fue, pero después, de forma intempestiva, el resto de la patrulla policial fue atacada. Tampoco se reportó ninguna novedad o salvedad en la minuta de guardia ni se demostró por otro medio que el comandante de la estación de policía de Fortul no hubiera informado la situación a su personal, o verificado los recursos humanos y logísticos, que no hubiera realizado un reconocimiento del sector o la verificación de personas o situaciones extrañas, dado que lo ocurrido durante el desplazamiento y posterior ataque se desconoce en este proceso.
Si bien se comprobó que la morgue del cementerio municipal se encontraba cerrada y que por una circunstancia sobreviniente que impidió el desplazamiento del cadáver hasta la estación de policía de Fortul el comandante autorizó que se realizara la diligencia de levantamiento en el cementerio, esa decisión, aunque pudiera ser reprochada o contraria a las medidas de sanidad impuestas por Corporinoquia, no constituyó la causa de que los uniformados fueran atacados.
Tampoco se probó que la Policía Nacional hubiera adoptado la decisión de practicar levantamientos de cadáveres en las instalaciones de la estación de policía de Fortul, pues se desconoce tal acto administrativo o de otra autoridad al respecto, lo que permite concluir que se trataba de una determinación que para la época estaba a cargo del comandante de la estación de policía de Fortul.
Además, la medida preventiva tenía como propósito mejorar las condiciones sanitarias y ambientales para la práctica de necropsias y “arreglo” de cadáveres por parte de personal sanitario y de la funeraria, funciones que no guardaban relación con las de la policía judicial, en este caso, los policías de vigilancia asignados para ello, quienes debían acudir al lugar de los hechos para inspeccionarlo y recoger los elementos probatorios a que hubiere lugar, como lo disponía la ley procesal penal vigente[55].
Lo cierto es que los uniformados adscritos a la estación de policía de Fortul se encontraban instruidos y advertidos sobre la necesidad de extremar las medidas de seguridad, que salieron en un número importante a hacer un desplazamiento de rutina dentro del casco urbano con todos sus elementos de protección y armas de dotación, pero, a pesar de ello, no pudieron repeler de forma eficiente el ataque de actores armados ilegales que terminó con sus vidas. 7.2.- Que la causa del daño no fue el riesgo propio de la actividad que desempeñaban los uniformados sino la falla en el servicio por negligencia del comandante de la estación de policía de Fortul Lo que se demostró fue que, pese a recibir las instrucciones de seguridad, contar con los debidos elementos de protección y salir en tres vehículos en plena zona urbana del municipio de Fortul, los uniformados fueron atacados de forma rápida y trágicamente efectiva, pues cuando sus compañeros (patrulla de reacción) llegaron al lugar de los hechos ya todos habían muerto, incluso, les habían hurtado sus armas de dotación. No se probó que el comandante de la estación de policía de Fortul hubiera recibido una alerta especial respecto del sector del cementerio al que se dirigían, o que recibiera información sospechosa que desatendió antes de hacer el desplazamiento.
Encuentra la Sala que no se demostró que la negligencia o el “cambio de sus propias órdenes” por parte del comandante de la estación de policía de Fortul, como lo aseguraron los apelantes, causara la muerte de los uniformados, pues estos habían recibido las consignas de seguridad de parte de su superior y lo que puede concluirse de las pruebas arrimadas la proceso es que fueron víctimas de un ataque intempestivo.
Las víctimas murieron en ejercicio de un riesgo propio de su actividad como miembros de la fuerza pública, pues no se probó que fueran expuestos a un peligro excesivo, o que no hubieran sido entrenados, instruidos o advertidos para tomar las debidas medidas de seguridad en su desplazamiento, o que no hubieran sido dotados de los elementos necesarios para repeler un ataque o para su propia protección. Como consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. 8.- Decisión sobre costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Arauca, el 5 de marzo de 2014, la cual quedará así: “1. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “2. Declarar la falta de legitimación en la causa de los demandantes John Jairo Arana Gallego y Angely Valeria Pico Ramírez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “3.
Negar las pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Es la fecha del sello de presentación personal de la demanda en la oficina de apoyo judicial de Bogotá, folio 87 del cuaderno 2. [2] Se anotan sus nombres como aparecen en las copias auténticas de sus registros civiles de matrimonio y de nacimiento, respectivamente, visibles a folios 88 a 122 del cuaderno 2. [3] Todos los demandantes otorgaron poder para accionar según consta a folios 1 a 27 del cuaderno 2. [4] Fls. 65 a 84 cuaderno 1. [5] Fls. 390 y 391 del cuaderno 1. [6] Fls. 395 y 396 del cuaderno 1. [7] Fl. 396 vuelto del cuaderno 1. [8] Fl. 399 del cuaderno 1. [9] Fl. 400 del cuaderno 1. [10] Fls. 402 y 403 del cuaderno 1. [11] Fls. 411 a 417 del cuaderno 1. [12] Fls. 431 y 432 del cuaderno 1. [13] Fls. 443 y 444 del cuaderno 1. [14] Fls. 446 y 447 del cuaderno 1. [15] Fls. 448 a 463 del cuaderno 1. [16] Fls. 465 a 481 del cuaderno de segunda instancia. [17] Fls. 484 a 500 del cuaderno de segunda instancia. [18] Fls. 511 y 512 del cuaderno de segunda instancia. [19] Fl. 516 del cuaderno de segunda instancia. [20] Fl. 518 del cuaderno de segunda instancia. [21] Fls. 519 a 524 del cuaderno de segunda instancia. [22] Fls. 532 a 553 del cuaderno de segunda instancia. [23] Fls. 555 a 562 del cuaderno de segunda instancia. [24] Fls. 384 a 386 del cuaderno 1. [25] Fls. 88 a 122 del cuaderno 2. [26] Fl. 97 del cuaderno 2. [27] Fls. 99 y 100 del cuaderno 2. [28] Fls. 133, 137, 146, 150 y 154 del cuaderno 2. [29] Fls. 217 y 218 del cuaderno 2. [30] Fls. 203 a 206 del cuaderno 2. [31] Fls. 224 y 225 del cuaderno 2. [32] Fls. 221 a 223 del cuaderno 2. [33] Fls. 226 a 228 del cuaderno 2. [34] Fls. 226 a 228 del cuaderno 2. [35] Fls. 229 a 232 del cuaderno 2. [36] Fls. 233 a 236 del cuaderno 2. [37] Fls. 237 a 239 del cuaderno 2. [38] Fls. 247 a 250 del cuaderno 2 y folios 282 a 285, 317 a 320 y 339 a 346 del cuaderno 1. [39] Fls. 325 a 335 del cuaderno 1 y folios 10 a 15 del cuaderno 3. [40] Fls. 123 a 125, 135 a 38, 139 a 141, 147 a 149 y 151 a 153 del cuaderno 2. [41] Fl. 155 del cuaderno 2. [42] Fls. 156 a 160 del cuaderno 2. [43] Fls. 179 y 180 del cuaderno 2. [44] Fls. 183 a 202 del cuaderno 2. [45] Fls. 207 a 214 del cuaderno 2. [46] Fls. 203 a 206 del cuaderno 2. [47] Fls. 32 a 43 del cuaderno 3. [48] Fls. 28 a 30 del cuaderno 3. [49] Fls. 16 a 17 del cuaderno 3. [50] Fls. 19 y 20 del cuaderno 3. [51] Fls. 161 a 178 del cuaderno 2. [52] Fl. 327 del cuaderno 1. [53] Fl. 327 del cuaderno 1. [54] Fls. 226 a 228 del cuaderno 2. [55] “Ley 904 de 2004.
Artículo 213. INSPECCIÓN DEL LUGAR DEL HECHO. Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de Policía Judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo.
“El lugar de la inspección y cada elemento material probatorio y evidencia física descubiertos, antes de ser recogido, se fijarán mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano. “La Fiscalía dispondrá de protocolos, previamente elaborados, que serán de riguroso cumplimiento, en el desarrollo de la actividad investigativa regulada en esta sección. De toda la diligencia se levantará un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la realización”.
“Artículo 214. INSPECCIÓN DE CADÁVER. En caso de homicidio o de hecho que se presuma como tal, la policía judicial inspeccionará el lugar y embalará técnicamente el cadáver, de acuerdo con los manuales de criminalística. Este se identificará por cualquiera de los métodos previstos en este código y se trasladará al centro médico legal con la orden de que se practique la necropsia.
(…)”.