27001-23-31-000-2010-00390-01 — Consejo de Estado

27001-23-31-000-2010-00390-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-09-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Milton Antonio Moreno Bolívar Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: [S]e configuró un daño especial en cabeza de quien durante el servicio militar obligatorio sufrió una lesión con ocasión y en razón del servicio, que debe ser compensado por el Estado, para lograr restablecer de alguna manera el rompimiento ante las cargas públicas soportadas por el ciudadano […]. La eximente de responsabilidad relacionada con la materialización de un riesgo propio del servicio, podría predicarse, eventualmente frente, a quienes ejercen esas actividades de manera profesional, es decir, de forma voluntaria y protegidos por un régimen de seguridad social y prestacional especiales, pero no frente a los conscriptos; que están compelidos por el Estado a cumplir con una obligación constitucional, motivo por el cual, tampoco es predicable la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, pues las lesiones soportadas se dieron en cumplimiento de una orden legítimamente dada, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO[Cuando] se le atribuye al Estado el daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación del mismo puede ser i) de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA[L]a Sala ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policía voluntarios o profesionales. En el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay vínculo de carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor. A diferencia del soldado o policía profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas de la Fuerza Pública con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado o auxiliar de policía bachiller, el soldado regular o quien ingresa al INPEC a prestar su servicio militar obligatorio, su ingreso a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo. En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la ley para los miembros profesionales de la Fuerza Pública.DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO[F]rente a los perjuicios ocasionados a soldados o auxiliares de policía conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio y al disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos en el desarrollo de tal relación, razón por la cual resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) el rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO[S]e ha afirmado que, en relación con las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una especial relevancia, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en los títulos de imputación antes mencionados. Además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / POSICIÓN DE GARANTE / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADORespecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, criterio aplicable a los auxiliares bachilleres en conscripción, […]. […] [N]o obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica en relación con los daños ocasionados a soldados regulares, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles -por acción u omisión- a la Administración Pública. Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causal eximente de responsabilidad por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es, única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO MORALEn cuanto a los perjuicios morales, para la Sala resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones cuando se produce los accidentes o lesiones que soporta un ser querido de forma violenta o inesperada; asimismo, la tasación de tal perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y de sus secuelas, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / DAÑO CAUSADO A SOLDADO O POLICÍA BACHILLER / DAÑO ESPECIAL / INEXISTENCIA DE RIESGO PROPIO DEL SERVICIO [S]e configuró un daño especial en cabeza de quien durante el servicio militar obligatorio sufrió una lesión con ocasión y en razón del servicio, que debe ser compensado por el Estado, para lograr restablecer de alguna manera el rompimiento ante las cargas públicas soportadas por el ciudadano […].

La eximente de responsabilidad relacionada con la materialización de un riesgo propio del servicio, podría predicarse, eventualmente frente, a quienes ejercen esas actividades de manera profesional, es decir, de forma voluntaria y protegidos por un régimen de seguridad social y prestacional especiales, pero no frente a los conscriptos; que están compelidos por el Estado a cumplir con una obligación constitucional, motivo por el cual, tampoco es predicable la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, pues las lesiones soportadas se dieron en cumplimiento de una orden legítimamente dada, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO [Cuando] se le atribuye al Estado el daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación del mismo puede ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA [L]a Sala ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policía voluntarios o profesionales. En el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay vínculo de carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.

A diferencia del soldado o policía profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas de la Fuerza Pública con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado o auxiliar de policía bachiller, el soldado regular o quien ingresa al INPEC a prestar su servicio militar obligatorio, su ingreso a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo.

En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la ley para los miembros profesionales de la Fuerza Pública.

DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [F]rente a los perjuicios ocasionados a soldados o auxiliares de policía conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio y al disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos en el desarrollo de tal relación, razón por la cual resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) el rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO [S]e ha afirmado que, en relación con las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una especial relevancia, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en los títulos de imputación antes mencionados.

Además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / POSICIÓN DE GARANTE / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, criterio aplicable a los auxiliares bachilleres en conscripción, […]. […] [N]o obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica en relación con los daños ocasionados a soldados regulares, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública.

Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causal eximente de responsabilidad por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es, única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO MORAL En cuanto a los perjuicios morales, para la Sala resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones cuando se produce los accidentes o lesiones que soporta un ser querido de forma violenta o inesperada; asimismo, la tasación de tal perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y de sus secuelas, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 27001-23-31-000-2010-00390-01(45916) Actor: MILTON ANTONIO MORENO BOLÍVAR Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A CONSCRIPTO - régimen de responsabilidad objetivo - daño especial - relación especial de sujeción. Procede la Sala a resolver las apelaciones presentadas por las partes contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó la reparación por los perjuicios derivados de las lesiones sufridas por el ciudadano Milton Antonio Moreno Bolívar, como consecuencia de la fractura de su nariz, durante un procedimiento de registro y control, mientras prestaba el servicio militar como soldado regular del Ejército Nacional. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 23 de noviembre de 2010, los señores Milton Antonio Moreno Bolívar (afectado), Marelvi Bolívar López y Manuel Francisco Moreno Mosquera (padres), quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor María Esther; Marlyn Johana y Manuel Santo Moreno Bolívar (hermanos), mediante apoderado judicial (fls. 1 y 2.

C. 1, poder), presentaron demanda de reparación directa, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de la lesión y secuelas soportadas por aquél durante su servicio militar, en la que fijaron las siguientes pretensiones (fls. 17 a 36. C. 1): 1ª.- LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL) es administrativamente responsable de las graves lesiones sufridas por el soldado regular, MILTON ANTONIO MORENO BOLÍVAR, el día DIECINUEVE (19) de Octubre de 2009, bajo el mando del SV CASTELLANOS TORRES ELKIN GIOVANNY, quienes por orden de los superiores se encontraban realizando un registro y control militar de área o desplazamiento militar en el sector de la comunidad guineíto, jurisdicción del medio Baudó, porque por inteligencia militar tenían conocimiento que en alrededores de dicha comunidad se encontraban delincuentes que tenían que capturar y ponerlos a disposición de los jueces competentes, realizando dicho desplazamiento con el pelotón cuarto de la compañía delta de la cual hacia parte el joven soldado regular MORENO BOLÍVAR MILTON ANTONIO, al llegar el joven soldado quien estaba de puntero por lo húmedo de la zona ya que había llovido toda la noche y la madrugada se resbaló al llegar a un cerro alto y se resbalo (sic) y al caer a un abismo aproximadamente diez metros de profundidad se agarró de un tronco grueso de madera que lo detuvo golpeándose con este y sufriendo fractura en la nariz y quedando sin conocimiento por espacio de dos horas y cuando recobró el conocimiento estaba en poder del enfermo (sic) de combate quien había logrado parar la hemorragia y luego lo sacaron en el avión papaya con destino al dispensario del Batallón, en donde fue atendido por la DRA: ORTIZ. -Las anteriores lesiones recibidas en misiones u operaciones militares dentro del servicio militar obligatorio. 2ª.- Como consecuencia de la declaración precedente, la demandada (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL) debe pagar por concepto de perjuicios morales subjetivos a cada uno de los aquí nombrados: MILTON ANTONIO MORENO BOLÍVAR (LESIONADO), MARLIN (sic) JOHANA MORENO BOLÍVAR, MANUEL SANTOS MORENO BOLÍVAR Y MARÍA ESTHER MORENO BOLÍVAR (HERMANOS LESIONADO), MANUEL FRANCISCO MORENO MOSQUERA Y MARELVIS (sic) BOLÍVAR LÓPEZ (PADRES LESIONADO), la suma de dinero equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o a los salarios mínimos legales mensuales vigentes que en la fecha del fallo o conciliación se esté condenando. 3ª.- Por concepto de perjuicios materiales, comprendiendo el período histórico y futuro a la víctima, pagará o cancelara la suma correspondiente a 284 SALARIOS O LA SUMA DE $147’383.641,17 CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 17/100 M/CTE, o a los salarios mínimos mensuales vigentes a que se esté condenando en la fecha del fallo o conciliación. 4ª- También se reconocerá por la entidad demandada al joven SOLDADO MILTON ANTONIO MORENO BOLÍVAR, POR EL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN, la suma de dinero equivalente a TRESCIENTOS CINCUENTA (sic) (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES, de la siguiente forma: por el daño fisiológico (80 S.M.L.M.V), por el daño a la vida de relación sexual (80 S.M.L.M.V), por el daño estético (80 S.M.L.M.V), por el daño a la vida de relación social (80 S.M.L.M.V), por el daño a la vida de relación familiar (80 S.M.L.M.V).- Ya que las lesiones físicas recibidas y sufridas por la hoy víctima prueba la afectación del joven lesionado con el mundo exterior, ya que las secuelas dejadas por la lesión son de gran evidencia. - Por lo tanto este reconocimiento se impone por parte de la justicia administrativa en consideración al deber de reparación integral del daño ordenada por el artículo 16 de la ley 446 de 1998. 5ª - La demandada está obligada a pagar cada uno de los actores la suma o cantidad de dinero que ordene el fallo, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del decreto No. 01 de 1.984. 6ª.- La demandada está obligada a pagar a los demandantes sobre las sumas de dinero a que obligue el fallo o conciliación, los intereses ordenados por el inciso 5º del artículo 177 del decreto No. 01 de 1.984.

Esta se basó en los siguientes fundamentos fácticos: 1.1. El 20 de mayo de 2008, el joven Milton Antonio Moreno Bolívar ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar obligatorio como soldado regular. 1.2. El 19 de octubre de 2009, el soldado regular Moreno Bolívar, junto con los demás integrantes del cuarto pelotón de la compañía delta, quienes regresaban al batallón, luego de brindar seguridad en el sector de la comunidad Guneíto, jurisdicción del medio Baudó; aquél iba como puntero y por lo húmedo de la zona, ya que había llovido toda la noche y la madrugada, al llegar a un cerro alto, se resbaló y cayó a un abismo aproximadamente diez metros de profundidad, se agarró de un tronco grueso de madera que lo detuvo; se golpeó con este y sufrió fractura nariz; quedó sin conocimiento por espacio de dos horas.

Cuando recobró el conocimiento estaba en poder del enfermero de combate quien había logrado pararle la hemorragia; luego fue trasladado al dispensario del Batallón, en donde fue atendido. 1.3. Durante todo el tiempo en el que prestó el servicio militar, tuvo muchos dolores y molestias. Fue desacuartelado y continuó con dolores en la cabeza y en los senos nasales, por lo que el padre de joven Moreno Bolívar lo llevó donde un especialista el cual expresó «que tenía una fractura mal consolidada de la nariz y era lo que me estaba produciendo esos dolores desesperantes y que si no me hacía operar con el tiempo no podría respirar bien. - Lo que llevo a que mi señor padre viajara a la ciudad de Quibdó y hablara con los comandantes quienes al verlo disgustado aceptaron el golpe y caída del joven MILTON ANTONIO, cuando prestaba el servicio militar y le dieron la orden para operarlo después de muchas gestiones en la CLÍNICA URABÁ DE LA CIUDAD DE APARTADO».

Sostuvieron los demandantes que los daños sufridos por el señor Milton Antonio Moreno Bolívar durante la prestación del servicio militar obligatorio, en cumplimiento de las actividades propias del mismo, son antijurídicos (art. 90 C. P.), por cuanto le representan un gravamen excesivo, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales le deben ser indemnizados por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas.

De acuerdo a lo anterior, el título aplicable al presente caso es el de daño especial (responsabilidad objetiva), con fundamento en el cual el Estado debe responder por los daños causados en eventos en los que los hechos ocurran con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, por tratarse de personas que gozan de una protección especial de parte del Estado, con quienes tiene la obligación de devolverlos en las mismas condiciones en las que ingresaron.

El joven soldado conscripto sufrió lesiones en acciones propias del servicio, o sea dentro del marco de operaciones militares, las cuales le produjeron una incapacidad de por vida, por lo cual se le deben reconocer los perjuicios reclamados. 2. El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, en auto del 7 de diciembre de 2010, admitió la demanda contra la Ejército Nacional, disponiendo su notificación y la del Ministerio Público (fl. 39.

C. 1). La entidad accionada fue debidamente notificada (fl. 45. C. 1). El Ejército Nacional al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos narrados en la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 47 a 63. C. 1). Como fundamento de lo anterior, planteó las siguientes excepciones: 1) que las lesiones soportas corresponde a un riesgo propio del servicio, y 2) se trató de un caso fortuito o fuerza mayor; por lo que cualquiera de estar dos circunstancias o excepciones que ocurrieron o concurrieron en los hechos eximen de responsabilidad a la entidad, pues hasta la fecha no está acreditado que el accidente hubiera ocurrido por acción u omisión del Ejército.

El Tribunal Administrativo del Chocó abrió el proceso a pruebas mediante auto del 4 de abril de 2011 (fls. 75 y 77. C. 1) y en providencia del 23 de marzo de 2012, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 214. C. 1). No se presentó ninguna intervención durante esa etapa. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 14 de junio de 2012, resolvió lo siguiente (fls. 215 a 236. C. 2):

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el señor Milton Antonio Moreno Bolívar el 19 de octubre de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de veinte millones novecientos cincuenta y ocho mil cuarenta y cinco pesos con once centavos ($20’958.045,11) a favor del señor Milton Antonio Moreno Bolívar.

TERCERO: CONDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: Sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el señor Milton Antonio Moreno Bolívar; Treinta y cinco (35) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los señores Manuel Francisco Moreno Mosquera y Marelvis Bolívar López en calidad de padres del lesionado y, Quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno de los siguientes demandantes en calidad de hermanos: Marlin Johana, Manuel Santos y María Esther Moreno Bolívar.

CUARTO: CONDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar, por concepto de daño a la salud, a favor del señor Milton Antonio Moreno Bolívar un monto de setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

QUINTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y demás normas sobre el pago de sentencias.

SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Por secretaría devuélvase el remanente de los gastos ordinarios del proceso si los hubiere.

NOVENO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación. Para el Tribunal, con las pruebas obrantes en el proceso, quedó demostrado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente acreditado que el 19 de octubre de 2009, alrededor de las 10:00 horas, el entonces soldado regular Milton Antonio Moreno Bolívar sufrió una caída aun abismo y se golpeó con un tronco de madera, cuando se encontraba realizando un desplazamiento con el pelotón, en la comunidad, de Guineíto, del municipio de medio Baudó (Chocó); se le diagnosticó una fractura en el tabique y como consecuencia de la misma quedó con una disminución de su capacidad laboral de 13%.

Ahora bien, establecido el daño padecido por la parte demandante, consideró el a quo que el mismo debe serle imputado a la parte demandada Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, toda vez que aquel constituyó la concreción de un riesgo anormal, al cual fue sometido el entonces soldado regular Milton Antonio Moreno Bolívar, por parte de la entidad pública accionada.

En efecto, para el cumplimiento de su servicio militar obligatorio, al aludido soldado le fue asignada la tarea de desplazamiento con el pelotón cerca de un barranco. Dicha actividad entrañaba un riesgo de naturaleza excepcional, el cual se materializó cuando el soldado cayó de forma accidental al abismo; se golpeó la nariz sobre un tronco de madera; se le diagnosticó fractura en el tabique y como consecuencia de la misma lesión, una pérdida de su capacidad laboral en una proporción del 13%.

En vista de lo anterior, condenó a la entidad a pagarle los perjuicios morales, daño a la salud y perjuicios materiales. Frente a estos últimos, explicó: Frente a lo anterior precisa la Sala que, mientras esté establecido el carácter cierto del daño pérdida o disminución de la capacidad laboral aunque en ese preciso momento la víctima no desarrolle una actividad económicamente productiva el joven Milton Antonio Moreno Bolívar se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, tiene derecho a que se le indemnice, a título de lucro cesante, la pérdida o aminoración de la posibilidad que tenía de ganarse la vida en una actividad lucrativa empleando el 100% de su capacidad laboral.

Tal razonamiento deriva de entender a la víctima a partir de su dignidad e integridad humanas, que no pueden verse quebrantadas a raíz del daño y que deben permanecer indemnes a pesar de él, para que pueda quedar en una posición frente a la vida y a las posibilidades que ella le ofrezca, como si el daño no hubiera ocurrido o lo más cercano a una situación tal[1].

En el caso bajo análisis se tiene acreditado que como consecuencia de las lesiones sufridas el 19 de octubre de 2009, el ex soldado Milton Antonio Moreno Bolívar quedó con una pérdida de su capacidad laboral de forma definitiva y permanente, en una proporción del 13.00%, con base en la cual, procede la Sala a liquidar tanto el lucro cesante consolidado, como el futuro.

En cuanto al período de tiempo a indemnizar, éste va desde el momento en el cual el perjuicio se evidenció, esto es, el 03 de marzo de 2010, fecha en la que el soldado Moreno Bolívar fue licenciado por tiempo de servicio militar cumplidos[2], es decir, a partir de ese día el joven Moreno Bolívar se encontraba en la posibilidad de desempeñar una actividad económicamente productiva, con el uso del 100% de sus capacidades, lo cual no ocurrió en tanto que durante su período de conscripción le sobrevino una lesión que lo dejó con su capacidad laboral aminorada; hasta el límite de la vida probable del lesionado.

Respecto del ingreso base para llevar a cabo la liquidación, se tomará el salario mínimo legal mensual vigente al momento del fallo (566,700), aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($708,375) y del resultado obtenido se extrae el 13.00% ($92,088,75) que equivale a la pérdida de la capacidad laboral sufrida por el lesionado. 4.

Los recursos de apelación La parte actora en su impugnación dio argumentos para confirmar las condenas impuestas, toda vez que la lesión y la secuelas soportada por el señor Milton Antonio Moreno Bolívar, fueron consecuencia del servicio militar obligatorio prestado y solicitó la actualización del lucro cesante, para lograr la reparación integral, establecida en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (fls. 240 a 261.

C. 2). El Ejército Nacional solicitó la revocatoria del fallo, porque, en su criterio, el Tribunal erró en la apreciación del hecho dañoso, al considerar que el demandante fue expuesto a un riesgo excepcional (fls. 262 a 269. C. 2). En cuanto a los perjuicios inmateriales reconocidos, consideró que al tratarse de lesiones leves no daban lugar a ningún tipo de indemnización. En cuanto a la condena por perjuicios materiales señaló que no debió adicionarse el 25% de prestaciones sociales, por cuanto no se demostró cuál era el salario que devengaba el demandante y porque su actividad laboral era en el campo, en oficios varios, sin estar vinculado legalmente por medio de una relación laboral, que le diera la posibilidad de recibir las prestaciones a que por ley tiene derecho quienes tienen un vínculo laboral formal. 5.

Trámite en segunda instancia Los recursos fueron concedidos el 20 de noviembre de 2012, por el Tribunal Administrativo del Chocó (fls. 290 y 291. C. 2), y admitidos el 30 de enero de 2013, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A (fl. 296. C. 2). En auto de 1º de marzo de ese mismo año, se corrió traslado para alegar y al Ministerio Público para conceptuar (fls. 298 y 299.

C. 2). Únicamente intervino la parte actora, quien reiteró los argumentos dados para la confirmación integral del fallo apelado (fls. 300 a 309. C. 2). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Chocó, toda vez que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante esta Corporación, la cuantía debería ser equivalente o superior a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en este caso, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 446 de 1998; el artículo 20 numeral 2º del CPC, modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 y, en la estimación razonada de la cuantía, se fijó la mayor en 600 smlmv, a favor del afectado (fl. 32.

C. 2). 2. El ejercicio oportuno de la acción El numeral 8º del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, reguló lo concerniente a la caducidad de las acciones. En cuanto a la acción de reparación directa dispuso: La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena o por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Destaca la Sala, por un lado que, en el caso concreto, la parte actora pretende la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de las lesiones padecidas por el ciudadano Milton Antonio Moreno Bolívar, como consecuencia de la fractura de su nariz, durante un procedimiento de registro y control, mientras prestaba su servicio militar como soldado regular del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el 19 de octubre de 2009 (fl. 13.

C. 1), y la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2010 (fl. 36. C. 1), motivo por el cual es evidente el ejercicio oportuno de la acción. Por el otro, pone de presente que, la parte actora agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, de conformidad con constancia No. 491 expedida, el 22 de noviembre de 2010, por la Procuraduría 77 Judicial I para asuntos Administrativo de Quibdó, donde asentó que el 30 de septiembre de ese año se radicó la solicitud de conciliación y la audiencia se llevó acabo el día 22 de noviembre siguiente, sin darse acuerdo alguno (fl. 18.

C. 1). 3. La legitimación en la causa Se demanda con ocasión del daño soportado por el soldado regular Milton Antonio Moreno Bolívar. Junto con este concurrieron al proceso sus padres y hermanos, quienes manifestaron tener un vínculo de consanguinidad con el afectado, hecho que acreditaron con sus registros civiles de nacimiento, a partir de los cuales se infiere que tienen un interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados, por tanto, se concluye que cuentan con legitimación en la causa por activa, como se ilustra en el siguiente cuadro: |No. |Nombre |Condición |RCN – Fl. | |1 |Milton Antonio Moreno Bolívar |Afectado |7 | |2 |Marelvi Bolívar López |Mamá | | |3 |Manuel Francisco Moreno Mosquera |Padre | | |4 |María Esther Moreno Bolívar |Hermanos |5 | |5 |Marlyn Johana Moreno Bolívar | |3 | |6 |Manuel Santo Moreno Bolívar | |4 | Finalmente, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se comprueba que el daño invocado en la demanda proviene de acciones que se imputan a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por lo que tal entidad tiene legitimación para actuar en este proceso y se encuentra representada por la autoridad competente. 4.

Alcance de la apelación La Sala debe precisar que como ambas partes apelaron podrá resolver el asunto puesto a su consideración sin restricción alguna. 5. Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable a conscriptos En tratándose de eventos como el que mediante esta providencia se resuelve, marco en el cual se le atribuye al Estado el daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación del mismo puede ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Para llegar a dicha conclusión, la Sala ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policía voluntarios o profesionales. En el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay vínculo de carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.

Así en providencia del 14 de marzo de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, reiteró:[3] Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección[4], se ha manifestado de la siguiente forma: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad.

Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas[5]; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: …demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.

No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada[6].[7] En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados o auxiliares de policía conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio y al disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos en el desarrollo de tal relación, razón por la cual resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) el rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.[8] En ese sentido, se ha afirmado que, en relación con las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una especial relevancia, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en los títulos de imputación antes mencionados.

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, criterio aplicable a los auxiliares bachilleres en conscripción, esta Sección, en providencia del 15 de octubre del 2008[9], sostuvo: …se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

(…) No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles -por acción u omisión- a la administración pública.

Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño. Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica en relación con los daños ocasionados a soldados regulares, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública[10].

Problema Jurídico La Sala deberá determinar si las lesiones sufridas por Milton Antonio Moreno Bolívar, como consecuencia de la fractura de su nariz, durante un procedimiento de registro y control, mientras prestaba su servicio militar como soldado regular del Ejército Nacional, constituyen un daño antijurídico imputable a la entidad demandada. 6.1.

El daño El daño alegado en el presente caso corresponde a la pérdida de capacidad laboral dictaminada a Milton Antonio Moreno Bolívar, como consecuencia de la lesión que sufrió mientras prestaba su servicio militar obligatorio. Se tiene establecido el daño con las pruebas aportadas. El conscripto Moreno Bolívar durante su servicio militar obligatorio, como soldado regular del Ejército Nacional, 19 de octubre de 2009, durante un procedimiento de registro y control, en el sector de la comunidad Guneíto, jurisdicción del medio Baudó, al llegar a un cerro alto se resbaló y al caer a un abismo, de aproximadamente diez metros de profundidad, se agarró de un tronco grueso de madera que lo detuvo, golpeó este y sufrió fractura en la nariz.

Dicha lesión, inicialmente fue atendida en el dispensario del Batallón de Ingeniero No 15 General Julio Londoño Londoño, en la ciudad de Quibdó; al mes fue valorado por el Hospital Militar de Medellín y; finalmente, operado (septoplastia funcional), el 11 de agosto de 2010, en la Clínica Urabá S.A., remitido por la Dirección de Sanidad Militar, a pesar de que el joven Moreno Bolívar había sido desacuartelado, como soldado regular, por cumplimiento del tiempo del servicio militar obligatorio (fls. 89 a 102; 104 a 106; 130 y 131.

C. 1). Finalmente, dicha lesión le dejó como secuela al ciudadano Milton Antonio Moreno Bolívar una pérdida de capacidad laboral del 13%, como dictaminó la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (fls. 203 a 206. C. 1). De esta manera, para la Sala el daño por el cual se demandó está debidamente demostrado, motivo por lo que, se procederá analizar la imputación del mismo a la Nación – Ejército Nacional. 6.2.

La imputación Se tiene acreditado que el joven Milton Antonio Moreno Bolívar prestó su servicio militar obligatorio, de conformidad con el acta de desacuartalamiento de un personal de soldados regulares, integrantes del Batallón de Ingenieros No. 15 General Julio Londoño, por cumplimiento del tiempo del servicio militar obligatorio, entre ellos el accionante (casilla 11), en el que se dejó la anotación de no apto por leishmaniosis y fractura del tabique (fls. 104 – 106.

C. 1). El daño alegado y su relación con el servicio se demostraron en el proceso con el original del informe administrativo por lesiones,[11] del 25 de octubre de 2009, suscrito por el teniente coronel Juan Carlos Pérez Ramírez, Comandante del Batallón de Ingenieros No. 15 General Julio Londoño, en el cual se definió que la fractura del tabique sufrida por el joven Milton Antonio Moreno Bolívar fue en «el servicio por causa y razón del mismo, es decir, en enfermedad profesional o accidente de trabajo» (fl. 13.

C. 1). Pues bien, para la Sala, en vista de las pruebas revisadas y con fundamento en lo explicado en el numeral quinto de estas consideraciones, contrario a lo afirmado por el a quo, respecto al régimen de imputación, en el presente caso, es el de la responsabilidad del Estado por daño especial. Como lo explicó el Ejército Nacional al intervenir en este proceso, la actividad desplegada por el soldado regular, como realizar un desplazamiento en la montaña durante un operativo de registro y control, es activada inherente al servicio, por tal motivo, para la Sala no se puede considerar que el señor Milton Antonio Moreno Bolívar, fue expuesto a un riesgo anormal o excepcional frente a la actividad que le correspondía adelantar durante su servicio militar.

Pero, ello no lleva a la exoneración de la entidad estatal, dado que se produjo un rompimiento frente a la cargas pública que aquél debió soportar cuando el Estado, en beneficio de la comunidad en general, le impuso el deber de prestar el servicio militar obligatorio, lo que le dejó como secuela una pérdida de su capacidad laboral del 13%, como dictaminó la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (fls. 203 a 206.

C. 1). En vista de lo anterior, para la Sala en el presente caso se configuró un daño especial, pues ante la imposición parte del Estado del servicio militar obligatorio al joven Milton Antonio Moreno Bolívar, en razón y con ocasión del servicio, como lo catalogó la propia institución, aquel durante un desplazamiento operacional, resbaló y se fracturó su tabique, que como secuela le produjo pérdida de su capacidad laboral, rompiéndose de esta manera la igualdad frente a las cargas públicas.

No es de recibo el argumento planteado por el Ejército Nacional al indicar que las lesiones soportas corresponde a un riesgo propio del servicio y se trató de un caso fortuito o fuerza mayor, por lo tanto resulta inadmisible derivar responsabilidad que comprometa al Estado. Como se ha explicado en el presente caso, se configuró un daño especial en cabeza de quien durante el servicio militar obligatorio sufrió una lesión con ocasión y en razón del servicio, que debe ser compensado por el Estado, para lograr restablecer de alguna manera el rompimiento ante las cargas públicas soportadas por el ciudadano Milton Antonio Moreno Bolívar.

Perjuicios 7.1. Perjuicios morales En cuanto a los perjuicios morales, para la Sala resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones cuando se produce los accidentes o lesiones que soporta un ser querido de forma violenta o inesperada; asimismo, la tasación de tal perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y de sus secuelas, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique.

Los padecimientos soportados (desolación, depresión, zozobra, miedo) por el señor Milton Antonio Moreno Bolívar y su entorno familiar como consecuencia de la fractura, cirugía y posterior recuperación, fueron puestos de presente por las declaraciones rendidas en el trámite de instancia (fls. 155 a 186. C. 1). Pero los montos reconocidos se deberán ajustar a la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2014,[12] donde fijó los parámetros a tener en cuenta dependiendo de la intensidad de la lesión soportada, sin que en el presente caso existen elemento de juicio para superarlos y revisado el fallo del Tribunal Administrativo del Chocó, tampoco dio razones para superar estos.

Daño a la salud Ahora bien, frente a este aspecto hay que tener presente que el daño a la salud, por una lesión física, sustituyen lo que antes se denominada perjuicios a la vida de relación y también compensa, otros como, los sicológicos derivados de dicha situación, así en la providencia de unificación, se clarificó que aspectos cubre el daño a la salud, frente a lo cual, en la consideración 2.8.3, explicó: Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial[13].

En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica[14]. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

(…) Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal[15]”[16] Pero la indemnización reconocida por este concepto se deberá ajustar de acuerdo a los parámetros fijados por la sentencia de unificación que se ha traída a colación, de acuerdo al siguiente cuadro: |GRAVEDAD DE LA LESIÓN |Víctima | |Igual o superior al 50% |100 SMMLV | |Igual o superior al 40% e inferior al |80 SMMLV | |50% | | |Igual o superior al 30% e inferior al |60 SMMLV | |40% | | |Igual o superior al 20% e inferior al |40 SMMLV | |30% | | |Igual o superior al 10% e inferior al |20 SMMLV | |20% | | |Igual o superior al 1% e inferior al |10 SMMLV | |10% | | Con fundamento en lo anterior, la Subsección reconocerá por daño a la salud al señor Milton Antonio Moreno Bolívar el monto de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7.3.

Lucro cesante Finalmente, en cuanto al reconocimiento de los perjuicios materiales, correspondiente al lucro cesante, le asiste razón al Ejército Nacional al cuestionar que el Tribunal Administrativo del Chocó aumento el salario mínimo en un 25% por concepto de prestacionales sociales, en el presente caso, en el proceso no se demostró que previo al ingreso al servicio militar el joven Milton Antonio Moreno Bolívar tuviera un vínculo laboral formal; por el contrario, en el interrogatorio de parte rendido por aquél durante la primera instancia (fls. 155 a 158.

C. 1), sostuvo que algunos fines de semana labora el día en un supermercado y en ocasiones ayudaba a su papá en oficio varios en el campo. En vista de lo anterior y con fundamento en la jurisprudencia de esta Sección,[17] al no acreditar la calidad de trabajador dependiente, la Sala modificará el reconocimiento de los perjuicios materiales, para lo cual volverá hacer su liquidación a la fecha de la sentencia de primera instancia sin el incremento del 25% por prestaciones sociales y su resultado se traerá a valor presente.

Fecha de sentencia de primera instancia: Junio 14 de 2012 (fls. 215 a 236. C. 2). Fecha de desacuartelamiento: Marzo 3 de 2010 (fls. 106 a 106. C. 1). Salario mínimo para ese año $566.700.[18] Pérdida del capacidad laboral 13% (fls. 203 a 206. C. 1). Ra = $566.700 x 13%. Ra = $73.671. Cálculo de la indemnización debida, consolidada o histórica S = Ra (1 + i)n - 1 i Para aplicar se tiene: |S |Suma a obtener. | |Ra |Renta actualizadas, es decir, $73.671. | |i |Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867. | |n |Número de meses transcurridos desde el momento en que el | | |perjuicio se hizo evidente, 3 de marzo de 2010, hasta la | | |sentencia de primera instancia, 14 de junio de 2012, es decir = | | |27,4 meses. | |1 |Es una constante. | S = $73.671 (1 + 0,004867)27,4 - 1 0,004867 S = $2’153.774.

S = $73.671 x (1 + 0,004867)692,6 - 1 0,004867 (1+ 0,004867)692,6 S = $14’612.480 De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro cesante, para el señor Milton Antonio Moreno Bolívar, es el siguiente: |Debida |Futura |Total | |$2’153.774 |$14’612.480 |$16.766.254 | En anterior valor es el que se debió reconocer a la fecha de la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, motivo por el cual, en esta instancia de actualizará el total allí reconocidos aplicando la siguiente fórmula: RA = RH x IPC Final IPC Inicial IPC[20] Inicial = Fecha de sentencia de primera instancia (junio de 2012) = 77,72.

IPC Final = El último certificado a la fecha de esta sentencia (julio de 2019) = 102,94. |Total lucro cesante | |Actualizado | |RH = $16.766.254 | |RA = $16.766.254 x (102,94 / | |77,72) | |RA = $22.206.873 | 8. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 14 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: Declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones y secuelas que adquirió el señor Milton Antonio Moreno Bolívar, durante su servicio militar obligatorio, de acuerdo a lo indicado en esa providencia.

Perjuicios Materiales - lucro cesante: A favor del señor Milton Antonio Moreno Bolívar la suma de veintidós millones doscientos seis mil ochocientos setenta y tres pesos ($22.206.873).

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

SEXTO: Expedir al apoderado de la parte actora que ha venido actuando las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del CPC.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] «Sentencias en ese sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 17 de 2000, exp. 12123, C.P. Alier Hernández; sentencia de noviembre 22 de 2001, exp. 13121, C.P. Ricardo Hoyos y sentencia de marzo 8 de 2007, exp. 15739, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; entre otras». [2] «Ibídem». [3] Reparación directa con radicado No. 20001-23-31-000-2011-00457-01 (48635. [4] «Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez». [5] «En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”». [6] «Original de la cita: “Expediente 11.401”». [7] Cursiva del original. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008.

Exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero, reiterada por la Subsección A, a través de sentencia del 14 de mayo de 2014, exp. 33.679, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [9] Idem. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero. [11] «De acuerdo al informe elevado por el señor SV. CASTELLANOS TORREZ ELKIN GIOVANNY comandante del cuarto pelotón de la compañía delta, hechos ocurridos el día 19 de octubre de 2009 en el sector de la comunidad guineíto municipio medio Baudó, siendo aproximadamente las 10:00 horas, se encontraba el soldado regular, MORENO BOLIVAR (sic) MILTON ANTONIO, realizando un desplazamiento con el pelotón al llegar a un barranco se resbalo (sic) al caer al abismo se golpeo (sic) la nariz con un troco (sic) de madera, al levantarlo se le observaba una cortada en el medio de las cejas, posteriormente fue evacuado a la cuidad de Quibdó donde le brindaron asistencia médica, según diagnostico medico el golpe le causo fractura en el tabique». [12] Reparación directa No. 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31.172); accionantes: Gonzalo Cuellar Penagos y otros;

M.P. Olga Melida Valle de De La Hoz. [13] «Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991». [14] «“Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob.

Cit. Pág. 57». [15] «“Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10». [16] «Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rads. 19031 y 38222, MP.

Enrique Gil Botero». [17] Entre otras se pueden consultar de esta Subsección las siguientes sentencias: Junio 14 de 2019; reparación directa No. 25000-23-26-000-2011- 00089-01 (46.800); actor: Orlando Trujillo Trujillo y otros; M. P. María Adriana Marín. Agosto 3 de 2017, reparación directa No. 25000-23-26-000- 2011-00994-01 (51.017); actor: Gelver Caamaño Hernández y otros;

M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [18] El salario mínimo para el año 2012 se estableció con el Decreto No. 4919 de diciembre 26 de 2011. Diario Oficial No. 48.294. [19] Fl. 7. C. 1. Registro civil de nacimiento. [20] Último certificado por el DANE en la serie de empalme. https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc/ipc-informacion-tecnica#indices- y-ponderaciones