13001-23-31-000-2009-00121-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2009-00121-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-08-28

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Margarita Susana García Meléndez Y Otros·Demandado: Nación – Rama Judicial

De qué trata

Síntesis: [P]ara concluir que, en efecto, hubo un daño consistente en la pérdida de oportunidad, la Sala deberá constatar si la prescripción de la acción penal le es atribuible a la Administración de Justicia. […] En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha interpretado que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos. Por su parte, el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar la garantía del debido proceso proscribe las dilaciones injustificadas en los trámites tanto administrativos como judiciales y en el artículo 228 ibídem estableció los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial, al disponer que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMOLa naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones. Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un “daño autónomo”, y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal. Recientemente, esta Subsección se pronunció sobre el tema, y entendió esta figura como un daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados, que deben repararse.CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD[L]a pérdida de oportunidad con esta comprensión, no puede ser cualquiera, debe ser susceptible de advertirse como seria. La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, toda vez que debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés; se trata entonces de un interés particularizado en cabeza de ese individuo, en la medida en que, la ventaja no se predica de colectivos o grupos de individuos, sino del sujeto específico que vio disminuida su posición de superioridad frente a los demás. Por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real.REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD[L]a Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual. […] Para la existencia del daño, como se explicó, debe acreditarse entonces: 1) la aleatoriedad del resultado; 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3) que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima.ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD[L]a pérdida de oportunidad comprendida como daño, tiene dos componentes: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, seria y relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo.PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDADEn casos de prescripción de la acción penal, resulta ser un criterio plausible el momento en el cual se decreta, para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida. Ello ya que la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios, no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación previa o instrucción, a si fue declarada en etapa de juzgamiento -para aquellos casos adelantados bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000- y de forma similar, si la prescripción fue decretada en etapa de indagación e investigación, o después de la formulación de imputación, de la audiencia de formulación de acusación, de la instalación de la audiencia preparatoria o de la audiencia de juicio oral -en el evento en que el proceso penal se hubiera tramitado bajo la Ley 906 de 2004-. Lo que quiere decir que la superación de etapas de un proceso penal, por su lógica propia, eleva la probabilidad de obtener ventaja.”CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONALEn relación con la oportunidad para el ejercicio de la acción, se advierte que, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha, consagraba: “[l]a de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación […]. En el caso concreto, se tiene acreditado que la providencia por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal dentro de la investigación adelantada en contra de la señora […], por el delito de lesiones personales dolosas, fue la proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia […]. Por tanto, el cómputo de la caducidad comenzó a correr a partir del día hábil siguiente en que aquella quedó ejecutoriada […].RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO[C]abe señalar que las pruebas documentales que hubieren sido aportadas en copias simples serán valoradas libremente por la Sala, aunque no cumplan con las exigencias del artículo 254 del C.P.C.; al respecto, conviene recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado , en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, cambió su posición en cuanto a la valoración de las copias simples, para entender procedente su estimación siempre y cuando no se hubieran tachado de falsas a lo largo del proceso en el que se pretendan hacer valer. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los documentos allegados al expediente en copia simple al proceso, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25022.CARGA DE LA PRUEBA[E]sta Subsección estima conveniente aclarar que, mediante este pronunciamiento, en modo alguno se está desconociendo o rectificando la posición de la Sección Tercera de la Corporación en relación con la obligación de las partes de acreditar la carga probatoria de sus pretensiones, que en virtud del artículo 177 del C.P.C. le es imperativo, sólo que en este caso, de manera excepcional y dada sus particularidades concretas, según se señaló, hacían ineludible una flexibilidad de las cargas probatorias.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que, como la pérdida de oportunidad constituye un daño, que, en este caso, deviene de la imposibilidad de la señora […] de acceder a los perjuicios reclamados en el curso de un proceso penal, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Esta técnica surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, ya que, como ha sido mencionado en el análisis del daño, la pérdida de oportunidad viene aparejada de la incertidumbre de que la actora haya obtenido la indemnización de los perjuicios reclamados, evento condicionado al éxito de la condena penal. Así lo ha hecho ya la Corporación con el fin de evitar condenas en abstracto en casos de indemnización de la pérdida de la oportunidad. […] En casos similares al presente, en los que se ha decretado la prescripción de la acción penal en sede de apelación de la sentencia condenatoria de primera instancia, la Sección Tercera ha condenado a las entidades demandadas por el daño consistente en la pérdida de oportunidad, por el 75% de la suma reconocida a la parte civil en ese fallo penal. En otras oportunidades, ante la declaratoria de la prescripción de la acción penal mientras se tramitaba el recurso de casación, luego de que las sentencias proferidas por los despachos judiciales de primera y segunda instancia fueron de carácter condenatorio -es decir, en una instancia más avanzada que aquellos en los que se condenó a la entidad demandada por el 75 %-, se ordenó el pago del 60 % respecto de la indemnización integral reconocida en esos fallos y del 90 % de la cuantía fijada por el juez penal. No obstante lo anterior, en esta oportunidad, la Subsección se permite rectificar parcialmente dicha postura, en el sentido de señalar que, en los casos de imposibilidad de obtener una indemnización de perjuicios debido a la prescripción del proceso penal, para efectos de establecer con criterios de equidad el porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada, por regla general, debe acudirse a los diferentes medios de prueba que obran en el proceso , los cuales, a más de considerar la etapa o estadio del proceso penal a partir del cual tuvo lugar la prescripción de la acción penal; de otro lado, también deben tener en cuenta como criterio objetivo la existencia o no de medidas cautelares que se hayan solicitado o practicado en el interior de la acción civil que curso proceso penal […].ARBITRIO JUDICIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / REPARACIÓN DEL DAÑO CIVIL[L]e es posible a la Sala colegir, en aplicación de su arbitrio judicial y de la equidad a la que puede acudir, que la expectativa que tenía la señora García Meléndez de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial orbitaba alrededor de un 20 %. Ello atiende también al hecho de que si bien en oportunidades anteriores pudo haberse reconocido un porcentaje mayor, en ellos no se había considerado probatoriamente que, para el establecimiento del porcentaje debía considerarse la existencia de solicitud o practica de medidas cautelares de tipo patrimonial, dentro del proceso penal en el cual se siguió la acción civil. Ahora bien, una vez efectuado lo anterior, y con miras a aplicar dicho porcentaje de probabilidad a la cifra de dinero que habría recibido la demandante de haberse realizado su oportunidad de ser resarcida en el procedimiento penal, se entrarán a revisar los perjuicios a los que habría tenido derecho, análisis que se hará de conformidad con las reglas de tasación y liquidación de perjuicios establecidos por esta Corporación, pues pese que se entiende a que la oportunidad pérdida fue la de obtener una reparación en la jurisdicción ordinaria, con fundamento en el principio de igualdad y garantías judiciales, se determinará la indemnización de esta manera, por tratarse de un proceso de reparación directa. […] En síntesis, por concepto de perjuicios inmateriales, derivado de la pérdida de oportunidad de no obtener la reparación civil dentro del proceso penal, la señora […] será titular de 8.2 smlmv.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALESEn relación con los perjuicios morales, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, se estableció que para efectos de su estimación y liquidación en caso de lesiones, se deberá verificar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la cual determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO MORAL / INCAPACIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD[E]n lo que tiene que ver con los perjuicios morales derivados de la incapacidad total pero temporal, por 15 días, tal y como arriba quedó dicho […], esta Sala considera que, no obstante la Sentencia de Unificación citada no brinda ningún referente para reparar esta clase de perjuicio, sin embargo, es evidente que los 15 días de incapacidad hospitalaria, generaron un daño moral, el cual debe ser reparado, por lo que esta Sala acudirá a la equidad. De acuerdo con el perjuicio acreditado, la Sala reconoce 1 smlmv. A dicho monto se aplicará el porcentaje del 20% establecido, anteriormente, para calcular la oportunidad perdida de obtener este perjuicio de no haberse decretado la prescripción de la acción penal, lo cual da como resultado el equivalente a 0.2 smlmv.COMPULSA DE COPIAS / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA[L]a Sala no puede pasar por alto que el personal del Juzgado Penal donde cursó el litigio del cual se pretende analizar los presuntos daños antijurídicos irrogados, así como de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar, con desconocimiento de su deber de colaboración para con la administración de justicia y de los deberes propios del cargo, en varias de sus respuestas se limitaron en señalar que el expediente estaba perdido.ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS[L]a Sala destaca que, con arreglo a lo señalado en el artículo 171 del C.C.A. (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998), el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. […] [E]sta Corporación de antaño ha entendido que la norma en examen contiene un concepto jurídico indeterminado que concede al Juez de lo Contencioso Administrativo una facultad discrecional para decidir si se abre paso a esa imposición sobre la base del análisis de la conducta asumida por las partes en litigio. Así lo ha compartido también la jurisprudencia de la Corte Constitucional al precisar que, si bien el artículo 55 de la Ley 446 no concede al operador judicial una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, la discreción que puede ejercerse sobre la misma debe atender a una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, ponderación que, a su turno, debe verificar si ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, cuando hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o cuando se interponen recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal. Al respecto, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 71 del C.P.C. (aplicable en virtud del artículo 267 del CCA), son deberes de las partes y sus apoderados, entre otros: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. (…) 6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. Asimismo, el numeral 4 del artículo 74 del C.P.C. señala que hay temeridad o mala fe, entre otras hipótesis, cuando se obstruya la práctica de pruebas.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL [P]ara concluir que, en efecto, hubo un daño consistente en la pérdida de oportunidad, la Sala deberá constatar si la prescripción de la acción penal le es atribuible a la Administración de Justicia. […] En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha interpretado que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos.

Por su parte, el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar la garantía del debido proceso proscribe las dilaciones injustificadas en los trámites tanto administrativos como judiciales y en el artículo 228 ibídem estableció los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial, al disponer que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMO La naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones. Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un “daño autónomo”, y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal.

Recientemente, esta Subsección se pronunció sobre el tema, y entendió esta figura como un daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados, que deben repararse. CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD [L]a pérdida de oportunidad con esta comprensión, no puede ser cualquiera, debe ser susceptible de advertirse como seria.

La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, toda vez que debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés; se trata entonces de un interés particularizado en cabeza de ese individuo, en la medida en que, la ventaja no se predica de colectivos o grupos de individuos, sino del sujeto específico que vio disminuida su posición de superioridad frente a los demás. Por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real.

REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD [L]a Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual. […] Para la existencia del daño, como se explicó, debe acreditarse entonces: 1) la aleatoriedad del resultado; 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3) que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima.

ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD [L]a pérdida de oportunidad comprendida como daño, tiene dos componentes: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, seria y relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD En casos de prescripción de la acción penal, resulta ser un criterio plausible el momento en el cual se decreta, para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida. Ello ya que la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios, no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación previa o instrucción, a si fue declarada en etapa de juzgamiento –para aquellos casos adelantados bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000– y de forma similar, si la prescripción fue decretada en etapa de indagación e investigación, o después de la formulación de imputación, de la audiencia de formulación de acusación, de la instalación de la audiencia preparatoria o de la audiencia de juicio oral –en el evento en que el proceso penal se hubiera tramitado bajo la Ley 906 de 2004–.

Lo que quiere decir que la superación de etapas de un proceso penal, por su lógica propia, eleva la probabilidad de obtener ventaja.” FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL En relación con la oportunidad para el ejercicio de la acción, se advierte que, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha, consagraba: “[l]a de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación […].

En el caso concreto, se tiene acreditado que la providencia por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal dentro de la investigación adelantada en contra de la señora […], por el delito de lesiones personales dolosas, fue la proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia […]. Por tanto, el cómputo de la caducidad comenzó a correr a partir del día hábil siguiente en que aquella quedó ejecutoriada […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO [C]abe señalar que las pruebas documentales que hubieren sido aportadas en copias simples serán valoradas libremente por la Sala, aunque no cumplan con las exigencias del artículo 254 del C.P.C.; al respecto, conviene recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, cambió su posición en cuanto a la valoración de las copias simples, para entender procedente su estimación siempre y cuando no se hubieran tachado de falsas a lo largo del proceso en el que se pretendan hacer valer.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los documentos allegados al expediente en copia simple al proceso, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25022. CARGA DE LA PRUEBA [E]sta Subsección estima conveniente aclarar que, mediante este pronunciamiento, en modo alguno se está desconociendo o rectificando la posición de la Sección Tercera de la Corporación en relación con la obligación de las partes de acreditar la carga probatoria de sus pretensiones, que en virtud del artículo 177 del C.P.C. le es imperativo, sólo que en este caso, de manera excepcional y dada sus particularidades concretas, según se señaló, hacían ineludible una flexibilidad de las cargas probatorias.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL [L]a jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que, como la pérdida de oportunidad constituye un daño, que, en este caso, deviene de la imposibilidad de la señora […] de acceder a los perjuicios reclamados en el curso de un proceso penal, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Esta técnica surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, ya que, como ha sido mencionado en el análisis del daño, la pérdida de oportunidad viene aparejada de la incertidumbre de que la actora haya obtenido la indemnización de los perjuicios reclamados, evento condicionado al éxito de la condena penal.

Así lo ha hecho ya la Corporación con el fin de evitar condenas en abstracto en casos de indemnización de la pérdida de la oportunidad. […] En casos similares al presente, en los que se ha decretado la prescripción de la acción penal en sede de apelación de la sentencia condenatoria de primera instancia, la Sección Tercera ha condenado a las entidades demandadas por el daño consistente en la pérdida de oportunidad, por el 75% de la suma reconocida a la parte civil en ese fallo penal.

En otras oportunidades, ante la declaratoria de la prescripción de la acción penal mientras se tramitaba el recurso de casación, luego de que las sentencias proferidas por los despachos judiciales de primera y segunda instancia fueron de carácter condenatorio –es decir, en una instancia más avanzada que aquellos en los que se condenó a la entidad demandada por el 75 %–, se ordenó el pago del 60 % respecto de la indemnización integral reconocida en esos fallos y del 90 % de la cuantía fijada por el juez penal.

ARBITRIO JUDICIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / REPARACIÓN DEL DAÑO CIVIL [L]e es posible a la Sala colegir, en aplicación de su arbitrio judicial y de la equidad a la que puede acudir, que la expectativa que tenía la señora García Meléndez de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial orbitaba alrededor de un 20 %.

Ello atiende también al hecho de que si bien en oportunidades anteriores pudo haberse reconocido un porcentaje mayor, en ellos no se había considerado probatoriamente que, para el establecimiento del porcentaje debía considerarse la existencia de solicitud o practica de medidas cautelares de tipo patrimonial, dentro del proceso penal en el cual se siguió la acción civil.

Ahora bien, una vez efectuado lo anterior, y con miras a aplicar dicho porcentaje de probabilidad a la cifra de dinero que habría recibido la demandante de haberse realizado su oportunidad de ser resarcida en el procedimiento penal, se entrarán a revisar los perjuicios a los que habría tenido derecho, análisis que se hará de conformidad con las reglas de tasación y liquidación de perjuicios establecidos por esta Corporación, pues pese que se entiende a que la oportunidad pérdida fue la de obtener una reparación en la jurisdicción ordinaria, con fundamento en el principio de igualdad y garantías judiciales, se determinará la indemnización de esta manera, por tratarse de un proceso de reparación directa. […] En síntesis, por concepto de perjuicios inmateriales, derivado de la pérdida de oportunidad de no obtener la reparación civil dentro del proceso penal, la señora […] será titular de 8.2 smlmv.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES En relación con los perjuicios morales, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, se estableció que para efectos de su estimación y liquidación en caso de lesiones, se deberá verificar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la cual determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.

PERJUICIO INMATERIAL / PERJUICIO MORAL / INCAPACIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD [E]n lo que tiene que ver con los perjuicios morales derivados de la incapacidad total pero temporal, por 15 días, tal y como arriba quedó dicho […], esta Sala considera que, no obstante la Sentencia de Unificación citada no brinda ningún referente para reparar esta clase de perjuicio, sin embargo, es evidente que los 15 días de incapacidad hospitalaria, generaron un daño moral, el cual debe ser reparado, por lo que esta Sala acudirá a la equidad.

De acuerdo con el perjuicio acreditado, la Sala reconoce 1 smlmv. A dicho monto se aplicará el porcentaje del 20% establecido, anteriormente, para calcular la oportunidad perdida de obtener este perjuicio de no haberse decretado la prescripción de la acción penal, lo cual da como resultado el equivalente a 0.2 smlmv. COMPULSA DE COPIAS / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [L]a Sala no puede pasar por alto que el personal del Juzgado Penal donde cursó el litigio del cual se pretende analizar los presuntos daños antijurídicos irrogados, así como de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar, con desconocimiento de su deber de colaboración para con la administración de justicia y de los deberes propios del cargo, en varias de sus respuestas se limitaron en señalar que el expediente estaba perdido.

ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS [L]a Sala destaca que, con arreglo a lo señalado en el artículo 171 del C.C.A. (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998), el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. […] [E]sta Corporación de antaño ha entendido que la norma en examen contiene un concepto jurídico indeterminado que concede al Juez de lo Contencioso Administrativo una facultad discrecional para decidir si se abre paso a esa imposición sobre la base del análisis de la conducta asumida por las partes en litigio.

Así lo ha compartido también la jurisprudencia de la Corte Constitucional al precisar que, si bien el artículo 55 de la Ley 446 no concede al operador judicial una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, la discreción que puede ejercerse sobre la misma debe atender a una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, ponderación que, a su turno, debe verificar si ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, cuando hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o cuando se interponen recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.

Al respecto, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 71 del C.P.C. (aplicable en virtud del artículo 267 del CCA), son deberes de las partes y sus apoderados, entre otros: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. (…) 6.

Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. Asimismo, el numeral 4 del artículo 74 del C.P.C. señala que hay temeridad o mala fe, entre otras hipótesis, cuando se obstruya la práctica de pruebas. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 71 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 74 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00121-01(44829) Actor: MARGARITA SUSANA GARCÍA MELÉNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – prescripción de la acción penal y de la acción civil / LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA CAUSA – en el presente asunto no se encontró probada la legitimación material activa, en tanto que algunos de los demandantes no se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal, a más de que no fueron la víctima directa del delito / DAÑO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – imposibilidad de obtener una indemnización de perjuicios debido a la prescripción del proceso penal.

La víctima se encontraba en una situación potencialmente apta y con alta probabilidad de obtener un provecho en el proceso penal. Síntesis del caso: Dentro de un proceso penal adelantado por lesiones personales se decretó una prescripción que los demandantes atribuyeron a maniobras dilatorias de una de las partes, toleradas por la negligencia del juzgado de conocimiento.

El actor pretende una indemnización por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que le habría frustrado el propósito de obtener una reparación de los perjuicios ocasionados con el delito. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 20 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar[1], por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; y 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES: Contenido: 1.1. La demanda y trámite de primera instancia; 1.2. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia. 1.1. La demanda y trámite de primera instancia 1. Las señoras Margarita Susana García Meléndez, Judith María Meléndez Beltrán, Judith Paola García Meléndez, Diana Carolina García Meléndez, Ángela María García Meléndez y el señor Pedro Roberto García Castro, por conducto de apoderado judicial, el 25 de octubre de 2007[2], presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa[3] en contra de la Nación – Rama Judicial del Poder Público – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia, con el objeto de que se declarara responsable por los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia del “…defectuoso funcionamiento de la administración de justicia dentro de la causa 00078-65-2-1999, seguido en el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena, proceso que prescribió…”, presuntamente por “culpa grave o negligencia de los titulares del despacho judicial, haciendo imposible el resarcimiento de los perjuicios morales y materiales de la señora Margarita Susana García Meléndez en su condición de víctima dentro del proceso penal”. 2.

Como hechos que fundamentan las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis: 4. 1) El 12 de mayo de 1996, siendo aproximadamente las 8:30 a.m., la menor Margarita Susana García Meléndez sufrió una agresión en el rostro con una cuchilla de afeitar, por parte la señora María de los Ángeles Pernett Racini, en el interior de su propia residencia ubicada en el Barrio Crespo Calle 70 No. 2-23 de la ciudad de Cartagena. 5. 2) El móvil que impulsó a la señora María de los Ángeles Pernett Raccini a realizar su conducta, se asoció con una disputa pasional, que sostuvo con la señora Judith Meléndez de García, esposa del señor Pedro García Castro y madre de la menor. 6. 3) En razón de lo anterior, se denunció a la señora Pernett Racini por el delito de lesiones personales, investigación que se asignó a la Fiscalía 26 Local de la ciudad de Cartagena. 7. 4) El 19 de marzo de 1998, la Fiscalía General de la Nación acusó ante el juez competente a la señora Pernett Racini por el delito de lesiones personales, consagrado en los artículos 331, 333 y 335 del Decreto Ley 100 de 1980[5]. 8. 5) Inconforme con la decisión, la señora Pernett Racini, apeló la acusación, la cual fue confirmada el 15 de diciembre de 1999, por la Unidad de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena. 9. 6) En firme la acusación, el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena avocó conocimiento el 28 de diciembre de 1999 y, posteriormente, a través de providencia de 7 de octubre de 2004, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a la señora María de los Ángeles Pernett Raccini a la pena principal de 40 meses de prisión y multa de $12.000, por el delito de lesiones personales dolosas previamente acusado. 10. 8) En desacuerdo con la decisión, el apoderado de la señora María de los Ángeles Pernett Raccini, interpuso recurso de apelación, al considerar que había operado del fenómeno de la prescripción. 11. 9) La sentencia de segunda instancia fue confirmada el 18 de noviembre de 2004 por parte del Juzgad 5 Penal del Circuito de Cartagena y, esta última decisión fue recurrida en casación por parte de la condenada. 12. 11) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 25 de octubre de 2005, declaró prescrita la acción penal y ordenó cesar todo procedimiento.

Asimismo, declaró prescrita la acción civil ejercida en ese proceso. 13. A partir de las anteriores circunstancias, el actor adujo haber sufrido un daño por la omisión de los jueces de adoptar las medidas pertinentes para evitar que se configurara el fenómeno de la prescripción, como consecuencia de la demora del juzgado para dar inicio a la audiencia pública de juzgamiento, así como por las maniobras dilatorias de la defensa, que lograron extenderla durante 4 años y 6 meses. 14.

La demanda fue radicada en la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados del Circuito Judicial Administrativo de Cartagena[6], inadmitida mediante Auto de 14 de noviembre de 2007 proferido por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena[7]; subsanada[8] y, admitida[9] por el citado Juzgado en decisión de 16 de enero de 2008; pese a lo anterior, mediante Auto de 3 de octubre de 2008[10], ese Despacho declaró la nulidad de todo lo actuado y, ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual admitió la demanda[11] el 11 de junio de 2009, y su adición[12] el 27 de octubre de 2009[13]. 15.

El apoderado de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, al contestar la demanda[14] y su adición[15], se opuso a los hechos y pretensiones. Como razones de su defensa afirmó que no hubo falla en el servicio, ya que el proceso penal se tramitó de conformidad con la Ley y, que todas las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales se sometieron a los procedimientos establecidos en las normas aplicables.

Propuso las excepciones que denominó: “carencia del derecho que se invoca y, correlativamente, inexistencia de la obligación que se demanda”, así como “la innominada”. 16. Concluido el período probatorio[16] el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 17 de noviembre de 2011[17], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad procesal utilizada únicamente por la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial[18], reiterando lo dicho en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público no rindió concepto. 17. El 20 de abril de 2012 el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia de primera instancia[19], en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas. 18. Como argumentos de la decisión, analizó cuál debía ser el régimen aplicable en el caso objeto de estudio y, concluyó que debía estudiarse desde la óptica del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Expuso que para que la acción impetrada prosperara bajo este régimen, era menester que se probaran los siguientes elementos: 1) la falla del servicio; 2) la existencia del daño, y 3) la relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño. 19.

En relación con la configuración de la falla del servicio por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia en el caso concreto, manifestó que debía analizarse si, en efecto, la prescripción que se produjo en el interior del proceso penal tuvo lugar por una omisión o el retardo injustificado de la entidad demandada. En tal sentido, indicó que a partir de las pruebas obrantes en el proceso no se podía realizar tal análisis, pues no se aportó copia autentica de la investigación penal que adelantaron los respectivos juzgados de conocimiento.

Sostuvo, además, que ese Tribunal había producido todos los requerimientos necesarios para la recaudación de la prueba documental solicitada por la parte demandante. 20. En resumen, el a quo concluyó que no obró en el expediente copia autentica de la investigación penal y que ausente dicha prueba era imposible determinar la presunta falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 2.

Recurso de apelación y trámite en segunda instancia 21. En escrito de 30 de mayo de 2012, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia[20], el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en Auto de 8 de junio de 2011[21]. 22. Como argumento de la apelación, indicó que la parte demandante cumplió con el deber de haber realizado todas las acciones necesarias para haber aportado la copia autentica del proceso penal, no obstante, ello fue imposible ya que el expediente no apareció en el juzgado penal de conocimiento.

En tal sentido, sostuvo que el Tribunal le exigió una obligación imposible, en tanto que le fue irrealizable acceder a la prueba documental. 23. Por otro lado, manifestó el apelante, que existió una: “violación indirecta por error de derecho en la contemplación jurídica de las pruebas, por quitar valor probatorio”. 24. Como fundamento de lo anterior, alegó que no se le concedió valor probatorio a la negación indefinida que refirió con respecto al Juzgado 2 Penal Municipal.

Señaló que la prescripción originada a partir de la falta de dirección del proceso, debió haber generado, por lo menos, duda frente a la diligencia de la administración de justicia. Por último, solicitó el apelante, como prueba de segunda instancia, la copia del expediente con radicado No. 078-65-2-1999. 25. En Auto de 19 de septiembre de 2012[22] esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante y, en providencia de 6 de febrero de 2013[23], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal utilizada solamente por la parte demandante[24], quien adujó que, a partir de las reglas de la sana critica aplicable a toda clase de derecho, debió tomarse como indicio de la negligencia del Juzgado 2 Penal Municipal, el hecho de que no encontró el expediente.

Asimismo, cuestionó la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, pues en su criterio, esa Corporación Judicial sacrificó el derecho fundamental al debido proceso frente al derecho sustancial, con fundamento en una simple formalidad. La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio[25]. 2. CONSIDERACIONES: Contenido: 2.1.

Presupuestos procesales; 2.2. Planteamiento del problema jurídico; 2.3. Presupuestos probatorios: 2.3.1. Cuestión previa: “Del valor de las copias simples y de la flexibilidad probatoria que, de manera excepcional, puede desarrollar la Sala en el caso concreto”. 2.3.2. Hechos probados. 2.4. Análisis sustantivo en el caso concreto: 2.4.1.

El daño consistente en la pérdida de oportunidad; 2.4.2. Fundamento o título jurídico de imputación en el caso concreto: “Defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, así como acreditación de la relación de causalidad entre el daño causado y la conducta de la Rama Judicial; 2.5. Liquidación de perjuicios; y 2.6. Otras órdenes y Costas. 1.

Presupuestos procesales 26. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del C.C.A. [26], el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción por ser demandada la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, un organismo estatal. 27. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro de un proceso de reparación directa por hechos relacionados con la administración de justicia[27]. 28.

Resulta procedente la acción de reparación directa en el caso concreto, toda vez que, en la demanda, se pretendió la responsabilidad por los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia de la “culpa grave o negligencia de los titulares del Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena”, quienes presuntamente, generaron una “dilación injustificada” que dio lugar a la prescripción de la acción penal de la causa 00078-65-2-1999, “haciendo imposible el resarcimiento de los perjuicios morales y materiales de la señora Margarita Susana García Meléndez en su condición de víctima dentro del proceso penal”; en esa medida, el demandante identificó la causa eficiente del daño en una actuación o/y omisión por parte de la entidad demandada. 29.

En relación con la oportunidad para el ejercicio de la acción, se advierte que, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha, consagraba: “[l]a de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación […]”. 30.

En el caso concreto, se tiene acreditado que la providencia por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal dentro de la investigación adelantada en contra de la señora María de los Ángeles Pernett Raccini, por el delito de lesiones personales dolosas, fue la proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de octubre de 2005[28].

Por tanto, el cómputo de la caducidad comenzó a correr a partir del día hábil siguiente en que aquella quedó ejecutoriada[29], es decir, el 11 de noviembre de 2007[30], de modo que, al haberse presentado la demanda por los actores el 25 de octubre de 2007[31], se puede concluir que la misma es oportuna. 31. En lo que respecta a la legitimación activa en la causa, se advierte que la señora Margarita Susana García Meléndez fue quien promovió el proceso penal por el delito de lesiones personales, de ahí que se encuentre satisfecho este requisito frente a ella.

Adicionalmente, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente[32], está demostrado que esa persona –entonces menor de edad[33]– se constituyó como parte civil, en su condición de víctima, dentro del proceso penal en el cual se habría constatado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y que, en su favor, se decretó el pago de una indemnización, por lo que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectada directa del supuesto daño antijurídico alegado en la demanda. 32.

Distinto es el caso de los señores (as) Judith María Meléndez Beltrán, Pedro Roberto García Castro, Judith Paola García Meléndez, Diana Carolina García Meléndez y Ángela María García Meléndez, quienes actuaron en calidad de padres y hermanas, respectivamente, ya que no fueron víctimas del delito de lesiones personales[34] y no se constituyeron como titulares de la acción civil en el proceso penal[35], de suerte que no les asiste legitimación en la causa para acudir ante esta Jurisdicción, en este caso, como víctimas directas del daño. 33.

En relación con la legitimación pasiva en la causa, se constata que la Rama Judicial adelantó, en la etapa procesal respectiva, la causa penal que prescribió e impidió que la parte actora accediera a los perjuicios reclamados en calidad de parte civil. De modo que este requisito se encuentra satisfecho respecto de aquellas. 2. Planteamiento del problema jurídico 34.

La Sala examinará en el caso concreto si, a partir de los hechos probados, la prescripción de la acción penal proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a favor de María de los Ángeles Pernett Raccini, le causó a la parte actora –parte civil en el proceso penal referido–, la pérdida de oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese proceso. 35.

De verificarse lo anterior, la Subsección determinará si dicho daño tiene causalidad jurídica (adecuada) en las conductas activas u omisivas de la demandada y, por último, determinará si dicho daño puede ser imputado a la demandada a título de falla del servicio, es decir, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por haber omitido hacer uso de las facultades legales tendientes a mitigar la conductas dilatorias del apoderado de la defensa penal de la señora Pernett Raccini. 3.

Presupuestos probatorios. 2.3.1. Cuestión Previa: Del valor de las copias simples y de la flexibilidad probatoria que, de manera excepcional, puede desarrollar la Sala en el caso concreto. 36. En relación con los medios probatorios obrantes en el presente asunto, cabe señalar que las pruebas documentales que hubieren sido aportadas en copias simples serán valoradas libremente por la Sala, aunque no cumplan con las exigencias del artículo 254 del C.P.C.; al respecto, conviene recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[36], en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, cambió su posición en cuanto a la valoración de las copias simples, para entender procedente su estimación siempre y cuando no se hubieran tachado de falsas a lo largo del proceso en el que se pretendan hacer valer. 37.

Asimismo, se debe precisar que el expediente penal no se anexó completo al presente caso, pues a pesar de que la parte actora lo solicitó en la demanda[37], así como por derecho de petición que presentó[38], sumado a que durante el trámite de primera instancia el a quo lo requirió en varias oportunidades[39] a los jueces penales que lo tramitaron[40], no fue posible allegarlo a este proceso, ya que el Juzgado Penal de origen manifestó que estaba extraviado[41]; bajo ese contexto, la omisión y pérdida descrita le es imputable a la Rama Judicial, hecho este que habilita a esta Sala para flexibilizar la carga probatoria. 38.

En efecto, tal y como se indicó, en el presente caso está probado que, por un lado, la parte demandante en cumplimiento de sus cargas procesales –intentó acreditar la carga probatoria de sus pretensiones, que en virtud del artículo 177 del C.P.C., le era exigible[42]– y de otro lado, también lo es que, dicha labor se le dificultó o ha sido imposible, toda vez que el demandado –Rama Judicial–, no obstante contar con la prueba solicitada, pues a ella se atribuye la custodia y guarda de las expedientes judiciales conforme a las ritualidades que establecen la ley general de archivo[43] y los reglamentos internos[44] que en materia archivística se han proferido para este organismo del Estado, manifestó su extravío. 39.

Asimismo, se tiene acreditado que la Rama Judicial: 1) Durante la contestación a la demanda y su adición no las aportó, 2) En sus diferentes intervenciones sus argumentos de defensa se limitaron en negaciones indefinidas y premisas abstractas[45], 3) Aun cuando coadyuvaron la petición de prueba del expediente penal[46], durante el estadio probatorio no desplegó actuaciones de colaboración y lealtad procesal que legalmente le eran exigibles[47], como tampoco propendió por la consecución, reconstrucción y aporte de las copias integrales del expediente solicitado, pues siempre pretendió mantener el statu quo de la carga probatoria en cabeza del actor, conociendo que, ante las respuesta del Juzgado Penal de origen, era ella, quien se encontraba en mejor disponibilidad de aportarla; 4) Por último, y no por ello menos importante, la Sala no puede pasar por alto que el personal del Juzgado Penal donde cursó el litigio del cual se pretende analizar los presuntos daños antijurídicos irrogados, así como de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar, con desconocimiento de su deber de colaboración para con la administración de justicia, así como de los deberes propios del cargo[48], en varias de sus respuestas se limitó en señalar que el expediente estaba perdido, develando además la vulneración al principio de buena administración de justicia, pues según lo dicho por esa Unidad Judicial, el archivo histórico no se encuentra debidamente organizado, sino que está embalado en sacos, lugares donde no se encontró el expediente requerido. 40.

En resumen, son las razones del caso antes reseñadas, las que excepcionalmente habilitan a que la Sala realice una valoración integral y flexible de las cargas probatorias, advirtiéndose que, dicho ejercicio se realizará en doble vía, es decir, buscando siempre un justo equilibrio entre ambos extremos procesales [activo y pasivo], pues lo contrario, sería adoptar decisiones asimétricas que desnaturalizan el principio de igualdad de armas en materia probatoria, así como las garantías de contradicción y defensa propias del derecho fundamental del debido proceso. 41.

Asimismo, la Sala advierte que las conclusiones probatorias en este fallo reseñadas, aun cuando se tomen en la sentencia, no traen hechos nuevos o desconocidos por las partes, pues para ambas, es conocido tanto el sendero procesal que tuvo el litigio penal respecto del cual se endilga responsabilidad, así como los hechos ya probados en el expediente. 42.

En consecuencia, la Sala, en el caso concreto, se limitará a flexibilizar la valoración probatoria cuando la conducta de las partes [activa o pasiva], hayan imposibilitado la acreditación de un supuesto fáctico de relevancia en este proceso[49]. 43. Por último, esta Subsección estima conveniente aclarar que, mediante este pronunciamiento, en modo alguno se está desconociendo o rectificando la posición de la Sección Tercera de la Corporación en relación con la obligación de las partes de acreditar la carga probatoria de sus pretensiones, que en virtud del artículo 177 del C.P.C. le es imperativo, sólo que en este caso, de manera excepcional y dada sus particularidades concretas, según se señaló, hacían ineludible una flexibilidad de las cargas probatorias. 44.

Realizadas las anteriores advertencias, se procede a abordar el análisis de las pruebas recaudadas en el curso del proceso. 2.3.2. Hechos probados 45. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 46. 1) Los señor(es) Judith María Meléndez Beltrán y Pedro Roberto García Castro, en representación de su entonces hija menor Margarita Susana García Meléndez, radicaron[50] una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación en contra de la señora María de los Ángeles Pernett Raccini, por los delitos de lesiones personales dolosas.

Los hechos se describieron así (se trascribe): “El día 12 de mayo de 1996, aproximadamente a las 08:30 de la mañana, la señora MARIA DE LOS ÁNGELES PERNETT RACCINI, llegó a la casa ubicada en la calle 70 No. 2-23 del barrio crespo de esta ciudad, donde reside la familia GARCÍA MELENDEZ, y en medio de una discusión, utilizando un elemento cortante (cuchilla de afeitar), lesionó en el rostro a la joven MARGARITA SUSANA GARCÍA MELÉNDEZ, motivada por sucesos previos relacionados con el encuentro acaecido entre el señor PEDRO ROBERTO GARCÍA CASTRO, padre de aquella y con quien sostenía relaciones amorosas, y la esposa de éste, señora JUDITH MELÉNDEZ DE GARCÍA, en frente de la residencia de la procesada en el barrio canapote”. 47. 2) Durante el trámite de la investigación penal, la hoy demandante y víctima directa del delito de lesiones personales, se constituyó como parte civil, a fin de obtener la indemnización por los daños y perjuicios que, al parecer, padecieron[51]. 48. 3) Adelantada la correspondiente investigación a la que se le vinculó mediante indagatoria y definida la situación jurídica con medida detentiva en contra de María de los Ángeles Pernett Raccini por el delito de lesiones personales dolosas; una vez se concluyó el ciclo instructivo se decretó su cierre, procediéndose el 19 de marzo de 1999[52] a calificar el mérito probatorio del sumario por el aludido atentado a la integridad física, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 331, 333, 335 y 337 del Código Penal de 1980, toda vez que, como consecuencia de ello, la víctima sufrió una deformidad física que afecta el rostro, de carácter permanente, además de una perturbación síquica de carácter transitorio. 49. 4) Recurrida en apelación por el defensor de la sindicada, el 15 de diciembre de 1999[53], la decisión anterior recibió confirmación de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, a través de la Fiscalía Delegada No. 4. 50. 5) La etapa del juicio le correspondió al Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena.

Este despacho, avocó conocimiento el 28 de diciembre de 1999. 51. 6) A través de memoriales de 29 de agosto de 2000[54], los señores (as) Judith María Meléndez Beltrán, Pedro Roberto García Castro, y Margarita Susana García Meléndez, los primeros en calidad de padres y, la segunda de victima directa, radicaron en el Juzgado 2 Penal Municipal, solicitud de impulso procesal. 52. 7) En el período de diciembre de 2000 hasta octubre de 2004, no fue posible llevar a cabo la práctica de algunos medios de prueba, así como la Audiencia Pública programada por el Juzgado 2 Penal Municipal, como quiera que el apoderado de la sindicada, señor Oscar Prada Ferrer, no concurrió a las fechas programadas para la práctica de la citada audiencia. Con el propósito de identificar las diligencias frustradas, se destacan las siguientes fechas: 53.

(1) En Auto de 4 de diciembre de 2000, el Juzgado 2º Penal Municipal de Cartagena decretó la práctica de varios medios de prueba, entre ellas, una inspección judicial en el lugar de los hechos delictivos para el 22 de diciembre de 2000, diligencia que no pudo llevarse a cabo por ausencia de la sindicada ni su apoderado, de lo cual dejo constancia el entonces apoderado de la parte civil en memorial de 22 de diciembre de 2000[55]. 54.

(2) El 27 de marzo de 2001[56], no fue posible llevar a cabo la Audiencia Pública programada por el Juzgado 2 Penal Municipal, pues no se hizo presente el apoderado defensor de la sindicada Pernett Raccini. De lo anterior, se dejo constancia por quienes asistieron[57]. 55. (3) El 12 de julio de 2001[58], tampoco fue posible llevar a cabo la Audiencia Pública programada por el Juzgado 2 Penal Municipal, como quiera que el apoderado de la sindicada, señor Oscar Prada Ferrer, no concurrió a la citada diligencia[59]. 56.

(4) Por cuarta ocasión, el 21 de agosto de 2002 a las 2:00 p.m.[60], la audiencia pública no se pudo agotar, nuevamente, por inasistencia del defensor de la señora Pernett Raccini, quien así lo reportó la mañana de ese día, a través de llamada telefónica que realizó a ese despacho. 57. (5) El 31 de octubre de 2002[61] tampoco fue posible la realización de la audiencia pública referida, en esta oportunidad, por inasistencia del defensor de la señora Pernett Raccini, abogado OSCAR PRADA FERRER, quien se excusó frente a su no comparecencia. Tampoco se hicieron presente los otros sujetos procesales. 58.

(6) El 25 de junio de 2003[62] no fue posible la realización de la audiencia pública ante la excusa presentada por el apoderado Oscar Prada Ferrer, quien previamente informó al Fiscal Delegado, así como por vía telefónica al Juzgado 2 Penal Municipal, señalando como fundamento de su inasistencia, el fallecimiento de su madre que habría ocurrido el 17 de ese mismo mes[63].

Asimismo, se reprogramó la fecha de la diligencia para el 8 de septiembre de 2003 a las 8:30 a.m., fecha en la cual tampoco fue posible su práctica, presuntamente, por falta de un dictamen pericial que solicitó la defensa. 59. (7) En escritos de 29 y 31 de octubre de 2003[64], el apoderado de la parte civil, abogado Guillermo A. Quintero Montes, le recordó a la titular del Juzgado 2 Penal Municipal: i.-) la importancia de designar peritos para evaluar los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito cometido por la señora Pernett Raccini; ii.-) ordenará inmediatamente la fecha para continuar con la celebración de la audiencia pública; y 3) que exhortara al despacho que ante el sinnúmero de aplazamientos presentados por el apoderado de la sindicada, se sirviera designarle un defensor de oficio. 60.

(8) El 18 de junio de 2004 a las 9:20 a.m. [65], tampoco se pudo practicar la audiencia pública, pues un día antes de su realización a las 5:30 p.m., el entonces apoderado de la procesada, abogado Óscar Prada Ferrer, radicó memorial en el Juzgado 2 Penal Municipal, manifestando que: “…debido a las insuperables diferencias entre él y la señorita María de los Ángeles Pernet Raccini en punto como plantear su defensa en este asunto, lo cual me ha obligado a tomar la decisión de renunciar al poder que me confirió como en efecto lo hago, por medio de este escrito…” En virtud de lo anterior, el despacho ordenó se le comunicara a la procesada, la designación de un nuevo apoderado para su defensa técnica dentro de los 5 días siguientes al recibo del respectivo oficio.

Advirtiéndosele de igual manera, que en el evento de no hacerlo, se le nombraría un defensor de oficio, para que asumiera la defensa de sus intereses. 61. (9) El 14 de julio de 2004[66], se intentó nuevamente practicar la audiencia pública varias veces frustrada, sin embargo, en esta nueva fecha, nada más estuvo presente el personal del Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena y el Fiscal Local No. 26, Ever Alexander Albino Castro, los demás sujetos procesales[67] no se hicieron presentes.

Asimismo, el despacho señaló el día 23 de julio de 2004 a las 8:30 a.m. para retomar su práctica. 62. 8) Luego de los múltiples aplazamientos reseñados, en sentencia de primera instancia de 7 de octubre de 2004[68], el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena condenó a la señora María de los Ángeles Pernett Raccini a la pena principal de (40) meses de prisión y multa de ($12.000), por el delito de lesiones personales dolosas previamente acusado.

Asimismo, le condenó pagar a favor de la parte civil perjuicios equivalentes de 350 s.m.l.m.v., discriminados así: a) 100 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios materiales causados por el hecho punible, y b) 250 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios morales. 63. 9) Por medio de Auto de 14 de octubre de 2004, el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena resolvió la solicitud de adición y aclaración de la sentencia[69]. 64. 10) El 22 de octubre de 2004[70], el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena corrió traslado por el término de 4 días a las sujetos procesales no recurrentes, advirtiéndoseles que el mismo vencía el 27 de octubre de 2004 a las 6:00 p.m. 65. 11) En Auto de 28 de octubre de 2004[71], el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena concedió en el efecto suspensivo ante los Juzgados Penales del Circuito de Cartagena, el recurso de apelación presentada por el apoderado de la procesada.

Para dicho trámite, remitió al superior el expediente contentivo de 9 cuadernos. 66. 12) Apelada la decisión anterior, el 18 de noviembre de 2004[72], el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cartagena resolvió confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia antes citada. 67. 13) Contra el fallo de segundo grado, el defensor de la sentenciada interpuso recurso extraordinario de casación, en la modalidad discrecional.

Concedida la impugnación y surtidos los traslados de ley en la instancia, el proceso llegó a la Corte el 25 de mayo de 2005. 68. 14) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 25 de octubre de 2005[73], declaró prescrita la acción penal y de la acción civil, ordenando cesar todo tipo de procedimiento. Como fundamento de su decisión, señaló que en este asunto la acusación quedó ejecutoriada en la fecha en que se resolvió en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra dicho proveído, esto es, el 15 de diciembre de 1999, no quedaba entonces alternativa distinta a la de declarar la prescripción de la acción penal, toda vez que dicho fenómeno se consolidó desde el 19 de diciembre de 2004, fecha en que se cumplieron 5 años después de ejecutoriado el pliego acusatorio. 69. 15) Ante los permanentes atrasos y reprogramaciones judiciales, el señor Pedro Roberto García Castro, padre de la víctima del delito de lesiones personales, radicó solicitud de vigilancia administrativa y queja ante el Consejo Superior de la Judicatura.

Así, por ejemplo, en escrito de 28 de mayo de 2004[74], informó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, la necesidad de que se desarrollara un control administrativo al Juzgado 2 Penal Municipal, con ocasión a la dilación permanente de aquel y la proximidad del término de prescripción de la acción penal, sin embargo, esta última actuación culminó en Resolución No. 39 de 14 de julio de 2004[75], disponiéndose dar por terminada la vigilancia administrativa aperturada, y así se le comunicó al peticionario en oficio C203-MSA0321/04 de 15 de julio de 2004[76], no obstante el señor GARCÍA CASTRO en escrito de 14 de julio de ese mismo año[77], le ponía de presente nuevas actuaciones de presunta dilación, que para nada se tuvieron en cuenta por la citada autoridad. 70. 16) En escrito de 1 de julio de 2003[78], el señor García Castro presentó denuncia disciplinaria formal contra el abogado Oscar Prada Ferrer, entonces defensor de la señora María de los Ángeles Pernett Raccini.

En esa actuación, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Rad. 377 de 2003, en providencia de 8 de agosto de 2005[79], es decir, 2 años y un mes después de haber avocado el conocimiento[80], resolvió inhibirse de iniciar investigación disciplinaria contra el citado profesional del derecho, señalando que, si bien es cierto de “las 16 fechas señaladas entre el 9 de enero de 2001 y el 30 de enero de 2004 para realizar diligencias de audiencia pública, el abogado faltó a 5 y, solo en 2 no se encuentra justificación y son las que fueron programadas para de mayo y 12 de julio de 2001, pues en las otras, según la citada autoridad disciplinaria, se explican las razones de su no concurrencia”[81]. 71. 17) Luego de sendos requerimientos al Hospital de Bocagrande S.A. “en liquidación”, la citada institución de salud, en oficio de 22 de octubre de 2010[82], remitió con destino a este proceso, constancia de 23 de octubre de ese mismo año[83], suscrita por el médico especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva, Pedro Camacho López, donde certificó que el 12 de julio de 1996 atendió en el servicio de urgencia de ese centro hospitalario a la joven Margarita Susana García Meléndez, por presentar herida facial deformante de 15 cm de longitud.

Asimismo, señaló que los honorarios del citado profesional de la salud correspondieron a la suma de $1.200.000 4. Análisis sustantivo 72. A partir de lo probado dentro del proceso, la Sala procederá a examinar sí, dentro del presente caso, se encuentra demostrada la existencia de un daño por la conducta (activa o pasiva) de la Rama Judicial, este último, un ejercicio que se desarrollará a partir de los elementos que se han construido por la Jurisprudencia Administrativa en casos de pérdida de oportunidad (2.4.1.); posteriormente, se determinará sí dicho daño es imputable a la Rama Judicial bajo el título subjetivo de falla en el servicio, es decir, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por haber omitido hacer uso de las facultades legales tendientes a mitigar la conductas dilatorias del apoderado de la defensa penal de la señora Pernett Raccini; finalmente, se comprobará si la conducta de aquella tiene relación de causalidad jurídica con el daño presuntamente irrogado (2.4.2.) 1.

El daño consistente en la pérdida de oportunidad 73. La naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones. Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un “daño autónomo”[84], y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal[85]. 74.

Recientemente, esta Subsección[86] se pronunció sobre el tema, y entendió esta figura como un daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados, que deben repararse. 75. En efecto, la pérdida de oportunidad con esta comprensión, no puede ser cualquiera, debe ser susceptible de advertirse como seria.

La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, toda vez que debe tratarse de una posición de ventaja[87] reservada para el titular del interés; se trata entonces de un interés particularizado en cabeza de ese individuo, en la medida en que, la ventaja no se predica de colectivos o grupos de individuos, sino del sujeto específico que vio disminuida su posición de superioridad frente a los demás. Por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real. 76.

Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual. 77.

Por lo anterior, la pérdida de oportunidad comprendida como daño, tiene dos componentes[88]: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, seria y relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo. 78.

En casos de prescripción de la acción penal, resulta ser un criterio plausible el momento en el cual se decreta, para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida. Ello ya que la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios, no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación previa o instrucción, a si fue declarada en etapa de juzgamiento –para aquellos casos adelantados bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000– y de forma similar, si la prescripción fue decretada en etapa de indagación e investigación, o después de la formulación de imputación, de la audiencia de formulación de acusación, de la instalación de la audiencia preparatoria o de la audiencia de juicio oral –en el evento en que el proceso penal se hubiera tramitado bajo la Ley 906 de 2004–.

Lo que quiere decir que la superación de etapas de un proceso penal, por su lógica propia, eleva la probabilidad de obtener ventaja. 79. Para la existencia del daño, como se explicó, debe acreditarse entonces: 1) la aleatoriedad del resultado; 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3) que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima. 80.

En el caso en estudio se encuentra satisfecho el primer requisito, esto es, la oportunidad con la que contaba la parte actora de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una conducta delictiva, pues se trató de una oportunidad seria y valiosa, dadas las particularidades del caso. 81. En efecto, de los hechos probados se constata que, adelantada la correspondiente investigación penal, el 19 de marzo de 1999[89], el Fiscal Local 26 de Cartagena calificó el mérito del sumario contra la señora María de los Ángeles Pernett Raccini por la comisión del delito de lesiones personales dolosas; que la parte actora se constituyó en parte civil y que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 25 de octubre de 2005[90], declaró prescrita la acción penal y de la acción civil, ordenando cesar todo tipo de procedimiento. 82.

También se encuentra satisfecho el segundo requisito, es decir, que se encuentre probado que la posibilidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal. 83. Ahora, mal podría esgrimirse como argumento en contra, que la ofendida penalmente contaba con la posibilidad de acudir independientemente al ejercicio de la acción civil, cuando es claro que, en el régimen penal de 1980 (aplicable en el caso de estudio), la acción civil ejercida en el curso de un proceso prescribía junto con aquella, sólo en relación con el autor del delito investigado, lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Decreto Ley 100 de 1980, a cuyo tenor señala (se trascribe): “Artículo 108.

Prescripción de la Acción Civil. La acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste”. 84. De conformidad con esta norma, cuando la acción civil se promueve dentro del proceso penal, corre la misma suerte de la acción penal.

Es decir, en el evento de que se declare la prescripción de la acción penal, también deberá declararse prescrita la acción civil. 85. Por tanto, si la aquí demandante se presentó al proceso penal y se constituyó como parte civil, lo cual podía hacer en cualquier momento de la actuación, una vez declarada la prescripción de la acción penal también prescribió la acción civil en contra del autor material de la conducta (señora Pernett Raccini).

Así lo ha explicado la jurisprudencia (se trascribe): “(…) el fenecimiento de la potestad punitiva conlleva la prescripción de las acciones penal y civil e impide al funcionario judicial continuar con el trámite de la actuación. 3. Al respecto, esta Corporación ha consolidado una línea jurisprudencial, según la cual, la prescripción de la acción penal, conlleva el mismo efecto de la acción civil para el penalmente responsable, cuando la misma ha sido ejercitada dentro del proceso. 3.1.

Inicialmente, en el pronunciamiento emitido el 23 de agosto de 2005, dentro del radicado 23.718, la Corte precisó el alcance del artículo 98 del Código Penal y dejó claro que la expresión “los demás casos” contenida en tal precepto, hace referencia a las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables. Así discernió: (…) Los “demás casos” a los que se refiere la norma, sólo pueden ser las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables, pues como se dijo al inicio de estas consideraciones, de acuerdo con los artículos 96 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de personas pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los daños y perjuicios causados con el delito, a saber: i) los penalmente responsables en forma solidaria y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados solidariamente a reparar el daño, por lo que establecido que la prescripción de la acción civil contra los primeros, opera en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, es en relación con los segundos que debe acudirse a “las normas pertinentes de la legislación civil”[91]. 86.

Es decir que, en el momento en que la parte civil tuvo conocimiento de la declaratoria de prescripción de la acción penal, en la Sentencia de 25 de octubre de 2005[92], la acción civil a la que hace referencia el artículo 108 del Código Penal, ya se encontraba prescrita en relación con el responsable directo del daño. Lo anterior constituye un daño cierto para la parte actora en reparación, pues se vio impedida de acceder a los perjuicios civiles causados como consecuencia de la comisión de la conducta punible. 87.

Ahora bien, el ofendido habría debido escoger una de las dos vías legales –la constitución de parte civil dentro del proceso penal o la demanda civil directamente–, pues ambas no pueden resolver la indemnización de los perjuicios derivados de la conducta punible, simultáneamente. 88. En atención a lo anterior, y toda vez que la ley no fija una vía prioritaria para la estudiada reclamación, se debe respetar aquella que el usuario de la justicia escogió, lo cual significa reconocer el daño ocasionado en sede de reparación directa cuando su expectativa de ver resuelta esta petición de índole civil se vea truncada ante la prescripción de la acción penal, por razones ajenas a su proceder. 89.

Y es que el acceso a la justicia busca precisamente garantizar el derecho de los usuarios a que le sean resueltas de fondo las cuestiones planteadas en un litigio, de modo que se asegure de forma real y material la confianza que depositan en el servicio de la administración de la justicia. 90. Insistir en la ausencia del daño, sosteniendo que el interesado contaba con otras vías o mecanismos judiciales para acceder a los perjuicios solicitados –afirmación que es cierta únicamente respecto del momento en que optó por iniciar una de las dos acciones, más no cuando se configuró el daño consistente en la prescripción de la acción penal–, dejaría inane la eficacia, seriedad y celeridad esperada de la vía originalmente escogida por el interesado y representaría un total desconocimiento del trabajo, esfuerzo y tensión que el impulso de ese proceso representó para la parte actora durante los años que el litigio estuvo activo. 91.

Finalmente, la Sala estima que también se cumple el tercer presupuesto, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad. 92. En efecto, como se señaló, el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena, en Sentencia de primera instancia de 7 de octubre de 2004[93], condenó a la señora María de los Ángeles Pernett Raccini por el delito de lesiones personales dolosas y reconoció unos perjuicios en favor de la parte civil (señora Margarita Susana García Meléndez) equivalentes a 350 s.m.l.m.v. 93.

Esa decisión fue apelada y el Juzgado 5 Penal del Circuito profirió fallo de segunda instancia de 18 de noviembre de 2004[94], en el que resolvió confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia antes reseñada. 94. Posteriormente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de 25 de octubre de 2005[95], resolvió declarar la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal. 95.

A partir de lo probado, la Sala considera que se constató la pérdida definitiva de que la parte civil accediera a una condena penal en segunda instancia y, como consecuencia, a los perjuicios derivados de la comisión del ilícito. Lo anterior, toda vez, que si bien la defensa del condenado apeló el sentido del fallo, lo cierto es que el Juzgado 5 Penal del Circuito en el fallo de segunda instancia de 18 de noviembre de 2004, confirmó la decisión condenatoria del a quo. 96.

En otras palabras, ya que lo referente a la responsabilidad penal del sindicado no le generó reparo alguno al fallador de segunda instancia, esto permite afirmar que lo más probable era que el fallo se mantuviera en ese sentido. En síntesis, la probabilidad de la señora Margarita Susana García Meléndez de ganar el pleito penal era alta y, en consecuencia, la oportunidad perdida se considera seria y relevante, esto es, apta para ser objeto de reparación. 97.

En todo caso, para concluir que, en efecto, hubo un daño consistente en la pérdida de oportunidad, la Sala deberá constatar si la prescripción de la acción penal le es atribuible a la Administración de Justicia. 2. Título jurídico de imputación en el caso concreto: “Defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, así como acreditación de la relación de causalidad entre el daño y la conducta de la Rama Judicial. 98.

La parte actora le imputó a la entidad demandada un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por permitir, con su omisión, la prescripción del proceso penal adelantado en contra de la señora María de los Ángeles Pernett Raccini, lo que le habría impedido obtener una reparación por los perjuicios causados con la conducta punible. 99.

En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha interpretado que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos[96]. 100.

Pues bien, el artículo 444 del Decreto 2700 de 1991 (norma procesal penal aplicable), establecía que la etapa de juzgamiento iniciaba cuando quedaba ejecutoriada la resolución de acusación y que, a partir de ese momento, la Fiscalía General de la Nación perdía la dirección de la investigación y adquiría la calidad de sujeto procesal. 102.

A su vez, el artículo 446 de esa norma consagraba que: “(…) al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta días hábiles, para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes”. 103.

Por su parte, el artículo 447 del citado C.P.P., disponía que si no se declaraba la invalidez del proceso, vencido el término de 30 días hábiles en los cuales el expediente estaría a disposición de las partes, se debía fijar fecha y hora para la audiencia de juicio, sin exceder de 10 días hábiles. Además, ese artículo establecía que, en esa misma decisión, se decretarían las pruebas que se consideraran procedentes. 104.

Así mismo, el artículo 448 de ese Código señalaba que las pruebas decretadas “(…) se practicarán en la audiencia pública, excepto las que deban realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos, las cuales se practicarán en el término que fije el juez, el cual no podrá exceder de 15 días hábiles”. 105. El artículo 456 del Decreto 2700 de 1991, indicaba que finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en audiencia, el juez debía dictar sentencia dentro de los 10 días siguientes. 106.

Por último, el artículo 214 ibídem establecía que, en la segunda instancia, el recurso de apelación debía resolverse en un plazo de 10 días. 107. Siendo así, se tiene que, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, luego de que el juez penal asumía el conocimiento del proceso, es decir, que iniciaba la etapa de juzgamiento, contaba con un período no mayor a 65 días para dictar las sentencias de primera y de segunda instancia. 108.

En el caso bajo estudio, la resolución de acusación quedó en firme el 15 de diciembre de 1999[97]; posteriormente, el 7 de octubre de 2004[98] se dictó la sentencia de primera instancia y, el 18 de noviembre de 2004[99], la de la segunda; finalmente, el 25 de octubre de 2005 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción de la acción penal. 109.

Entonces, es evidente que, desde que se calificó el mérito del sumario y hasta que se emitió la sentencia de primera instancia, se sobrepasaron en exceso[100] los 65 días hábiles que establecía el Decreto 2700 de 1991 para adoptar una decisión de fondo, retraso este que, a la postre, afectó también el normal desarrollo ante el Juzgado 5 Penal del Circuito para decidir la segunda instancia[101]. 110.

Por ende, a juicio de la Sala, la Rama Judicial incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por haber omitido hacer uso de las facultades y deberes legales[102] tendientes a superar la conductas dilatorias del apoderado de la defensa penal de la señora Pernett Raccini[103], lo que generó un daño de grandes connotaciones, pues impidió que quedara en firme la decisión adoptada en el proceso penal adelantado contra aquella y que se reconocieran los perjuicios a la víctima del delito, es decir, a la aquí demandante. 111.

En efecto, está probado en el proceso que el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena, ante las repetidas actuaciones de dilación no utilizó las facultades-deberes[104] de dirección y corrección procesal establecidas en el ordenamiento jurídico entonces vigente, entre otros, en los artículos 162[105], 171[106], 258[107] y 453[108] del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), así como en los artículos 58[109], 59[110], 60[111] y 153 (numerales 20, 21 y 22)[112] de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

Así, por ejemplo, le era imperativo velar por la lealtad procesal de las partes, adoptando la corrección de los actos irregulares[113], optimizar los términos judiciales evitando las interrupciones permanentes, pues, sin que se vulneren de los derechos y garantías fundamentales, en dicho régimen procesal penal, el Juez debía evitar que las partes trataran temas inconducentes a los intereses que representan o que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de la administración de justicia[114], que como se sabe, no obstante sus problemas estructurales y limitaciones, debe procurar ser pronta y cumplida[115]. 112.

Adicionalmente, en el presente caso, se reitera que, no obstante la parte actora solicitó que se oficiara a la Rama Judicial para que se allegara copia del proceso penal adelantado contra la señora María de los Ángeles Pernett Raccini y así se ordenó en el auto de pruebas y requirió en varias oportunidades, lo cierto es que al proceso de reparación directa no se allegó el expediente penal para que de su análisis se pudiera descartar que fue la inactividad del Despacho Judicial en relación con la conducta procesal del abogado de la defensa de la señora Pernett Raccini, la que generó, consecuentemente, la declaración de la prescripción de la acción penal. 113.

De conformidad con lo todo lo expuesto, la Sala considera que la omisión de la Rama Judicial en la solución de fondo de la acción penal iniciada por la actora no encuentra justificación alguna dentro del proceso penal y responde únicamente a la actividad de la entidad demandada. 2.5. Liquidación de perjuicios 114. Una vez constatada la existencia del daño antijurídico, su imputación a la Rama Judicial, así como la relación de causalidad entre la conducta omisiva de aquella y el daño irrogado, a continuación se procederá a la respectiva liquidación de perjuicios. 115.

Para tales efectos, sea lo primero señalar que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que, como la pérdida de oportunidad constituye un daño, que, en este caso, deviene de la imposibilidad de la señora Margarita Susana García Meléndez de acceder a los perjuicios reclamados en el curso de un proceso penal, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998[116]. 116.

Así lo ha hecho ya la Corporación con el fin de evitar condenas en abstracto en casos de indemnización de la pérdida de la oportunidad[117]. 117. En casos similares al presente, en los que se ha decretado la prescripción de la acción penal en sede de apelación de la sentencia condenatoria de primera instancia, la Sección Tercera ha condenado a las entidades demandadas por el daño consistente en la pérdida de oportunidad, por el 75% de la suma reconocida a la parte civil en ese fallo penal[118]. 118.

En otras oportunidades, ante la declaratoria de la prescripción de la acción penal mientras se tramitaba el recurso de casación, luego de que las sentencias proferidas por los despachos judiciales de primera y segunda instancia fueron de carácter condenatorio –es decir, en una instancia más avanzada que aquellos en los que se condenó a la entidad demandada por el 75 %–, se ordenó el pago del 60 % respecto de la indemnización integral reconocida en esos fallos[119] y del 90 % de la cuantía fijada por el juez penal[120]. 119.

No obstante lo anterior, en esta oportunidad, la Subsección se permite rectificar parcialmente dicha postura, en el sentido de señalar que, en los casos de imposibilidad de obtener una indemnización de perjuicios debido a la prescripción del proceso penal, para efectos de establecer con criterios de equidad el porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada, por regla general, debe acudirse a los diferentes medios de prueba que obran en el proceso[121], los cuales, a más de considerar la etapa o estadio del proceso penal a partir del cual tuvo lugar la prescripción de la acción penal; de otro lado, también deben tener en cuenta como criterio objetivo la existencia o no de medidas cautelares que se hayan solicitado o practicado en el interior de la acción civil que curso proceso penal, pues para la Sala, no puede desconocer que, en el régimen procesal penal contenido en el Decreto 2700 de 1991, el artículo 45 no solamente permitía la constitución de parte civil en cualquier momento, a partir de la resolución de apertura de la instrucción y hasta antes de que se profiera la sentencia de segunda o única instancia, sino que, adicionalmente, dicho Estatuto Procesal Penal, en su artículo 52, establecía la posibilidad de que bien con la providencia que imponía la medida de aseguramiento, o con posterioridad a ella, el fiscal o el juez (según el caso), estaban facultados para decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del sindicado, en cuantía que consideran suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado.

Asimismo, dicha norma habilitaba para que, si no se conocieran en concreto bienes, o los embargados no fueran suficientes, la parte civil los pudiera denunciar en cualquier momento y el funcionario competente decrete su cautela, en la medida en que lo considera necesario. 120. En el presente caso, como se analizó en el acápite del daño, la pérdida de oportunidad de la señora Margarita Susana García Meléndez de acceder a los perjuicios tasados en el fallo penal condenatorio, tuvo una entidad suficiente.

En efecto, está acreditado que la parte actora se encontraba en una posición idónea para acceder a la indemnización reclamada dentro del proceso penal, pues se había constituido como parte civil y, adicionalmente, había obtenido un fallo condenatorio en contra del presunto responsable del delito de lesiones personales, tanto en primera como en segunda instancia. Inclusive, a partir de las consideraciones que desarrolló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de 25 de octubre de 2005[122], se pudo colegir que la fecha a partir de la cual tuvo lugar la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, se dio el 19 de diciembre de 2004, es decir, una vez proferida la sentencia de segunda instancia de 18 de noviembre de 2004[123], y encontrándose durante el trámite de ejecutoria[124]. 121.

A pesar de lo expuesto, no está acreditado en el proceso como tampoco en las consultas realizadas a la plataforma judicial Siglo XXI que, en el marco de la constitución de parte civil que realizó la señora Margarita Susana García Meléndez dentro del proceso penal seguido contra la señora Pernett Raccini, se hubiese procurado el embargo y secuestro de los bienes muebles o inmuebles de la procesada, tal y como se lo posibilitada el citado artículo 52 del Decreto 2700 de 1991, el cual, se reitera, permitía el decreto de esas cautelas patrimoniales no solo con la providencia que resolviera la medida de aseguramiento, sino también, con posterioridad a ella.

Inclusive, el artículo 54 ibídem, hacia viable también que el sindicado prestará caución en dinero efectivo o mediante póliza de seguros por el monto que el funcionario judicial señalaré para garantizar el pago de los daños y perjuicios que llegaren a establecerse, así como de las demás obligaciones de contenido económico a que hubiere lugar, la cual se considerará embargada para todos los efectos legales. 122.

De conformidad con lo anterior, le es posible a la Sala colegir, en aplicación de su arbitrio judicial y de la equidad a la que puede acudir, que la expectativa que tenía la señora García Meléndez de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial orbitaba alrededor de un 20 %. Ello atiende también al hecho de que si bien en oportunidades anteriores pudo haberse reconocido un porcentaje mayor, en ellos no se había considerado probatoriamente que, para el establecimiento del porcentaje debía considerarse la existencia de solicitud o practica de medidas cautelares de tipo patrimonial, dentro del proceso penal en el cual se siguió la acción civil. 123.

Conforme con lo anterior, sea lo primero señalar que la parte actora solicitó, como pretensiones económicas, el pago de perjuicios materiales por el valor equivalente a 350 s.m.l.m.v., valor que corresponde a la cifra reconocida por el Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena en la Sentencia de 7 de octubre de 2004[125] y que confirmó el Juzgado 5 Penal del Circuito de Cartagena el 18 de noviembre de 2004[126].

Para el efecto, y en relación con los perjuicios materiales y morales, ese despacho afirmó en el fallo penal condenatorio de primera instancia, lo siguiente: “El artículo 56 del C.P.P. indica que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, se procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación, pero es menester advertir que no obra en el expediente prueba que nos permita de manera concreta determinar con precisión los perjuicios materiales, por lo que se tasan en cien (100) salarios mínimos, en atención a los morales se tasan en dos cientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta las condiciones de la persona ofendida, joven de 16 años (época de los hechos), cuando apenas empieza su vida de adolescente, la naturaleza de la conducta, la angustia y el impacto psicológico de la lesión sufrida en la parte del cuerpo que se requiere mantener incólume y la consecuencia del agravio sufrido, perjuicios que deberá cancelar la procesada dentro del término de un (1) año a partir de la ejecutoria de esta decisión”. 125.

En relación con la citada motivación, importa señalar que el régimen procesal penal por los cuales se tramitó el proceso y condenó a la señora Maria de los Ángeles Pernett Raccini, esto es, el Decreto 2700 de 1991, en sus artículo 54 y 55, habilitaba a la parte civil como al Juez para la solicitud y decreto de medios de pruebas, tendientes a demostrar, entre otros aspectos, la liquidación de los perjuicios irrogados durante la consumación de un delito.

Por tanto, salvo en los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente (arts. 106 y 107 del Decreto Ley 100 de 1980) –en los que se facultaba al Juez Penal a la utilización de la prudencia como criterio de su liquidación[127]–, esta Sala encuentra que no le resultaba viable a la parte civil, soslayar la carga probatoria que tenía de acreditar los perjuicios dentro del proceso penal, y de otro lado, el deber de motivación que tenía el operador penal a partir de los medios de pruebas. 126.

La acotación realizada es importante, pues al margen de que el expediente penal está extraviado, para el caso de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), salvo la certificación del Hospital de Bocagrande S.A. “en liquidación”, obrante a folios 171 y 172 del Cuaderno Principal No. 1, la parte actora pudiendo hacerlo, no aportó con destino a este proceso, medios de prueba que permitieran establecer objetivamente cuáles fueron las erogaciones o gastos que tuvo, con ocasión a la lesión producida en la dignidad de la entonces menor Margarita Susana García Meléndez. 127.

Por lo anterior, en relación con el daño emergente, la Sala sólo se apoyará entonces en lo probado en este proceso, es decir, en la citada certificación de 21 de octubre de 2010, expedida por el médico especialista en cirugía plástica, estética y reconstructivo Dr. Pedro Camacho López, quien prestó sus servicios a la entonces menor Margarita Susana García Meléndez, el 12 de mayo de 1996 en el servicio de urgencias del Hospital Bocagrande y, en virtud de lo cual, se le pagó la suma de $1.200.000[128].

De modo que, se procederá a actualizar el citado monto, con base en la siguiente fórmula: Vp = Vh x __índice final___ Índice inicial Donde: Vp: Valor presente de la renta Vh: capital histórico, o suma que se actualiza: $ 1.200.000 Índice final certificado por el DANE a para julio de 2019: 102.94 Índice inicial certificado por el DANE: a la fecha de los hechos: 24.58 Vp = $ 1.200.000 x 102.94 24.58 Vp. = $ 5.025.549,23 128.

A este valor se aplicará el porcentaje del 20% establecido anteriormente para calcular la oportunidad perdida de obtener este perjuicio de no haberse decretado la prescripción de la acción penal, lo cual da como resultado $ 1´005.109,85 129. En consecuencia, la señora Margarita Susana García Meléndez será titular de $1´005.109,85 por concepto de daño emergente. 130.

En relación con los perjuicios morales, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014[129], se estableció que para efectos de su estimación y liquidación en caso de lesiones, se deberá verificar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la cual determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.

Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos, conforme la siguiente tabla: [pic] 131. De conformidad con los términos fijados en esa providencia y toda vez que la pérdida de la capacidad laboral adquirida por la señora Margarita Susana García Meléndez no está debidamente acreditada en este proceso, en efecto, se demostró la existencia de la lesión, a partir de las consideraciones y medios de prueba[130] que tuvo el juez penal, en los que, puso de presente que la víctima del delito se le causó una incapacidad total de 15 días, así como una secuela física que, afectó el rostro de carácter permanente y, con perturbación psíquica de carácter transitorio. 132.

En relación con la secuela permanente, no obra en el expediente prueba del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, con fundamento en la equidad, la Sala observa que, puesto que se demostró la lesión, y teniendo en cuenta las características de la misma, esto es, una herida facial deformante de 15 cms de longitud, así como la edad de la víctima para el tiempo de los hechos, es decir, 16 años, la Sala considera que estas circunstancias generaron un porcentaje de incapacidad asimilable al 20% de incapacidad laboral, que según la tabla referida el monto de la reparación es 40 smlmv. 133.

A dicho monto se aplicará el porcentaje del 20% establecido, anteriormente, para calcular la oportunidad perdida de obtener este perjuicio de no haberse decretado la prescripción de la acción penal, lo cual da como resultado el equivalente a 8 smlmv. 134. Es decir que, la señora Margarita Susana García Meléndez será titular de 8 smlmv por concepto de perjuicios morales, derivado de la pérdida de oportunidad de no obtener la reparación civil, con ocasión a las secuelas que le produjo la herida. 135.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los perjuicios morales derivados de la incapacidad total pero temporal, por 15 días, tal y como arriba quedó dicho (párrafo 131), esta Sala considera que, no obstante la Sentencia de Unificación citada no brinda ningún referente para reparar esta clase de perjuicio, sin embargo, es evidente que los 15 días de incapacidad hospitalaria, generaron un daño moral, el cual debe ser reparado, por lo que esta Sala acudirá a la equidad.

De acuerdo con el perjuicio acreditado, la Sala reconoce 1 smlmv. 136. A dicho monto se aplicará el porcentaje del 20% establecido, anteriormente, para calcular la oportunidad perdida de obtener este perjuicio de no haberse decretado la prescripción de la acción penal, lo cual da como resultado el equivalente a 0.2 smlmv. 137. En síntesis, por concepto de perjuicios inmateriales, derivado de la pérdida de oportunidad de no obtener la reparación civil dentro del proceso penal, la señora Margarita Susana García Meléndez será titular de 8.2 smlmv. 2.6.

Otras órdenes (compulsa de copias al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria) y condena en costas. 2.6.1. Orden de compulsa de copias 138. En el presente caso, la Sala no puede pasar por alto que el personal del Juzgado Penal donde cursó el litigio del cual se pretende analizar los presuntos daños antijurídicos irrogados, así como de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar, con desconocimiento de su deber de colaboración para con la administración de justicia y de los deberes propios del cargo[131], en varias de sus respuestas se limitaron en señalar que el expediente estaba perdido. 139.

Por lo anterior, en la parte resolutiva de esta providencia, la Sala ordenará que, por Secretaria, se compulsen copias de todo lo actuado en este proceso, para que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria o quien haga sus veces, dentro del marco de sus competencias, investigue sí los empleados y funcionarios del Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena, así como de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar, que tienen a cargo el manejo del archivo de ese Distrito Judicial, incurrieron o no en falta disciplinaria, con ocasión de la pérdida del expediente judicial contentivo del proceso penal seguido contra la señora María de los Ángeles Pernett Raccini, bajo la radicación No. 0078-65-2-1999. 140.

De igual manera, se investigue sí el citado Juzgado y dependencia de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar, se encuentran aplicando o no, los protocolos del archivo judicial, de conformidad con lo establecido en la ley general de archivo y los reglamentos internos que ha proferido el Consejo Superior de la Judicatura sobre el particular. 2.6.2.

Costas. 141. En relación con este punto, la Sala destaca que, con arreglo a lo señalado en el artículo 171 del C.C.A. (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998), el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. 142.

Sobre el particular, cabe enfatizar que, esta Corporación[132] de antaño ha entendido que la norma en examen contiene un concepto jurídico indeterminado que concede al Juez de lo Contencioso Administrativo una facultad discrecional para decidir si se abre paso a esa imposición sobre la base del análisis de la conducta asumida por las partes en litigio. 143.

Así lo ha compartido también la jurisprudencia de la Corte Constitucional[133] al precisar que, si bien el artículo 55 de la Ley 446 no concede al operador judicial una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, la discreción que puede ejercerse sobre la misma debe atender a una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, ponderación que, a su turno, debe verificar si ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, cuando hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o cuando se interponen recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal. 144.

(…) 6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. 145. Asimismo, el numeral 4 del artículo 74 del C.P.C. señala que hay temeridad o mala fe, entre otras hipótesis, cuando se obstruya la práctica de pruebas. 146. En el presente caso, la Sala condenará en costas a la parte demandada con fundamento en que acreditado que la conducta procesal riñe con la recta administración de justicia, en efecto, está probado que: 1.-) En los memoriales de contestación a la demanda y su adición, se evidenció una actuación poco técnica, seria y sustentada en la válida convicción de contar con fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos suficientes para refutar la prosperidad de sus pretensiones.

En efecto, un estudio a los memoriales contentivos de sus diferentes intervenciones, advierte que los argumentos de defensa se limitaron en negaciones indefinidas y premisas abstractas[134], 2.-) En relación con la actividad probatoria, durante la oposición, no se aportó y colaboró con la administración de justicia para su obtención. En efecto, está probado que pese haber coadyuvado la petición de prueba del expediente penal[135], durante el estadio probatorio no desplegó actuaciones de colaboración y lealtad procesal que legalmente le eran exigibles[136], como tampoco propendió por la consecución, reconstrucción y aporte de las copias integrales del expediente solicitado. 147.

Para el cumplimento de lo anterior, por Secretaria, se tramitará su liquidación de acuerdo con lo establecido en el artículo 393 del C.P.C. (modificado por el artículo 43 de la Ley 794 de 2003) 2. DECISIÓN 148. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 20 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, se dispone lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR la falta de legitimación activa en la causa de los señores (as) Judith María Meléndez Beltrán, Pedro Roberto García Castro, Judith Paola García Meléndez, Diana Carolina García Meléndez y Ángela María García Meléndez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR a la Nación – Rama Judicial patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a la señora Margarita Susana García Meléndez por haber perdido la oportunidad de obtener, dentro del proceso penal, la indemnización de los perjuicios causados por el delito de lesiones personales dolosas del que fue víctima.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación – Rama Judicial a pagar, por concepto de pérdida de oportunidad, los siguientes montos, a favor de la señora Margarita Susana García Meléndez: 1. Por la oportunidad perdida de obtener el perjuicio material en la modalidad de daño emergente, ante la prescripción de la acción penal, el valor de $ 1´005.109,85, los cuales serán actualizados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. 2.

Por la oportunidad perdida de obtener los perjuicios inmateriales (modalidad moral), ante la prescripción de la acción penal, el equivalente 8.2 smlmv, los cuales serán actualizados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada, para lo cual, por Secretaria, se tramitará su liquidación de acuerdo a lo establecido en el artículo 393 del C.P.C. (modificado por el artículo 43 de la Ley 794 de 2003)

QUINTO: COMPÚLSENSE copias de todo lo actuado en este proceso, para que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria o quien haga sus veces, con el propósito de que se investiguen, sí los empleados y funcionarios del Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena, así como de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar que tienen a cargo el manejo del archivo de ese Distrito Judicial, incurrieron o no en falta disciplinaria, con ocasión de la pérdida del expediente judicial contentivo del proceso penal seguido contra la señora María de los Ángeles Pernett Raccini, bajo la radicación No. 0078-65-2- 1999.

De igual manera, se investigue sí el citado Juzgado y dependencia de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Judicial de Bolívar, se encuentran aplicando o no, los protocolos del archivo judicial, de conformidad con las ritualidades que establecen la ley general de archivo y los reglamentos internos que ha proferido el Consejo Superior de la Judicatura sobre el particular.

SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

OCTAVO: EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

NOVENO: En firme esta providencia y una vez resueltos las órdenes señaladas en el numeral cuarto de la parte resolutiva, devuélvase el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 197 – 205 del Cuaderno Principal No. 2 [2] Folio 14 del Cuaderno Principal No. 1. [3] Folios 1-14 del Cuaderno Principal No. 1, y su posterior adición (Folios. 120 -124) [4] Estos valores se tomaron de la tasación final que se realizó en la adición de la demanda. [5] Código Penal vigente para la época de los hechos. [6] Folio 14 del Cuaderno Principal No. 1 [7] Folio 59 del Cuaderno Principal No. 1 [8] Folios 60 – 61 del Cuaderno Principal No. 1 [9] Folio 62 del Cuaderno Principal No. 1 [10] Folios 88 – 96 Cuaderno Principal No. 1 [11] Folios 100 a 101 del Cuaderno Principal No. 1 [12] Folios 120 – 123 Cuaderno Principal No. 1 [13] Folio 130 del Cuaderno Principal No. 1 [14] Folios 108 – 116 Cuaderno Principal No. 1 [15] Folios 132 – 138 Cuaderno Principal No. 1 [16] Folios 143 – 147 del Cuaderno Principal No. 1 [17] Folio 189 del Cuaderno Principal No. 1 [18] Folios 190 – 192 del Cuaderno Principal No. 1 [19] Folios 197 – 205 del Cuaderno Principal No. 2 [20] Folios 207– 212 del Cuaderno Principal No. 2 [21] Folio 220 del Cuaderno Principal No. 2 [22] Folio 229 del Cuaderno Principal No. 2 [23] Folio 231 del Cuaderno Principal No. 2 [24]Folios 232 – 244 del Cuaderno Principal No. 2 [25]Folio 249 del Cuaderno Principal No. 2 [26]Conviene aclarar que, el Código de Procedimiento Civil es el régimen procesal de integración residual aplicado por los despachos de la Sección Tercera a los procesos que se rigen por el Código Contencioso Administrativo.

Véanse, entre otros, Auto de 28 de enero de 2015. No. Interno: 44.655; Auto de 30 de agosto de 2017, No. Interno: 55.065; Auto de 12 de febrero de 2019. No. Interno: 59.029. Todo ello, en desarrollo de lo dispuesto en el Auto de Unificación de 25 de Junio de 2014. No. Interno: 49.299. [27] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, privación injusta de la libertad.

En su artículo 73 fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía. Cfr., Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

Adicionalmente, el Reglamento Interno de esta Corporación Judicial [Acuerdo No. 080 de 2019], en su artículo 13, refiriéndose a los asuntos distribuidos a la Sección Tercera, en el numeral 7° señala: “Los procesos de reparación directa contra las acciones u omisiones de los agentes judiciales a que se refieren los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996”. [28] Folios 19– 23 del Cuaderno Principal No. 1 [29] A pesar de que en las piezas procesales aportadas al expediente, no existe constancia de ejecutoria de la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal el 25 de octubre de 2005, al interior del exp. 23.740, radicación No.: 13001400400219990007801; esta Sala, utilizó el historial de los procesos (registrados en el sistema de información Siglo XXI de la Rama Judicial), el cual puede ser consultado en Internet y en el hardware dispuesto para el efecto en las Secretarias de los Despachos Judiciales.

A través de esta aplicación, no solamente se pone en conocimiento de las partes, sino también a terceros u autoridades judiciales o administrativas, las providencias y órdenes de jueces y fiscales. [30] A esta fecha se puede colegir, considerando que la providencia de 25 de octubre de 2005, que declaró prescrita la acción penal, fue notificada por estado el 4 de noviembre de 2005.

Por tanto, aplicando el término de ejecutoria prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal entonces vigente [Decreto 2700 de 199], los tres días se vencerían el día 10 de noviembre de 2005. [31] Visible en folio 14 del Cuaderno Principal 1. [32] A pesar de que en este proceso no se encuentra copia integral del expediente penal tramitado ante los Juzgados 2 Penal Municipal, 5 Penal del Circuito y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a partir de los antecedentes descritos en algunas providencias que hacen parte de las pruebas documentales allegadas al proceso, esta Sala, pudo colegir que la denunciante, así como la constitución de parte civil dentro del proceso penal es la señora Margarita Susana García Meléndez, quien concurrió a través de su madre. [33] Al tenor del artículo 25 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal aplicable), quienes tenían el deber de denunciar penalmente los hechos de un delito eran los habitantes del territorio colombiano mayor de 18 años. [34] De acuerdo con el artículo 104 del Decreto Ley 100 de 1980 (Código Penal vigente al momento de la comisión de los hechos), establecía que los titulares de la acción indemnizatoria era las personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas perjudicadas por el hecho punible. [35] Esta premisa adquiera mayor relevancia, a partir de lo reseñado en el inciso segundo del artículo 43 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal aplicable), según la cual, si el titular de la acción indemnizatoria no tuviere la libre administración de sus bienes, y optare por ejercitarla dentro del proceso penal, se constituirá en parte civil mediante demanda presentada por su representante legal. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, radicado 05001- 23-31-000-1996-00659-01, exp. 25022. [37] Al respecto, véase: 1.-) El acápite V de la demanda principal (folio 14 del Cuaderno Principal No. 1); 2.-) La solicitud del Agente del Ministerio Público delegada ante los Juzgados Administrativos (folio 63 del Cuaderno Principal No. 1); 3.-) El memorial del apoderado de la parte actora solicitando la práctica del requerimiento solicitando por el Agente del Ministerio Público (folio 68 Cuaderno Principal No. 1); 4.-) El memorial de adición de la demanda, una vez el proceso se admitió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (folio 123 Cuaderno Principal No. 1) [38] A folio 186 del Cuaderno Principal No. 1, está probado que en respuesta a petición presentado por el señor Pedro García, en oficio No. 0584 de mayo 10 de 2011 (notificado al peticionario el día 18 de ese mismo mes y año), El Juzgado 2 Penal Municipal de Cartagena le informó que: “una vez revisados las cajas y sacos archivados por este despacho judicial, no fue posible encontrar dicho proceso”. [39] Sobre este punto, debe advertirse que tanto el Juzgado 2 Administrativo de Cartagena [previo a la declaratoria de nulidad procesal que dio lugar a la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Bolívar], así como esa última corporación judicial, requirieron en varias oportunidades al Juzgado 2 Penal Municipal la remisión del expediente penal contentivo de la actuación adelantado contra la señora María de los Ángeles Pernet Racini.

Al respecto, véanse por ejemplo: 1) El Auto de pruebas entonces proferido por el Juzgado 2 Administrativo de Cartagena el 7 de julio de 2008 (previo a la nulidad decretada); 2) El Auto de pruebas de que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar el 20 de mayo de 2010 [folio 143-147 Cuaderno Principal No. 1), 3) El Auto del 7 de junio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar (folio 177 y 178 del Cuaderno Principal No. 1) [40] Según se observa en los oficios obrantes a folios 150, 175 y 179 del Cuaderno Principal No. 1 [41] Al respecto, importante señalar que mediante Oficios de 22 de octubre de 2010 (folio 175 del Cuaderno Principal No. 1); 16 de diciembre de 2010 (folio 182 del Cuaderno Principal No. 1); 27 de julio de 2011 (folio 180-181 del Cuaderno Principal No. 1); tanto la Secretaria del Juzgado 2 Penal Municipal, así como el Asistente Administrativo con función archivísticas encargado del Archivo General de la Dirección de Administración Judicial de la Seccional Cartagena, manifestaron con destino a este proceso, que luego de una búsqueda “detenida en las cajas y sacos que se encuentran archivadas por este despacho judicial, se pudo constatar que no se encontró el proceso solicitado”.

En igual sentido, le respondieron al actor en oficio No. 0584 de 10 de mayo de 2011 (folio 186 del Cuaderno Principal No. 1), señalándole que: “una vez revisados las cajas y sacos archivados por este despacho judicial, no fue posible encontrar dicho proceso”. [42] De acuerdo con la doctrina especializada en temas probatorios, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil contenido en el Decreto 1400 de 1970, recogió las tesis triunfadoras de LEO ROSENBERG y GIAN ANTONIO MICHELLI, cuando a la letra señaló: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Para otro sector, también estaba consagrado en el artículo 1757 del Código Civil, y en época más reciente, en el primer inciso del artículo 167 del CGP. [43] Al respecto, es oportuno señalar que los archivos de la Rama Judicial están regulados por la Ley General de Archivos 594 de 2000 (art. 2 y 9) [44] Al interior de la Rama Judicial, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expidió los Acuerdos Nos. 038 de 2002, 2166 y 1746 de 2003, en los que desarrolla la Ley General de Archivos en temas como los inventarios documentales, la depuración de archivos, las tablas de retención documentales, la definición de la estructura y funciones de los comités de archivos y elementos básicos de la administración de documentos de la Rama Judicial, así como de la responsabilidad de las direcciones administrativas, las oficinas judiciales, secretarías generales de corporación, juzgados y secretarias de sala y de sección en este proceso. [45] Una revisión detenida al texto contentivo de la contestación de la demanda, así como de la contestación a la posterior adición, permiten dar cuenta de un pronunciamiento indefinido y abstracto, pues las razones de la defensa, antes que referirse al caso concreto, se limitaron a reseñar las normas de la Ley 270 de 1996, relativas a la responsabilidad el Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, transcripción de sentencias de la Corte Constitucional que se han referido a esos tópicos, pero salvo un párrafo de cierre, nada se ha de referir al caso concreto (Folios 118- 116 y 132-138 del Cuaderno Principal No. 1) [46] F olios 115 y 137 del Cuaderno Principal No. 1 [47] Sobre el particular, véase el artículo 71.6, del C.P.C., relativo a los deberes de las partes y sus apoderados, así como el artículo 249 ibídem, relativo a la conducta de las partes, ambas, reglas jurídicas aplicable al trámite contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 206 del Decreto 1 de 1984 (C.C.A.) [48] En relación con los posibles deberes desconocidos, véanse los consagrados en los numerales 1 y 11 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 34 numeral 5 de la Ley 734 de 2002. [49] En relación con la postura que propugna por la “flexibilidad probatoria moderada” de manera excepcional y según las particularidades del caso, luego de que se encuentre debidamente acreditado que la parte que la alega, ha desplegado sus cargas procesales pero se ha imposibilitado probar un hecho por la conducta de la otra, pueden verse, entre otros, BERMÚDEZ MUÑOZ, Martin.

“Carga probatoria dinámica en el Código General del Proceso”. Disponible digitalmente en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=X39X8rPqPk4 [50] La fecha de presentación de la denuncia penal no se acreditó en el expediente; sin embargo, la Sala da por acreditada esa situación, puesto que así se desprende de las siguientes pruebas: i.-) La sentencia penal condenatoria de primera instancia de 7 de octubre de 2004 (folios 4 a 36 del Cuaderno Principal No. 1), y ii.-) La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1), ambas providencias así lo reconocen en sus antecedentes. [51] Aun cuando no se encuentra acreditada la demanda y la providencia de admisión de parte civil, este hecho está probado por la sentencia penal condenatoria de primera instancia de 7 de octubre de 2004 (folios 4 a 36 del Cuaderno Principal No. 1, así como de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1), ambas providencias así lo reconocen en sus antecedentes. [52] Hecho probado a partir del antecedentes No. 2, señalado en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1) [53] Ídem, ver antecedente No. 3 [54] Folios 17 y 18 del Cuaderno Principal No. 1 [55] Folio 16 del Cuaderno Principal No. 1 [56] Folio 38 del Cuaderno Principal No. 1 [57] En esa oportunidad, concurrieron a la diligencia, la Juez [Ibeth Sierra De la Ossa Sierra], la Fiscal Local 17 [Carmen Cecilia Arrieta Burgos], la apoderada de la parte civil [Rosario Bueno Buelvas] y la Secretaria del Despacho [María Patricia Dueñas Soto] [58] Folio 37 del Cuaderno Principal No. 1 [59] En esa oportunidad, concurrieron a la diligencia, la Juez [Ibeth Sierra De la Ossa Sierra], la sindicada [María de los Ángeles Pernet], la Fiscal Local 17 [Carmen Cecilia Arrieta Burgos], la personera [Sebastiana Montes], la apoderada de la parte civil [Rosario Bueno Buelvas] y la Secretaria del Despacho [María Patricia Dueñas Soto] [60] Folio 40 del Cuaderno Principal No. 1 [61] Folio 41 del Cuaderno Principal No. 1 [62] Folio 47 del Cuaderno Principal No. 1 [63] A pesar de que en el acta de 25 de junio de 2003, no se indica la fecha del fallecimiento de la madre del apoderado de la sindica [Oscar Prada Ferrer], se colige que fue el 17 de ese mismo mes y año, a partir de lo que el citado profesional indicó durante la versión libre que rindió ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien decidió inhibirse de sancionarlo por la denuncia que le presentó el señor Pedro Roberto García Castro (Folios 162 a 170 del Cuaderno Principal No. 1) [64] Folios 48 y 49 del Cuaderno Principal No. 1 [65] Folio 44 del Cuaderno Principal No. 1.

En esa oportunidad, se hizo presente la Juez [Carmen Josefina Truyol Charris], el Fiscal Local No. 26 [Heber Albino Castro], el apoderado de la Parte Civil [abogado Guillermo Quintero Montes] y la Secretaria del Despacho [Jenny Leonor Hernández Cardozo] [66] Folio 45 del Cuaderno Principal No. 1 [67] En esa oportunidad no se hicieron presentes, la procesada [María De los Ángeles Pernet], como tampoco su nueva apoderada [abogada Arleth Teresita Carmona González] [68] Folios 24–36 del Cuaderno Principal No. 1, con la respectiva constancia de notificación a las partes en su reverso [69] Esta información se obtuvo de la información que se encuentra cargada en la plataforma digital de la rama judicial Siglo XXI. [70] Ídem [71] Esta información se obtuvo de la información que se encuentra cargada en la plataforma digital de la rama judicial Siglo XXI. [72] Este hecho está probado a partir de los antecedentes de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1).

Asimismo, esta información se validó con la información que se encuentra cargada en la plataforma digital de la rama judicial Siglo XXI. [73] Folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1 [74] Folios 52 del Cuaderno Principal No. 1 [75] Folios 56 y 57 del Cuaderno Principal No. 1 [76] Folios 55 del Cuaderno Principal No. 1 [77] Folios 53 del Cuaderno Principal No. 1 [78] Folio 164 del Cuaderno Principal No. 1.

De la citada denuncia, el señor Pedro Roberto García Castro presentó igualmente una ampliación en memoriales de 28 de mayo de 2004 (folio 50 del Cuaderno Principal No. 1) y 15 de julio de 2004 (folio 54 del Cuaderno Principal No. 1) [79] Folios 166 – 170 del Cuaderno Principal No. 1 Con todo, se advierte que esa providencia se notificó el 31 de agosto de 2005 (Folio 170 ibídem) [80] A través de Auto de 16 de julio de 2003, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar avocó conocimiento de la denuncia disciplinaria presentada por el señor Pedro Roberto García Castro en contra del abogado Oscar Prada Ferrer (Folio 165 del Cuaderno Principal No. 1) [81] Folios68 y 69 del Cuaderno Principal No. 1 [82] Folio 171 del Cuaderno Principal No. 1 [83] Folio 172 del Cuaderno Principal No. 1 [84] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 38267 de 31 de mayo de 2016; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017; entre otras. [85] Puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 25869 de 24 de octubre de 2013;

Salvamento de voto formulado por el consejero Enrique Gil Botero a: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 17001 de 1º de octubre de 2008. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [87] Para la Real Academia de la Lengua Española, el término “ventaja” es: “1.f. Superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o cosa. 2. f. Excelencia o condición favorable que alguien o algo tiene. […]” consultado en https://dle.rae.es/?id=bXv8W3T; así, el interés legítimo implica que debe ser una posición objetivamente superior o favorable, por lo que oportunidades mínimas o fútiles no pueden constituir un daño desde la óptica de protección de intereses legítimos. [88] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. [89] Hecho probado a partir del antecedentes No. 2, señalado en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1) [90] Folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1 [91] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 31 de enero de 2018, SP-0592018, exp. 50645 [92] Folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1 [93] Folios 24–36 del Cuaderno Principal No. 1, con la respectiva constancia de notificación a las parte en su reverso [94] Esta información se obtuvo de la información que se encuentra cargada en la plataforma digital de la rama judicial Siglo XXI.

Este hecho también está probado a partir de los antecedentes de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1). [95] Folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1 [96] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, Radicación No.: 25000-23-26-000- 1995-01337-01, exp. 17301 [97] La acusación quedó ejecutoriada en la fecha en que se resolvió en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra dicho proveído, esto es, el 15 de diciembre de 1999.

Este último, un hecho probado en la consideración jurídica No. 2 en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1) [98] Folios 24–36 del Cuaderno Principal No. 1, con la respectiva constancia de notificación a las parte en su reverso [99] Esta información se obtuvo de la información que se encuentra cargada en la plataforma digital de la rama judicial Siglo XXI.

Este hecho también está probado a partir de los antecedentes de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1). [100] En efecto, transcurrieron aproximadamente 4 años, 9 meses, y 20 días [101] A pesar de estar probado que el 28 de octubre de 2004 se concedió el recurso de apelación ante los Juzgados Penal del Circuito de Cartagena para su trámite, también lo es que, fue tan solo el 4 de noviembre de 2004 que se radicó efectivamente ante el Juzgado 5 Penal del Circuito de Cartagena, quien no obstante proferir fallo penal de segunda instancia el 18 de noviembre de 2004, es decir, dentro del término de 10 días de que trata el artículo 214 del Decreto 2700 de 1991, no pudo enervar el término de prescripción penal que finalmente tuvo lugar el 19 de diciembre de 2004, como quiera que, en virtud del citado artículo 214,la sentencia penal de segunda instancia quedaba ejecutoriada 15 días después de realizada la última notificación. [102] Tanto la norma procesal penal que regulaba el caso, esto es, el Decreto 2700 de 1991 (artículos. 162, 171, 453), como en la LEAJ (Ley 270 de 1996, artículos 58, 59, 60 y 153 – núms. 20, 21 y 22), establecían sendas reglas jurídicas que le imponían el deber de dirección procesal, atribuyéndole para ello, importantes facultades correccionales que en el caso concreto, bien pudo utilizar el Juez Penal.

Ahora bien, se excluye de las normas reseñadas el artículo 60 A de la LEAJ, pues este último se incorporó tan solo con la Ley 1285 de 2009 (artículo 14). [103] Al respecto, véanse en el numeral 2.3.2.de hechos probados, entre otras actuaciones, los párrafos Nos. 53 (1), 54 (2), 55 (3), 56 (4). [104] Al tenor del artículo 153 (núms. 20, 21 y 22) de la LEAJ (Ley 270 de 1996), las facultades de dirección y corrección pasan de un carácter potestativo a imperativo para los Jueces de la República, cuando quiera que se enfrenten a actuaciones dilatorias. [105] Artículo 162.

Obligación de comparecer. “Salvo las excepciones legales, toda persona está obligada a comparecer ante el funcionario judicial que la requiera, cuando sea citada para la práctica de diligencias. La desobediencia será sancionada de conformidad con el artículo 258 del Código de Procedimiento Penal”. [106] Artículo 171. Ininterrupción de la actuación. Todos los días y horas son hábiles para practicar actuaciones y los términos legales y judiciales no se suspenden por la interposición de días feriados durante ella. [107] Artículo 258.

Sanciones. “El funcionario judicial podrá imponer a quien impida, obstaculice o no preste la colaboración para la realización de cualquier prueba durante la actuación procesal, una vez lo oiga en descargos, arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba.

La decisión será susceptible de recurso de reposición, resuelto el cual tendrá cumplimiento inmediato”. [108] Artículo 453. Dirección de la Audiencia. “Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En el curso de ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las partes traten temas inconducentes a los intereses que representan o que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de la administración de justicia. Si es el caso amonestará al infractor y le limitará prudencialmente el término de su intervención. Así mismo, podrá ordenar el retiro del recinto de quienes alteren el desarrollo de la diligencia y si considera conveniente, el arresto inconmutable hasta por cuarenta y ocho horas, decisión contra la cual no procede recurso alguno”. [109] Artículo 58.

Medidas Correccionales. “Magistrados, los Fiscales y los Jueces tienen la facultad correccional, en virtud de la cual pueden sancionar a los particulares, en los siguientes casos: 1. Cuando el particular les falte al respeto con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales o desobedezca órdenes impartidas por ellos en ejercicio de sus atribuciones legales.

(…) 3. Cuando cualquier persona asuma comportamientos contrarios a la solemnidad que deben revestir los actos jurisdiccionales, o al decoro que debe imperar en los recintos donde éstos se cumplen. Parágrafo. Las medidas correccionales a que se refiere este artículo, no excluyen la investigación, juzgamiento e imposición de sanciones penales a que los mismos hechos pudieren dar origen”. [110] Artículo 59.

Procedimiento. “El magistrado o juez hará saber al infractor que su conducta acarrea la correspondiente sanción y de inmediato oirá las explicaciones que éste quiera suministrar en su defensa. Si éstas no fueren satisfactorias, procederá a señalar la sanción en resolución motivada contra la cual solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el momento de la notificación. El sancionado dispone de veinticuatro horas para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo”. [111] Artículo 60.

Sanciones. “Cuando se trate de un particular, la sanción correccional consistirá, según la gravedad de la falta, en multa hasta de diez salarios mínimos mensuales. Contra las sanciones correccionales sólo procede el recurso de reposición, que se resolverá de plano”. [112] Artículo 153. Deberes. “Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: “(…) 20.

Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. 21. Denegar de plano los pedidos maliciosos y rechazar los escritos y exposiciones que sean contrarios a la decencia o la respetabilidad de las personas, sin perjuicio de la respectiva sanción. 22.

Denunciar ante las autoridades competentes los casos de ejercicio ilegal de la abogacía”. [113] Los principios de lealtad procesal y de corrección de los actos irregulares, se encontraban consagrados como normas rectoras en los artículo 18 y 13 del Decreto 2700 de 1991(Código de Procedimiento Penal que regulada el caso), y de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de ese mismo Estatuto Procesal Penal: “Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código.

Serán utilizadas como fundamento de interpretación. Por tanto, le era imperativo al Juez Penal hacer uso de sus deberes de dirección y corrección. [114] En relación con las citadas facultades, tanto la Jurisprudencia Constitucional (C-037 de 1996) como de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (véanse, entre otras: AP2215-2014, AP8192-2016, AP2266-2018, AP3098-2018, AP193-2019), han sido igualmente contundentes en señalar que estas se impone no como una simple potestad, sino como una obligación, en consideración al respeto que se le debe a la administración de justicia, por tanto, en el marco de la dirección procesal, y sin que se lleguen a vulnerar los derechos y garantías fundamentales, los Jueces de la República, con ponderación y sin arbitrariedad, utilizando desde luego las herramientas dispuestas por el legislador, entre otras, deben rechazar toda maniobra dilatoria, lo anterior, a más de los poderes de corrección igualmente previstos. [115] Al respecto, véanse los artículos 228 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 4 de la LEAJ (Ley 270 de 1996) Adicionalmente. [116] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 18.593, reiterada por el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, en Sentencia de 24 de mayo de 2017, rad 41319.

En esta ocasión se manifestó: “Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico %artículo 16 de la Ley 446 de 1998[117]% impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión d la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 1998[118]─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar” (negrillas y subrayas fuera de texto). [119] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, Sentencias de 13 de marzo de 2013, rad. 25.569 y de 21 de marzo de 2012, rad. 22.017, reiterada por el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, en Sentencia de 1º de marzo de 2018, rad. 43269. [120] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B: Sentencia de 31 de mayo de 2016, rad. 38047, Sentencia de 22 de junio de 2017, rad. 35038;

Sentencia de 30 de agosto de 2018, rad. 42921 y Sentencia de 30 de agosto de 2018, rad. 40251. Sobre la motivación de dicho porcentaje, se lee en el tercer fallo en mención: “En consecuencia, resulta procedente reconocer a la parte actora el (75%) setenta y cinco por ciento de los perjuicios que habría recibido, de haber prosperado la acción civil intentada en el marco del proceso penal, cuya acción prescribió por la demora en la administración de justicia. Y en efecto, se encuentra acreditado que la acción civil tenía una alta probabilidad de éxito, pues se profirió sentencia penal de primera instancia, que aunque no quedó ejecutoriada, lo fue porque el procesado, José Vicente Moreno Páez apeló. Sin embargo, del material probatorio obrante en el expediente penal se puede inferir que, si no fuese por el retardo, el actor habría podido acceder a la indemnización de los perjuicios reconocidos como parte civil, pues quedó demostrado en el proceso penal que: (i) el procesado era quien conducía el vehículo con placas SUB 842 (ii) ejercía una actividad peligrosa, como lo es conducir el vehículo, provocando graves lesiones a la menor (…), las cuales fueron debidamente acreditadas”.

En igual sentido, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de septiembre de 2018, rad. 08001-23- 31-000-2009-00554-01(44526): “12. Observa la Sala que es procedente como monto indemnizatorio, previa actualización monetaria, otorgar el 75% de la suma de ochenta y seis (86) salarios mínimos legales mensuales vigentes que le fueron concedidos al señor Jaime Rafael Romero Badel como parte civil, porcentaje referente a la pérdida de oportunidad que se estima adecuado, cuando (i) se falló la primera instancia del proceso penal a su favor –párr. 8.6.– y (ii) se contaban con los suficientes medios probatorios para colegir que era altamente probable que ese procedimiento culminara en forma definitiva con una condena y la consecuente reparación de los perjuicios producidos, en consideración a que se tenía certidumbre, de una parte, sobre la pérdida del automotor de servicio público, que había sido entregado por el auxiliar de la justicia al tercero bajo el ropaje de un depósito cuando lo realmente pactado era la compraventa de un bien que no podía ser transferido por expresa prohibición legal –embargo -párr. 8.1 y 8.6.–, y de otro lado, que a raíz de ese actuar, el accionante soportó la afectación de sus derechos y bienes”. [121] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de mayo de 2018, rad. 44861.

Se lee en el fallo: “En efecto, como se dijo, tanto el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla como la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla condenaron a los señores Vilaró Velilla como coautores del delito de estafa agravada y ordenaron la reparación integral de las víctimas. Por tanto, los aquí demandantes tenían una alta probabilidad de acceder a sus pretensiones indemnizatorias con ocasión de la estafa de la que fueron víctimas” (se destaca). [122] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 6 de julio de 2017, exp 41579. [123] Subregla o parámetro establecido por esta Subsección la Sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25.706 [124] Folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1 [125] Esta información se obtuvo de la información que se encuentra cargada en la plataforma digital de la rama judicial Siglo XXI.

Este hecho también está probado a partir de los antecedentes de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1). [126] De acuerdo con el artículo 214 del Decreto 2700 de 2000 (CPP entonces vigente), la sentencia penal de segunda instancia quedaba ejecutoriada quince días después de realizada la última notificación. [127] Folios 24–36 del Cuaderno Principal No. 1, con la respectiva constancia de notificación a las parte en su reverso [128] Este hecho está probado a partir de los antecedentes de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 25 de octubre de 2005 (folios 20 a 23 del Cuaderno Principal No. 1).

Asimismo, esta información se validó con la información que se encuentra cargada en la plataforma digital de la rama judicial Siglo XXI. [129] De acuerdo con la profesora y tratadista María Cecilia M´Causland Sánchez, reglas jurídicas como las contenidas en los citados artículos, pretendieron efectuar una delegación a la equidad judicial, en su modalidad de “praeter legem”, esto es, aquella que se aplica cuando no hay norma que regule el caso, o no se puede extraer esta de principios positivos, o por analogía, o no se admiten estos procedimientos.

La equidad cumple, entonces, una función integradora del derecho positivo, en cuanto obra para llenar lagunas normativas (Cfr. M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual”. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, Tesis doctoral inédita, sustentada en 2019, p. 353 y ss., en concordancia con la p.102 y 103) [130] La Sala dará validez excepcional a citada certificación, como quiera que la misma se remitió al proceso directamente por el Agente Liquidador del Hospital de Bocagrande S.A. En Liquidación, quien dentro de sus competencias en los procesos de liquidación, tiene a cargo verificar la existencia de las citadas acreencias. [131] Sección Tercera, Subsección C, exp. 31172. [132] Folio 7 y 8 del Cuaderno Principal No. 1 [133] En relación con los posibles deberes desconocidos, véanse los consagrados en los numerales 1, 11, 20 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 34 numeral 5 de la Ley 734 de 2002. [134] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 18 de febrero de 1999, Exp. 10.775, señaló: “En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial”. [135] Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004 [136] Una revisión detenida al texto contentivo de la contestación de la demanda, así como de la contestación a la posterior adición, permiten dar cuenta de un pronunciamiento indefinido y abstracto, pues las razones de la defensa, antes que referirse al caso concreto, se limitaron a reseñar las normas de la Ley 270 de 1996, relativas a la responsabilidad el Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, transcripción de sentencias de la Corte Constitucional que se han referido a esos tópicos, pero salvo un párrafo de cierre, nada se ha de referir al caso concreto [Folios 118- 116 y 132-138 del Cuaderno Principal No. 1] [137] F olios 115 y 137 del Cuaderno Principal No. 1 [138] Sobre el particular, véase el artículo 71.6, del C.P.C., relativo a los deberes de las partes y sus apoderados, así como el artículo 249 ibídem, relativo a la conducta de las partes, ambas, reglas jurídicas aplicable al trámite contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 206 del Decreto 1 de 1984 (C.C.A.)