25000-23-26-000-2011-00575-02 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2011-00575-02Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-09-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Jairo Rojas Correa Y Otros·Demandado: Nación – Ministerio De Defensa - Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: [E]n lo que concierne a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado, cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. […] En materia de privación injusta, se ha sostenido que cuando la actuación del procesado relacionada con los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento sea gravemente culposa o dolosa, los daños que hubiera sufrido, derivados de la restricción de su libertad, son imputables a la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado por el juez penal. […] [L]a culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro de la investigación penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban su captura y el adelantamiento de la respectiva actuación.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial. Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación la privación. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión.TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIALa Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política. […] [E]l juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD[L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera importante como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias. Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular la medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible. La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas.RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEn conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO[L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada. […] Establecida la existencia del daño en los términos antes anotados es necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a las demandadas […].CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADAl tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN / FACTOR DE COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICOLa representación de la Nación en los procesos en los que es citada como parte está determinada por el factor orgánico y no por el material o por la naturaleza de la conducta demandada, de ahí que por mandato legal, la Nación deberá estar representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación […].ESTRUCTURA DEL ESTADO / NACIÓN / PERSONA JURÍDICA[C]omo advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas manifestaciones del poder público -funciones públicas- y dentro de tales personas se encuentra la Nación que “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”. Así lo previó de vieja data el ordenamiento jurídico colombiano al reconocer que la Nación es una persona jurídica a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público y de los entes autónomos.REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓNLa persona jurídica “Nación” está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado -fiscalizadora y electoral entre otras-, tal y como lo establece el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.PERSONA JURÍDICA / NACIÓN[H]a de decirse que existe absoluta claridad en cuanto a que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio y que, de conformidad con la ley, su representación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda. […] [S]e tiene que la representación de la Nación radica en el ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada y la Fuerza Aérea, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA [E]n lo que concierne a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado, cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. […] En materia de privación injusta, se ha sostenido que cuando la actuación del procesado relacionada con los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento sea gravemente culposa o dolosa, los daños que hubiera sufrido, derivados de la restricción de su libertad, son imputables a la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado por el juez penal. […] [L]a culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro de la investigación penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban su captura y el adelantamiento de la respectiva actuación. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 67 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación la privación. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política. […] [E]l juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD [L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera importante como un principio.

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular la medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada. […] Establecida la existencia del daño en los términos antes anotados es necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a las demandadas […].

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN / FACTOR DE COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICO La representación de la Nación en los procesos en los que es citada como parte está determinada por el factor orgánico y no por el material o por la naturaleza de la conducta demandada, de ahí que por mandato legal, la Nación deberá estar representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación […].

ESTRUCTURA DEL ESTADO / NACIÓN / PERSONA JURÍDICA [C]omo advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas manifestaciones del poder público -funciones públicas- y dentro de tales personas se encuentra la Nación que “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”.

Así lo previó de vieja data el ordenamiento jurídico colombiano al reconocer que la Nación es una persona jurídica a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público y de los entes autónomos. FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 80 REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN La persona jurídica “Nación” está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado -fiscalizadora y electoral entre otras-, tal y como lo establece el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 149 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 49 PERSONA JURÍDICA / NACIÓN [H]a de decirse que existe absoluta claridad en cuanto a que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio y que, de conformidad con la ley, su representación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda. […] [S]e tiene que la representación de la Nación radica en el ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada y la Fuerza Aérea, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00575-02(54627) Actor: JAIRO ROJAS CORREA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD –culpa exclusiva de la víctima.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El soldado Jairo Rojas Correa fue investigado por el delito de hurto agravado y calificado, el cual se habría producido por la sustracción de varios uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas del depósito del Batallón de Infantería 38 Miguel Antonio Caro.

Su vinculación al proceso penal se produjo porque fue señalado como la persona a la que se le entregaban los uniformes y, además, por estar en posesión de 15 cartuchos calibre 9 mm que no le estaban asignados. Concluida la acusación, el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá D.C. absolvió al sindicado por no haber cometido el tipo penal imputado, pero dejó claro que con su conducta estaba incurso en otro delito, el cual podría ser el de receptación. II.

A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 13 de junio de 2011 (fls. 10 - 23 c. 1), los señores Jairo Rojas Correa, Rubí Pabón Parrado, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas Cristell Mayueth y Michelle Daytiana Rojas Pabón; Marco Aurelio Rojas Correa, María Bricelda de Rojas, Wilson Fernando Rojas, Luis Mauricio, Rubiela y Marcos Arnulfo Rojas Correa, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 - 9 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional-, por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los nombrados entre el 2 diciembre de 2004 y el 1° de abril de 2005; así como entre el 16 de julio y el 2 de noviembre de 2007, con ocasión de una investigación penal adelantada en su contra por el delito hurto calificado y agravado.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera.- Declarar que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es administrativamente y contractualmente[1] (sic) responsable de los perjuicios materiales morales y a la vida de relación causados a los demandantes Jairo Rojas Correa, Rubí Pabón Parrado, Cristell Mayueth Rojas Pabón, Michelle Daytiana Rojas Pabón, Marco Aurelio Rojas Correa, María Bricelda Correa de Rojas, Wilson Fernando Rojas, Luis Mauricio Rojas Correa, Rubiela Rojas Correa, Marcos Arnulfo Rojas Correa por la injusta privación de la libertad e injusta vinculación a un proceso penal por el delito de hurto calificado y agravado de Jairo Rojas Correa, ya que con el material probatorio allegado al procesos no se puedo (sic) encontrar prueba alguna que militara en su contra y en consecuencia por demostrar que el sindicado señor Jairo Rojas Correa no había cometido los delitos que se le imputaron, como resultado resolvió archivar en forma definitiva las diligencias y cancelar las solicitudes de órdenes de captura vigentes.

Resaltando que con ocasión de dicha investigación penal el sindicado hoy actor, estuvo privado de la libertad en el centro de reclusión PM13 de Bogotá entre el 02 de diciembre de 2004 al 01 de abril de 2005, y del 16 de julio de 2007 hasta el 02 de noviembre de 2007 y vinculado al proceso penal entre el 25 de noviembre de 2004 y el 23 de junio de 2009, fecha en la cual se dicta sentencia absolutoria definitiva.

Segunda: Declarar que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable, de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación causados a los demandantes Jairo Rojas Correa, Rubí Pabón Parrado, Cristell Mayueth Rojas Pabón, Michelle Daytiana Rojas Pabón, Marco Aurelio Rojas Correa, María Bricelda Correa de Rojas, Wilson Fernando Rojas, Luis Mauricio Rojas Correa, Rubiela Rojas Correa, Marcos Arnulfo Rojas Correa a consecuencia de la injusta privación de la libertad y vinculación al proceso penal de Jairo Rojas Correa, hechos que sometieron a los actores al escarnio público, dado que el señor Jairo Rojas Correa, fue mostrado, como un delincuente, siendo totalmente inocente de los hechos delictivos que injustamente le imputó el Ejército Nacional, como quedó demostrado al confirmarse la sentencia absolutoria del Juzgado 17 Penal Municipal, que demostró que el injustamente sindicado, no cometió el hecho por el que se le investigó y privó de la libertad.

Tercera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar a los demandantes a título de reparación o indemnización por los perjuicios morales, el equivalente en salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así: Para Jairo Rojas Correa ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, por haber sido sometido injustamente a la vinculación a un proceso penal por un delito que no cometió durante cincuenta y cuatro (54) meses y veintiocho (28) días, siendo injustamente privado del derecho a la libertad.

Para Rubí Pabón Parrado, esposa, Cristell Mayueth y Michelle Daytiana Rojas Pabón, hijas, Marco Aurelio Rojas Correa, padre, María Bricelda Correa de Rojas, madre, Wilson Fernando Rojas, hermano, Luís Mauricio Rojas Correa, hermano, Rubiela Rojas Correa, hermana, Marcos Arnulfo rojas correa, hermano, personas todas que conforman el grupo familiar de mi representado, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno en razón [de] que se vieron y aún se ven perjudicados, sufriendo un intenso dolor moral.

Cuarta: Que se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a reconocer y a pagar a favor de cada uno de los demandantes a título de reparación o indemnización por los daños a la vida de relación, (según sentencia del 19 de julio de 2000, M.P.: Alier Hernández Enríquez, expediente 11.824), causados como consecuencia del hecho antijurídico, equivalentes en salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así Para el perjudicado Jairo Rojas Correa, la cantidad de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de directo perjudicado.

Para los demandantes: Rubí Pabón Parrado, esposa, Marco Aurelio Rojas Correa, padre, María Bricelda Correa de Rojas, madre, Wilson Fernando Rojas, hermano, Luis Mauricio Rojas Correa, hermano, Rubiela Rojas Correa, hermana, Marcos Arnulfo Rojas Correa, hermano, la cantidad de cien (100) salarios mínimos mensuales para cada uno. Quinta: Que se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a reconocer y a pagar el monto indemnizatorio correspondientes (sic) a los daños materiales causados a los actores representados en daño emergente y lucro cesante, que se detallarán en el acápite en el que se consignara la estimación razonada de la cuantía. Pretensión sexta: Ordenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, que dé cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, indexada y con intereses moratorios a partir de su ejecutoria, según lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Pretensión séptima: Condenar en costas a la parte demandada y las agencias en derecho.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 25 de noviembre de 2004, después de efectuar operaciones de inteligencia, fueron encontrados en la cómoda del soldado David Saganome Castro alrededor de 13 uniformes camuflados de uso privativo de las fuerzas armadas y este, al verse descubierto, manifestó que con anterioridad había hurtado 50 más de aquellos los cuales había vendido al soldado Jairo Rojas Correa.

El Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar abrió la investigación y ordenó la detención de los soldados David Saganome Castro y Jairo Rojas Correa por el delito de hurto calificado y agravado. Luego de habérseles escuchado en indagatoria se ordenó mantenerlos privados de la libertad en la Décimo Tercera Brigada del Ejército Nacional con sede en Bogotá. El 27 de junio de 2007, la Fiscalía 24 Penal Militar profirió resolución de acusación, pero, posteriormente, se envió el proceso a la justicia ordinaria, la que decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenó la libertad del señor Jairo Rojas Correa.

El 14 de julio de 2004, la Fiscalía 87 Local profirió resolución de acusación en contra del señor Jairo Rojas Correa y, posteriormente, el Juzgado 17 Penal Municipal lo absolvió, al estimar que con el material probatorio allegado al expediente no era posible establecer la responsabilidad del sindicado, en tanto que las declaraciones emitidas en el mismo no permitían corroborar los dichos del soldado David Saganome Castro.

La parte demandante atribuyó a la demandada la responsabilidad por la privación injusta a la que se vio sometido el señor Rojas Correa a título de falla en el servicio de la administración de justicia, por cuanto se le inició y privó de su libertad en un proceso que carecía de asidero fáctico y jurídico. 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida[2] mediante providencia de 27 de octubre de 2011 (fol. 31 c. 1), que se notificó en debida forma a la entidad demandada[3] y al Ministerio Público (fol. vto. 31 c. 1).

La Nación-Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante. Como razones de su defensa, manifestó que no era el llamado a responder en este proceso, por cuanto actuó dentro del marco de las competencias asignadas en el ordenamiento jurídico y con base en los elementos de prueba recaudados.

Agregó que existían los indicios graves de responsabilidad en contra del señor Rojas Correa, los cuales hacían necesaria la imposición de la medida para asegurar su comparecencia al proceso penal, por lo que aquella constituía una carga que debía soportar. Además, adujo que, de existir responsabilidad, esta debía imputársele a la Fiscalía General de la Nación, ya que tenía patrimonio y autonomía administrativa independiente (fls. 34 - 43 c. 1).

Mediante providencia de 10 de mayo de 2012, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas[4] y, en auto 24 de febrero de 2015, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 52 – 53, 81 c. 1). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 26 de marzo de 2015 (fls. 83 - 98 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, el a quo concluyó, con sustento en el material probatorio obrante en el expediente, que el señor Rojas Correa debía soportar la privación a la que se vio sometido por la imposición de la medida de aseguramiento, por cuanto existía el indicio grave de responsabilidad solicitado en el artículo 522 de la Ley 522 de 1999[5] y, además, aquel sí había cometido los hechos que le fueron imputados, en tanto que en el fallo absolutorio se concluyó que no le era atribuible el delito de hurto calificado y agravado imputado sino “otro hecho punible”, ya que “el procesado sí cometió un deshonesto proceder, pero no el de hurto, pues se le acusa y se le encontró en poder material de intendencia, circunstancia por la que se encuentra incurso en otro tipo de delito” (fls. 83 - 98 c. ppal). 4.- El recurso de apelación De manera oportuna[6], la parte demandante expresó su discrepancia con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado.

Manifestó que el señor Rojas Correa no había cometido los hechos que se le imputaron en el proceso, por lo que, por aquellos, no podía endilgársele “comportamiento alguno a título de dolo o culpa”. Agregó que la medida de aseguramiento a él impuesta fue injusta e innecesaria, en la medida en que se carecía de los “dos” indicios graves de responsabilidad para imponerla, de ahí que estuviera acreditada la falla en el servicio (fls. 102 – 106 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el a quo a través de auto de 19 de mayo de 2015 y admitido por esta Corporación el 23 de julio de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 3 de septiembre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 108, 112 – 113, 115 c. ppal).

La parte actora reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación, pero hizo énfasis en que la absolución del sindicado obedeció a que la conducta desplegada no se ajustaba a la descripción del tipo penal y, de conformidad la jurisprudencia en materia de privación injusta, no se encontraba en el deber jurídico de soportar la retención (fls. 116 – 123 c. ppal).

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 26 de marzo de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[7]. 3.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el expediente reposa la providencia proferida el 23 de junio de 2009 (fls. 46-58 c. 2), por medio de la cual el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá D.C. absolvió al señor Jairo Rojas Correa, respecto de la cual no obra constancia de ejecutoria en el expediente. Por lo anterior, mediante providencia de 31 de enero de 2019, se decretó una prueba de oficio tendiente a que se allegara la certificación de su firmeza (fls. 125 c. ppal).

Después de reiterados intentos por recaudar la prueba[9], la Coordinadora del Archivo Central informó lo siguiente: [L]e comunico que con la información aportada se realizaron laborales administrativas de búsqueda en la bodega de Fontibón que custodia los procesos de la jurisdicción penal Ley 600, donde el encargado de la mentada bodega remite certificación BDF-0109 del 24 de mayo de 2019 donde informa la no ubicación del proceso, del cual remito en un (1) folio, sin embargo remite copia del libro radicador del Juzgado 17 Penal Municipal en dos (2) folios donde se encontró el registro del proceso 2008-296 (…) (fol. 138 c. ppal).

De la lectura de las piezas documentales allegadas junto con el escrito al que se acaba de aludir, se puede advertir que el proceso penal en el que se absolvió al señor Jairo Rojas Correa efectivamente se encontraba archivado, pero materialmente fue imposible encontrarlo. De hecho, obra un sello de “archivado definitivamente” con fecha de 29 de julio de 2009, el cual reposa en un libro de registro del almacén (fls. 140-141 c. ppal).

Por lo anterior, la Sala considera que, a falta de otro material probatorio y a la imposibilidad del recaudo de la prueba decretada de oficio, resulta suficiente con los documentos referidos previamente para entender que la sentencia del Juzgado 17 Penal Municipal quedó ejecutoriada. Así mismo, se considera congruente que, para determinar el inicio del cómputo del término de caducidad, se tenga en cuenta el término de ejecutoria de la providencia punitiva, de conformidad con el art. 187 de la Ley 600 de 2000 –norma aplicable al proceso penal-[10].

Bajo ese contexto, como la sentencia absolutoria adquirió firmeza el 26 de junio de 2009 y la demanda se presentó el 13 de junio de 2011 (fol. vto. 23 c. 1), se concluye que se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello[11]. 4.- La legitimación en la causa Al proceso concurrieron los señores Jairo Rojas Correa y las menores Cristell Mayueth y Michelle Daytiana Rojas Pabón, quienes acreditaron ser la víctima de la privación de la libertad e hijos del afectado directo, según consta en sus respectivos registros civiles de nacimiento aportados al expediente, de donde se infiere que se encuentran legitimados en la causa por activa (fls. 70 - 71 c. 2).

En relación con los señores Marco Aurelio Rojas Correa, María Bricelda de Rojas; Wilson Fernando Rojas, Luis Mauricio, Rubiela y Marcos Arnulfo Rojas Correa, de quienes se dijo que eran padres y hermanos del señor Jairo Rojas Correa, obran en el expediente copia de sus respectivos registros civiles y documentos de identidad (fls. 62 - 69, 72 - 75 c. 2); no obstante, a pesar de la coincidencia en el apellido de las mencionadas personas con la víctima directa, lo cierto es que no se acompañó copia del registro civil de esta última, por lo que resulta imposible corroborar la relación de parentesco.

Por lo anterior, la Sala considera que no está acreditada su legitimación en la causa por activa y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Conviene aclarar que en la demanda se mencionó que, en sus anexos, se allegaría la copia del registro civil del señor Jairo Rojas Correa (fol. 22 c. ppal); no obstante, revisado en su totalidad el expediente, se advierte que aquel no se incorporó. Además, no se advierte faltante alguno en la foliatura del proceso que pueda dar a entender que aquel se extravió. En relación con la señora Rubí Pabón Parrado, de quien se afirmó era la compañera permanente del señor Jairo Rojas Correa, la Sala encuentra que no está acreditada su legitimación en la causa por activa, por cuanto, al proceso, para probar tal condición, se aportó una declaración extrajuicio (fol. 60 c. 2), la cual, vale aclarar, carece de eficacia probatoria, en tanto que no se ha practicado con la comparecencia de la contraparte y/o no se ha surtido la ratificación dentro del proceso contencioso administrativo, tal como ocurre en el sub lite[12].

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra del Ejército Nacional, entidad que siempre manifestó que era la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder, puesto que contaba con capacidad para acudir de manera autónoma e independiente en los diferentes asuntos litigiosos adelantados en su contra.

Sobre el particular, la Sala estima necesario precisar que, si bien en el libelo introductorio se señaló como parte demandada a la “Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional”, cuando quien estuvo implicado en los acontecimientos por los cuales se demandó, según se consignó en el acápite de hechos de la demanda, fue la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, resulta claro que se determinó correctamente el centro de imputación en cabeza de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, puesto que dicho organismo representan a una misma y única persona jurídica: la Nación[13].

No obstante que la Rama Ejecutiva - Ministerio de Defensa Nacional es parte del poder público de la misma persona jurídica Nación, es claro que cuando ésta resulta vinculada a un proceso como parte demandada, debe comparecer representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad que expidió el acto o produjo el hecho, que en este caso es el Ministro de Defensa, teniendo en cuenta que el hecho causante del daño antijurídico por el cual se reclama fue ocasionado por miembros de la Fuerza Pública, la que orgánicamente se ubica dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional.

La representación de la Nación en los procesos en los que es citada como parte está determinada por el factor orgánico y no por el material o por la naturaleza de la conducta demandada, de ahí que por mandato legal, la Nación deberá estar representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación; al respecto prescribe el Código Contencioso Administrativo: Artículo 149.

Modificado. Ley 446 de 1998, art. 49. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho (…). Desde esta perspectiva se advierte que en el sub judice se cumplió a cabalidad con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, en cuanto los actores dirigieron la demanda contra la Nación, representada por el Ministerio de Defensa Nacional, el cual tiene vocación jurídica para obrar como parte demandada en este tipo de procesos.

En efecto, como advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas manifestaciones del poder público -funciones públicas- y dentro de tales personas se encuentra la Nación que “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”[14].

Así lo previó de vieja data el ordenamiento jurídico colombiano al reconocer que la Nación es una persona jurídica a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público y de los entes autónomos[15]. La persona jurídica “Nación” está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado -fiscalizadora y electoral entre otras-, tal y como lo establece el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998[16].

En este punto, ha de decirse que existe absoluta claridad en cuanto a que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio y que, de conformidad con la ley, su representación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda.

Por lo anterior, se tiene que la representación de la Nación radica en el ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada y la Fuerza Aérea, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación[17].

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones No. 06162 de 1993 y 10729 de 1997[18], el Ministerio de Defensa, en ejercicio de las facultades de delegación previstas en el artículo 21 del entonces vigente Decreto Ley 1050 de 1968[19] y del artículo 29 del Decreto 2304 que modificó el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, delegó la facultad para notificarse de las demandas formuladas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Pública en los Comandantes del Ejército y de la Policía Nacional, así, cuando la Nación interviene en un proceso judicial por un asunto relacionado con la defensa nacional lo debe hacer a través del Ministro de la Defensa o sus delegados en cada una de las instituciones que integran la Fuerza Pública, quienes actúan en nombre de la Nación - Ministerio de Defensa y no de la fuerza a la que pertenezcan.

De conformidad con lo anterior se tiene que el Ministerio de Defensa se encuentra legitimado para actuar en la presente acción, por lo que, una vez efectuado el estudio de fondo del asunto, se concretará si el aludido daño antijurídico se encuentra acreditado y, de estarlo, se establecerá al presupuesto de qué entidad se hará el cargo de la indemnización concedida. 5.- La responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento artículo 90 de la Constitución Política 5.1.

La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación la privación[20]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado[21]. 5.2. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia[22]: Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil[23], la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello[24]. 5.3.

Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 072/18[25], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[26].

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[27].

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996[28].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, en lo que tiene que ver con la unificación de la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[29]. 5.4. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículo 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos sino tienen como punto de partida la libertad[30].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general[31]. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera importante como un principio[32].

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[34]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[35].

Sin embargo, señala que en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C- 037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[36].

Frente a este punto prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[37].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[38], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[39].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[40][41].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[42].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[43].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 5.5. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[44].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[45].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absoluciones consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[46].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[47]. En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para que la Nación- Ministerio de Defensa Nacional deba responder patrimonialmente por la privación de la libertad padecida por el señor Jairo Rojas Correa, ordenada dentro de la investigación que cursó ante la Fiscalía 24 Penal Militar y, posteriormente, en la Fiscal 87 Local de Bogotá, por el delito de hurto agravado y calificado y que culminó con su absolución. 7.- El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada. En el caso concreto, el daño alegado por el demandante es la afectación a su libertad durante el tiempo que estuvo privado de esta, en el marco de la investigación penal que se adelantó en su contra como presunto coautor del delito de hurto agrava y calificado, por el cual fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario.

La Sala considera que no hay duda sobre la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Jairo Rojas Correa fue procesado penalmente y, por ende, privado de su libertad, tal como consta en los documentos que ordenan recluirlo en establecimiento carcelario y el fallo absolutorio; no obstante, no se tiene certeza de los períodos en los que se produjo la retención, máxime si se tiene en cuenta que estuvo detenido por orden tanto de la justicia penal militar como de la ordinaria.

Al proceso concurrieron, igualmente, las menores Cristell Mayueth y Michelle Daytiana Rojas Pabón, quienes acreditaron ser hijas del señor Jairo Rojas Correa, según consta en sus respectivos registros civiles de nacimiento aportados al expediente –respectivamente-, por lo que se infiere que padecieron un daño como consecuencia de la privación de la libertad de este último (fls. 70 - 71 c. 2). 8.- La imputación Establecida la existencia del daño en los términos antes anotados es necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a las demandadas, por lo que, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos: Previo a iniciar con el relato de los hechos probados, debe dejarse claro que por el deficiente material probatorio que obra en el plenario, la Sala no tiene certeza de las fechas en las que el señor Jairo Rojas Correa estuvo privado de la libertad, ni se sabe exactamente la causa y el momento en el que el proceso que había iniciado en la justicia penal militar fue enviado a la ordinaria.

Por esta razón, los hechos que se narrarán a continuación hacen referencia únicamente a los documentos que fueron allegados al expediente. El 26 de noviembre de 2004, el Juez 89 de Instrucción Penal Militar ordenó la retención de los soldados Jairo Rojas Correa y David Castro Saganomen con el fin de escucharlos en diligencia de indagatoria por la posible comisión del delito de hurto de material de intendencia, el cual habría sido cometido entre el “21 y el 25” de ese mismo mes y año (fol. 3 c. 2).

El 2 de diciembre de ese mismo año, el Juez 89 de Instrucción Penal Militar libró boleta de encarcelamiento en contra del soldado Jairo Rojas Correa, toda vez que había decretado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva[48] (fol. 4 c. 2). El 4 de abril de 2005, el Director del Centro Carcelario Militar de Bogotá D.C. otorgó boleta de libertad al soldado Jairo Rojas Correa, porque, en auto de ese mismo día[49], el Juez 89 de Instrucción Penal Militar le había otorgado la libertad provisional.

Ese mismo día, el sindicado firmó el acta de buen trato (fls.5, 6 c. 2). El 22 de marzo siguiente, el Segundo Comandante del Batallón de Infantería 38 Miguel Antonio Caro le presentó el informe de baja al soldado Jairo Rojas Correa (fol. 7 c. 2). El 16 de julio de 2007, el Fiscal 24 Penal Militar solicitó “mantener retenido hasta nueva orden” al señor Jairo Rojas Correa (fol. 8 c. 2).

Mediante escrito de 7 de noviembre de 2007, el Jefe de Personal del Batallón de Policía Militar 13 certificó que el señor Jairo Rojas Correa estuvo detenido en el Batallón de Policía Militar 13, por el delito de hurto calificado y agravado desde el 16 de julio hasta el 19 de octubre de 2007 (fol. 10 c. 2). El 31 de octubre de 2007, el Juzgado 17 Penal Municipal le otorgó boleta de libertad al señor Jairo Rojas Correa (fol. 11 c. 2).

El 27 de junio de ese mismo año, la Fiscalía 24 Penal Militar calificó el mérito del sumario y acusó por el delito de hurto calificado y agravado al soldado Jairo Rojas Correa (fls. 14 – 44 c. 2). Después de realizar una valoración de las pruebas que integraban el sumario, concluyó que el soldado Jairo Rojas Correa había actuado como coautor del delito de hurto agravado y calificado, dado que era quien le “compraba” los uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas al soldado David Saganomen Castro, quien, a su vez, los sustraía del depósito de las instalaciones del Batallón de Infantería 38 Miguel Antonio Caro.

Además, el acusado fue encontrado en posesión de material de intendencia que no se le había asignado, esto era, 15 cartuchos calibre 9mm. El 23 de junio de 2009, el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá D.C. absolvió al señor Jairo Rojas Correa del delito de hurto agravado y calificado, y ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que se le investigara por el posible delito de receptación (fls. 46 – 58 c. ppal).

En esa sentencia el juzgador realizó una valoración de los medios de prueba obrantes en el expediente penal para concluir que no había plena certeza de que el señor Jairo Rojas Correa hubiera participado en la conducta penal, porque “la persona que ejecutó el hurto fue David Raúl Saganomen, quien en últimas se acogió a sentencia anticipada”.

También aseguró que éste último, en su indagatoria, señaló al hoy demandante como quien le compraba los uniformes hurtados. Por lo anterior, el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá D.C. consideró que la conducta del señor Jairo Rojas Correa no coincidía con el tipo acusado, ya que, materialmente, no había hurtado el material de intendencia, toda vez que “[D]entro de las circunstancias descritas investigadas, pieza probatoria, testimonio que conduzca a concretar que la conducta de Jairo Rojas Correa, coincida o se adecúe a las características dispuestas por el legislador y descritas en el tipo penal del hurto” (fol. 55 c. ppal).

Además, el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá D.C. manifestó que el ente investigador había cometido un yerro al calificar como hurto la conducta desplegada por el señor Jairo Rojas Correa, puesto que no se contaba con suficientes elementos de juicio para “adquirir la certeza de que el dolo del acusado fue la [de] apoderarse de los uniformes”.

De todos modos, hizo énfasis en que los indicios y acusaciones del soldado David Raúl Saganomen no eran suficientes para llevar a una condena por ese delito. No obstante, para el juez penal no había duda de que el señor Jairo Rojas Correa, si bien no cometió el delito de hurto, lo cierto es que “sí cometió un deshonesto proceder”, porque fue encontrado con material de intendencia, esto era, 15 cartuchos calibre 9 mm.

De ahí que aquel se encontrara “incurso en otro tipo penal” –posiblemente la receptación-. Por esta razón, ordenó compulsar copias para que fuera investigado por esta conducta. Así se expresó en el fallo: Se reitera, con el material probatorio allegado al proceso no se puede establecer responsabilidad alguna en cabeza del hoy procesado…, pues las declaraciones emitidas a lo largo del instructivo no nos permiten corroborar los dichos expuestos por el señor Saganomen Castro, quien fuera el autor y responsable de la conducta endilgada.

No cabe duda que el procesado sí cometió un deshonesto proceder, pero no el de hurto, pues se le acusa y se le encontró en poder de material de intendencia, circunstancia por la cual se encuentra incurso en otro tipo penal, el cual este Despacho no ahondará, pero sí señalará que se encuentra suficiente material probatorio para que el señor Jairo Rojas Correa sea investigado por dicho proceder (fls. 56-57 c. 2).

En suma, la Sala observa que el señor Jairo Rojas Correa fue procesado penalmente y, como consecuencia de ello, privado de su libertad; no obstante, en el expediente no obra prueba de las fechas exactas en las que se produjo su retención, pero se encuentra claro que el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá D.C. lo absolvió del delito de hurto calificado y agravado porque su conducta no encuadraba en ese tipo, sino en el posible punible de receptación. Ahora bien, en lo que concierne a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado, cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

De conformidad con el material probatorio sometido al estudio de la Sala, se procede a analizar si dadas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento constitutivo de culpa exclusiva de la víctima, que pueda dar lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado. En materia de privación injusta, se ha sostenido que cuando la actuación del procesado relacionada con los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento sea gravemente culposa o dolosa, los daños que hubiera sufrido, derivados de la restricción de su libertad, son imputables a la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado por el juez penal.

La jurisprudencia de esta Corporación[50] ha definido los parámetros que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado. En materia de responsabilidad del Estado por el daño de los agentes judiciales, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- establece que el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley.

Para identificar los conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia[51] ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil[52], de los cuales se extrae que el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

La Corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima obliga a que se examine si el proceder –activo u omisivo– de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño. De ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. Puntualmente, esta Sección sostuvo[53]: ‘Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (…) ‘Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. ‘De igual forma, se ha dicho: … para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total.

Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal (…)[54]’. En asuntos como el analizado, se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se establece que el afectado con la medida de aseguramiento actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas ilícitas que dieron lugar a la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de la privación de la libertad, sin importar que con posterioridad sea exonerado de responsabilidad.

En asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro de la investigación penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban su captura y el adelantamiento de la respectiva actuación. En ese entendido, a pesar de que se decretó la absolución penal a favor del hoy demandante, no cabe duda de que su conducta dio lugar a que fuera capturado, lo cual, desde luego, no implica una calificación de las decisiones adoptadas en el proceso penal, en orden a determinar si fueron acertadas o no. De las circunstancias que rodean el presente caso, se observa que el señor Jairo Rojas Correa fue capturado porque i) fue señalado por el soldado David Saganomen Castro como la persona a la que le entregaba los uniformes que sustraía del depósito del Batallón de Infantería 38 Miguel Antonio Caro y, además, ii) fue encontrado en posesión de material de intendencia, esto era, 15 cartuchos calibre 9mm.

Dichas situaciones si bien se pudieron establecer que ocurrieron, lo cierto es que no se concluyó que el señor Jairo Rojas Correa hubiera cometido el delito de hurto, lo cual ameritó la aplicación de su absolución; no obstante, para el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá D.C. sí había actuado de manera reprochable, pero su conducta se enmarcaba en otro delito, esto era, el posible delito de receptación. En efecto, del contenido de las providencias proferidas en la investigación penal seguida en contra del señor Jairo Rojas Correa se puede establecer que sí existió un hecho típico, pero no el que había sido imputado por el ente investigador.

De todos modos, en el proceso se estableció que fue encontrado en posesión de material de intendencia que no le había sido asignado, lo cual aunado al señalamiento realizado por el soldado David Saganomen Castro habría incidido en la privación de su libertad. En esas condiciones, estima la Sala que el hoy demandante motivó su vinculación a la investigación que se adelantaba en cumplimiento del deber constitucional atribuido a la Fiscalía General de la Nación[55], en el sentido de investigar las conductas que pudieran constituirse en delito, en punto a esclarecer su posible responsabilidad penal, toda vez que los hechos, en ese momento, daban para establecer que incurrió en la conducta investigada y, bajo ese escenario, en el proceso penal debía establecerse la realidad de lo ocurrido para resolver sobre su situación particular.

Además, resulta claro que existían indicios graves de responsabilidad en contra del señor Jairo Rojas Correa por el delito de hurto agravado, por lo que, en efecto, debía imponérsele medida de aseguramiento hasta tanto se surtiera la investigación penal, ya que, en ese momento, daba lugar a entender que el delito existió y que él era un posible coautor del punible[56].

Así las cosas, dadas las circunstancias fácticas y jurídicas descritas, es claro que el comportamiento del señor Jairo Rojas Correa fue la causa determinante para ser vinculado en la investigación penal por el delito de homicidio y para imponerle la restricción de la libertad que debió soportar. En cualquier caso, de conformidad con lo probado, es claro que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, la investigación se surtió de conformidad con la ley y el señor Jairo Rojas Correa estaba en el deber de soportarla.

Por lo anterior, forzoso resulta concluir que el proceder de la víctima en el presente caso determinó que este deba asumir la privación de la libertad de la que fue sujeto, por lo que, con fundamento en los argumentos expuestos, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad. Lo anterior, ameritaría confirmar el fallo impugnado, pero como se advirtió la falta de legitimación de varios de los demandantes, resulta necesario modificar el fallo para incluir lo pertinente. 9.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 26 de marzo de 2015, en el proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto de los señores Rubí Pabón Parrado, Marco Aurelio Rojas Correa, María Bricelda de Rojas; Wilson Fernando Rojas, Luis Mauricio, Rubiela y Marcos Arnulfo Rojas Correa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] En la corrección de la demanda se aclaró que no se demandaba una responsabilidad contractual (fol. 28 c. ppal). [2] Mediante providencia de 11 de agosto de 2011, la demanda fue inadmitida, para efectos de que se corrigieran algunos yerros en las pretensiones.

Oportunamente fue corregida por la parte actora. (fls. 26 - 27, 28 c. ppal). [3] Notificación personal efectuada a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional obrante a folio 33 del cuaderno nro. 1. [4] En esta providencia algunos testimonios solicitados en la demanda fueron denegados, por lo que la parte actora interpuso recurso de apelación, pero, mediante auto de 26 de noviembre de 2014, se confirmó el auto de primera instancia (fls. 45 – 50 c. 3). [5] Artículo 522.

Medidas de aseguramiento y requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. [6] El recurso fue presentado y sustentado el 21 de abril de 2015, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 27 de ese mismo mes y año. [7] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [9] La secretaría envió varias solicitudes al Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá con el fin de que se remitiera la constancia de ejecutoria del fallo en mención, en las siguientes fechas: 12 de febrero, 11 de abril, 14 de mayo, 10 de julio de 2019 (fls. 126, 130, 134, 137 c. ppal). [10] De conformidad con el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 –norma aplicable al proceso penal-, “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes (…)”. [11] El requisito de procedibilidad fue debidamente allegado al proceso (fls. 1 – 2 c. 2). [12] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 17.995, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [13] En este sentido puede consultarse la sentencia de 3 de octubre de 2007, Expediente: 15.985, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [14] IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique, Estudios de derecho constitucional y administrativo, Ed. Legis, Bogotá, segunda edición, 2007, p. 222. [15] Artículo 80 de la Ley 153 de 1887 [16] En este sentido puede consultarse, entre otras providencias, la sentencia de 18 de junio de 2008, Expediente: 70001-23-31-000-2003-00618- 01(AP), Consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [17] En este sentido se pronunció la Sección en Sentencia de 28 de enero de 2009, Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00107-01(23678), Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [18] Resoluciones vigentes antes y después de la fecha de notificación de la demanda, respectivamente. [19] Decreto derogado expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [21] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [23] “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. [24] Consideración que resulta congruente con la parte resolutiva del mismo fallo:

PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto. [25] Corte Constitucional, sentencia SU-072/18 de 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [26] Ibídem.

Acápite 117 y 118. [27] Ibídem, Acápites 119 y 120. [28] Ibídem, Acápite 121. [29] Ibídem, Acápite 124. [30] Ibídem, Acápites 67 a 69. [31] Ibídem. Acápites 69 y 70. [32] Artículos 4° del Decreto Ley 2700 de 1991, 3° de la Ley 600 de 2000 y 2° de la Ley 906 de 2004. [33] Ibídem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [34] Ibídem. Acápite 71.

Sentencia C-106 de 1994. [35] Ibídem. Acápite 101. [36] Ibídem. Acápite 102. [37] Ibídem. Acápite 102. [38] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 906 de 2004. [39] Ibídem. Acápite 103. [40] Ibídem. Acápite 104. [41] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento… [42] Ibídem.

Acápite 104. [43] Ibídem. Acápite 104. [44] Ibídem. Acápite 105. [45] Ibídem. Acápite 105. [46] Ibídem. Acápite 106. [47] Ibídem. Acápite 106. [48] La providencia que decretó la medida de aseguramiento no obra en el expediente. [49] Este auto no obra en este proceso. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10) de noviembre del 2017).

C.P: Marta Nubia Velásquez Rico (E). [51] En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por la sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón. [52] Artículo 63.

Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. [53] Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente No. 38438. C.P: Hernán Andrade Rincón. [54] Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; expediente No. 15784. [55] El texto original del artículo 250 de la Constitución Política, antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 006 de 2011 señalaba: “Corresponde a la Fiscalía: General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”. [56] En efecto el profesor Jairo Parra Quijano sostiene que “existe indicio grave cuando entre el hecho demostrado (indicio) y el hecho a probar, exista una relación lógica inmediata” y continuó aclarando que “La relación debe ser lógica, es decir, surgir de la realidad y no de la imaginación, ni de la arbitrariedad”.

Manual de Derecho Probatorio. Décima quinta edición. Págs. 674 – 675. Editorial Librería Profesional.