ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE ERROR DE DIAGNÓSTICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva. […] Ante la ausencia de pruebas que demuestren que la práctica inmediata del procedimiento quirúrgico ordenado por los médicos tratantes era la conducta adecuada a seguir y que su demora ocasionó la pérdida de la capacidad laboral del señor […], la Sala concluye que en el proceso no se acreditó una falla del servicio o una omisión constitutiva de la supuesta la falla en la cual habría incurrido la entidad demandada y el nexo causal entre esa supuesta omisión y la inmovilidad del brazo alegado […].

DERECHO DE DAÑOS / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA [E]n aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CORPORAL / CAPACIDAD PSICOFÍSICA / HECHO GENERADOR DEL DAÑO / HECHO DAÑOSO Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad sicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –disposición reiterada en el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 – LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES PERSONALES / HECHO GENERADOR DEL DAÑO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO Cuando se trata de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, consistente en que el juez, en cada caso y de conformidad con lo probado en el proceso, será quien defina si debe contabilizar la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento de este, lo que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta en cada situación. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES PERSONALES / CAPACIDAD PSICOFÍSICA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad, en los casos de lesiones a la integridad sicofísica de las personas, lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza de aquél, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado.

En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN La Ley 640 de 2001 prevé que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que ocurra cualquiera de los siguientes eventos: a) hasta que se logre el acuerdo conciliatorio; o b) hasta que el acta de conciliación se hubiera registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o; c) hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la misma ley o; d) hasta que se venza el término de tres meses contados desde la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero. Dicha suspensión opera por una sola vez y es improrrogable.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00863-01(52898) Actor: JOSÉ DAVID CORTINA CANO Y OTROS Demandado: E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA LIQUIDADO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – Daño derivado de error en el diagnóstico y mala praxis / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Inexistente al no acreditarse la falla ni el nexo causal.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Bolívar contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR responsable al entonces Hospital Universitario de Cartagena por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por la lesión invalidante acaecida en el señor José David Cortina Cano. “SEGUNDO: CONDENAR al departamento de Bolívar a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: “Para José David Cortina Cano, cincuenta y tres (53) SMLMV.

“Para José David Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV. “Para Evelin Rocío Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV. “Para Julio David Cortina Sierra, veintiséis (26) SMLMV. “Para Rocío Cano Torres, veintiséis (26) SMLMV. “Para Gustavo Adolfo Ospina Cano, trece (13) SMLMV. “El equivalente a las anteriores sumas se pagará, a cada una de las personas citadas, conforme al salario legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “TERCERO: a título de daño a la salud o perjuicio fisiológico, CONDENAR al departamento de Bolívar al pago de la suma de 209 SMLMV a favor de José David Cortina Cano. “CUARTO: CONDENAR al departamento de Bolívar a pagar por concepto de perjuicios materiales, la siguiente suma: “José David Cortina Cano: la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS ($328’449.142) en la modalidad de lucro cesante histórico o debido y futuro.

“QUINTO: se exonera de responsabilidad frente a la causa aquí decidida, al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. “SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “SÉPTIMO: no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. “OCTAVO: CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

“NOVENO: si no fuera apelada la presente providencia, acorde con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 184 del CCA, en consideración al monto de la condena impuesta, CONSÚLTESE esta sentencia ante el H. Consejo de Estado. “DÉCIMO: ejecutoriada esta providencia, expídase copia auténtica para su cumplimiento, haciéndose constar en la primera que presta mérito ejecutivo.

“DÉCIMO PRIMERO: una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al archivo de las diligencias, previas constancias del caso en el sistema siglo XXI”[1]. I.- SÍNTESIS DEL CASO Se afirmó en la demanda que, el 18 de marzo de 2001, el señor José David Cortina Cano ingresó al Hospital Universitario de Cartagena, luego de sufrir un accidente que le causó una herida en su brazo derecho; sin embargo, a pesar de que se le diagnosticó una lesión del nervio plexo braquial, no se le practicaron los exámenes y la cirugía requerida de forma inmediata.

Como consecuencia de lo anterior, perdió el 50% de la movilidad del brazo derecho. II.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 19 de mayo de 2003[2], los señores José David Cortina Cano, Ledis Sierra Mendoza, en nombre propio y en representación de sus hijos menores José David, Evelin Rocío y Julio Cortina Sierra;

Rocío del Rosario Cano Torres[3], en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhojaira Ospina Cano y Johana Melissa Caneda Cano[4]; además, Gustavo Adolfo Ospina Cano y José Manuel Cano Ramírez, por conducto de apoderado judicial[5], interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, hoy liquidada y el Ministerio de Protección Social, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por “la omisión en la prestación del servicio médico (…) al no realizarle ( ) una intervención quirúrgica como única posibilidad de funcionamiento de su miembro superior derecho”. 2.- Las pretensiones Por perjuicios morales se solicitó el reconocimiento de la suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores; la suma de $150’000.000 por concepto de daño “daño a la vida de relación” en favor de la víctima directa del daño; la suma de $3’000.000 por concepto de daño emergente por tratamientos médicos y compra de medicamentos y la suma de $70’000.000 por concepto de lucro cesante en favor de la víctima directa y sus familiares.

Finalmente, y en subsidio de lo anterior, solicitaron el reconocimiento de la suma que resulte posterior a la condena genérica. 3.- Los hechos Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los que la Sala se permite resumir de la siguiente manera: Se dijo en la demanda que el señor José David Cortina Cano ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena el 18 de marzo de 2001, luego de sufrir un accidente de tránsito, el cual le dejó lesiones en su brazo derecho.

Se afirmó que al señor Cortina Cano se le determinó que, a raíz del accidente, sufrió un problema en el nervio plexo braquial, por lo cual se le ordenaron varios exámenes y una cirugía para determinar el estado de los nervios y la posibilidad de movilidad; sin embargo, estos no fueron realizados porque en el hospital no había instrumentos para ello.

Sostuvieron que, como única posibilidad de que el brazo quedara con movilidad, era necesaria una cirugía inmediata, pero esta no fue posible debido a que el hospital no contaba con un neurocirujano. Afirmaron que, solo un mes después del accidente, la víctima fue intervenida por un médico ortopedista; sin embargo, no tuvo éxito, dado el tiempo transcurrido entre el accidente y la cirugía. Como consecuencia, la entidad incurrió en una falla en la prestación del servicio médico, toda vez que el tratamiento al que debió ser sometido el señor Cortina Cano consistía en una operación de urgencia practicada por un neurocirujano, debido a la lesión del nervio plexo braquial afectado en un 90%. 4.- Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 13 de junio de 2003[6], decisión que se notificó en debida forma a la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena y al Ministerio Público[7]. 5.- La oposición La E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas.

Sostuvo que en el presente caso la entidad prestó un servicio adecuado a la sintomatología que presentaba el paciente. Propuso como excepción la falta de demostración de la falla del servicio, toda vez que no reposan pruebas dentro del proceso que así la acrediten; además, indicó que había sido demostrada la diligencia y cuidado con la que actuaron los médicos de la entidad[8].

La parte actora presentó reforma a la demanda; sin embargo, mediante auto del 16 de abril de 2007 el tribunal la rechazó, dado que había sido presentada de forma extemporánea[9]. 6.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 28 de junio de 2007[10], el tribunal decretó las pruebas solicitadas. Mediante auto del 1 de noviembre de 2012[11] y en atención a la petición expresa realizada por el departamento de Bolívar, se le reconoció personería a su apoderado[12], dado que la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena en liquidación suscribió con el departamento un acta en la que este último fue obligado a constituir las reservas y responder por el pago de los fallos judiciales en contra de la entidad, el tribunal ordenó tener al departamento como garante de los compromisos adquiridos con la E.S.E. Una vez vencido el período probatorio, por auto del 6 de junio de 2013[13], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que la apoderada de los actores reiteró los argumentos expuestos en la demanda, con especial énfasis en el hecho de que no se hubieran realizado los exámenes especializados ordenado por los médicos y la falta de profesionales especializados que practicaran de forma inmediata la cirugía necesaria para evitar el daño, consistente en la parálisis del brazo por la afectación del nervio plexo braquial y la fractura[14].

El apoderado del departamento de Bolívar sostuvo que en el presente caso no se probó la falla alegada. Sostuvo que a la parte actora le correspondía demostrar que el hospital fue negligente y acreditar los supuestos de hecho alegados; sin embargo, las pruebas arrimadas eran insuficientes. Manifestó que las secuelas padecidas por el señor Cortina Cano son consecuencia del lamentable accidente de tránsito que sufrió, sin que se pueda señalar a la entidad como la causante de este[15].

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 7.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 31 de julio de 2014, declaró probada la responsabilidad de la entidad, de conformidad con los siguientes argumentos (se trascribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “(…) En ese orden de ideas, e insistiendo la Sala en la desidia con la cual actúa la parte demandada para lograr un tratamiento acorde con las múltiples reseñas clínicas (…) y que desde un principio indicaban compromiso óseo y neurológico, se considera que en el sub exámine se encuentra acreditado no solo el hecho dañino, sino su relación causal con el actuar de la administración como elementos de responsabilidad a título de falla del servicio, es decir, aparecen demostradas las circunstancias bajo las cuales se produce el resultado que se le endilga al Estado, (…).

“Resulta entonces indiscutible para la Sala, que el señor Cortina Cano tenía derecho a recibir de manera inmediata a su ingreso al servicio de urgencias, un tratamiento médico completo, eficiente, necesario y además oportuno por parte del entonces Hospital Universitario de Cartagena para el restablecimiento de su salud”[16]. Como consecuencia de lo anterior, le reconoció a la víctima directa del daño y algunos de sus familiares la indemnización por concepto de perjuicios inmateriales, perjuicio moral y daño a la salud, este último únicamente en favor del señor Cortina Cano y, materiales, en la modalidad de lucro cesante, con base en el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la sentencia, al cual le sumó el 25% correspondiente a prestaciones sociales y tomó como base su expectativa de vida probable.

Además, declaró la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Ledis Sierra Mendoza, Jhojaira Ospina Cano, Johana Melissa Caneda Cano y José Manuel Cano Ramírez, dado que no acreditaron su condición de compañera permanente, hermanos y abuelo de la víctima directa del daño. 8. Objeto de la apelación El apoderado del departamento de Bolívar apeló la sentencia con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Como argumento de su recurso sostuvo que en el presente caso no se acreditó que la supuesta omisión en la atención médica fuera la causante de la incapacidad laboral, dado que el paciente ingresó con la lesión como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió, por lo que no se acreditó el nexo de causalidad necesario para imputarle responsabilidad a la entidad.

Indicó que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, ninguna soporta que la lesión del nervio braquial del brazo derecho se hubiese generado porque el procedimiento quirúrgico no se realizó inmediatamente, carga que le correspondía a la parte actora y que no cumplió. Señaló que con la historia clínica es posible determinar que el paciente se fugó por dos días del centro hospitalario, sin ninguna explicación o autorización, y que estuvo sin tratamiento y limpieza de la herida, lo que pudo dar lugar al agravamiento de su situación y de la lesión del plexo braquial del brazo derecho.

Finalmente, sostuvo que la sentencia violó el principio de congruencia, toda vez que en ella se reconoció el daño a la salud, que no fue solicitado por los actores; además, la suma reconocida por concepto de lucro cesante era superior a la que se pretendió en la demanda[17]. 9.- Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto fue concedido en la audiencia de conciliación celebrada el 5 de noviembre de 2014[18] y admitido en esta Corporación el 6 de febrero de 2015[19].

A través de auto del 19 de marzo de 2015[20] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La parte actora se refirió al recurso de apelación interpuesto por el apoderado del departamento y sostuvo que se limitó a atacar las pruebas y no la sentencia, demostrando “una defensa anti técnica”.

Indicó que era falso que en la sentencia se reconociera más de lo pedido, dado que era coherente con lo solicitado en la demanda, en la que se indicó que como mínimo se debían reconocer $70’000.000 y como máximo la suma que se encontrara demostrada en el proceso, teniendo en cuenta la actualización y el artículo 176 del CCA[21]. El Ministerio Público rindió concepto.

Consideró que en el presente caso la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, porque quedó acreditado que el señor Cortina Cano ingresó con una lesión que requería una intervención quirúrgica urgente, la cual no se practicó porque el hospital no contaba en ese momento con un neurocirujano, motivo por el cual fue aplazada por un mes y, como consecuencia de ello, el paciente no volvió a mover el brazo derecho.

En relación con la congruencia de la sentencia, sostuvo que la indemnización fue correcta, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014[22]. III.- C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 31 de julio de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el presente asunto, de conformidad con el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988[23], norma vigente para el 19 de mayo de 2003, fecha de presentación de la demanda[24]. 2. La caducidad En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que afirmaron haber sufrido los accionantes por la disminución de la capacidad laboral del señor Cortina Cano en su brazo derecho, como consecuencia de la supuesta falla del servicio en la cual incurrió la entidad con la demora en la práctica de una cirugía por parte de un especialista, para tratar la lesión del nervio plexo braquial que sufrió en un accidente de tránsito el 18 de marzo de 2001 y que le fue diagnosticada por primera vez, el 22 de marzo de ese mismo año, de acuerdo con la historia clínica.

Es preciso determinar entonces en qué momento se concreta el daño antijurídico que se pretende acreditar en la demanda en relación con la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena. Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad sicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –disposición reiterada en el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011-.

Cuando se trata de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia[25] mayoritaria de esta Sala, consistente en que el juez, en cada caso y de conformidad con lo probado en el proceso, será quien defina si debe contabilizar la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento de este, lo que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta en cada situación. Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad, en los casos de lesiones a la integridad sicofísica de las personas, lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza de aquél, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado.

En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia. Respecto de la caducidad de la acción en relación con la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, la Sala advierte que la imputación se realizó por la disminución de la capacidad laboral del señor Cortina Cano, como consecuencia de la supuesta falla del servicio en la cual incurrió la entidad con la demora en la práctica de una cirugía por parte de un especialista, para tratar la lesión del nervio plexo braquial que sufrió en un accidente de tránsito el 18 de marzo de 2001.

El 19 de marzo de 2003, la parte actora suspendió el término de caducidad con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 21 Judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. La Ley 640 de 2001 prevé que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que ocurra cualquiera de los siguientes eventos: a) hasta que se logre el acuerdo conciliatorio; o b) hasta que el acta de conciliación se hubiera registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o; c) hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la misma ley o; d) hasta que se venza el término de tres meses contados desde la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero. Dicha suspensión opera por una sola vez y es improrrogable.

Al proceso no se allegó certificación por parte de la procuraduría que acreditara la fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia, motivo por el cual la Sala, en aplicación del principio pro actione, tomará como término de caducidad el de los tres meses contados a partir de la solicitud, es decir que la parte contaba hasta el 23 de junio de 2003 para la presentación de la demanda.

Dado que esto ocurrió el 19 de mayo de 2003, se considera que se hizo dentro del término previsto, de conformidad con lo normado en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.- La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que los demandantes fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimados en la causa por activa a José David Cortina Cano, como víctima directa del daño alegado y, a través de la copia de los registros civiles de nacimiento[26], a José David, Evelin Rocío y Julio Cortina Sierra como sus hijos; a Rocío del Rosario Cano Torres como su madre; además, a Gustavo Adolfo Ospina Cano como su hermano. En relación con los señores José Manuel Cano Ramírez, Ledis Sierra Mendoza, Jhojaira Ospina Cano y Johana Melissa Caneda, se tiene que la decisión sobre su falta de legitimación en la causa por activa no fue objeto de recurso por la parte interesada, motivo por el cual se trata de un punto fijado en la sentencia de primera instancia que no está sometido a discusión. 3.2.- Legitimación en la causa de la demandada A la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, hoy liquidada, se le ha endilgado responsabilidad por las supuestas omisiones en las que incurrió en la atención del señor Cortina Cano, que trajeron como consecuencia la pérdida de la movilidad de su brazo derecho y, con ello, la pérdida de capacidad laboral.

En ese sentido, se observa que respecto de la demandada se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por ello, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. 4. Objeto del recurso de apelación El apoderado del departamento de Bolívar pidió la revocatoria de la sentencia porque, a su juicio, no quedó probado el nexo de causalidad entre la supuesta omisión en la prestación del servicio por parte del personal del hospital y la pérdida de capacidad laboral, de conformidad con la copia de la historia clínica y el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Además, se opuso al monto de los perjuicios reconocidos a título de indemnización, puesto que, a su juicio, resultan incongruentes en relación con las pretensiones de la demanda. 5. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: Quedó probado, con la copia de la historia clínica del señor Cortina Cano, que él ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena el 18 de marzo de 2001, luego de sufrir un accidente de tránsito en una motocicleta.

En la hoja de datos de identificación para hospitalización así se indicó[27] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Fecha de admisión: 18-03-2001 Fecha de salida: 19-04-2001. (…) Departamento: ortopedia (…). “Diagnóstico provisional: Fx. Abierta húmero derecho. Lesión nervio radial derecho” (se destaca). Además, en este documento, que resumió la atención brindada durante toda la estancia del paciente en el hospital, se indicó como diagnóstico definitivo de egreso el siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Diagnóstico definitivo en orden de importancia: Fx.

Abierta húmero derecho. Neuropraxia nervio radial derecho. “Nombre de la intervención quirúrgica: reducción abierta + osteosíntesis húmero derecho. “Complicaciones: neuropraxia nervio radial derecho (…)”. La copia de la historia clínica allegada solo tiene anotaciones de atención a partir del 21 de marzo de 2001, en ella se advirtió que el paciente sufrió una fractura abierta de húmero derecho y compromiso neurológico del nervio radial; además, se indicó que debía ser llevado a cirugía en horas de la tarde[28].

El 22 de marzo de ese mismo año, en la historia clínica se anotó como diagnóstico la fractura abierta del húmero derecho y la lesión del plexo braquial y, como tratamiento a seguir se indicó “quirúrgico”, sin que se precisara cual era la finalidad de esta[29]. La misma anotación se realizó en la historia clínica para los días siguientes; además, el 24 de marzo de 2001 se advirtieron las condiciones que para esa época atravesaba el hospital, por lo que se decidió el traslado del paciente a otro centro asistencial, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Pte. con DX: “1.

Fx. Abierta diafisiaria del húmero der. “2. Lesión plexo braquial. “Paciente quien se encuentra con inmovilización MSD a la espera de CX para manejo definitivo de su problema. Dadas las actuales condiciones en que se encuentra esta institución, que no permiten brindar atención médico asistencial se decide traslado a otro centro para manejo definitivo”[30].

A pesar de la indicación de traslado del paciente a otra institución, esto no sucedió y, para el 3 de abril se registró el mismo diagnóstico y se dejó constancia de que el paciente sufría parestesias[31] en miembro superior derecho, con pérdida de la sensibilidad y del movimiento en los dedos de la mano derecha; además, se indicó como plan a seguir la programación para cirugía[32].

Los mismos síntomas y el plan por seguir fueron registrados en la historia clínica hasta el 17 de abril de 2001[33], día en el cual se le practicó la cirugía de osteosíntesis de húmero derecho, sin que se advirtieran complicaciones, según se dejó indicado en la historia clínica (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Hoja de informe quirúrgico.

“Diagnóstico preoperatorio: “1. Fx 1 abierto húmero derecho. “2. Lesión nervio radial. “Diagnóstico post operatorio: “ídem. + nervio radial no seccionado (neuropraxia) (…)[34]” Finalmente, se dejó constancia del egreso del hospital, el 19 de abril de 2001, con la siguiente síntesis de la enfermedad (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Paciente masculino 26 años que sufrió accidente automovilístico, con Fx abierta húmero derecho, se le realizó a su ingreso lavado quirúrgico (…) luego se continuó tto. con antibiótico intravenosos para prevenir proceso infeccioso en hueso, posteriormente se le realiza reducción abierta + osteosíntesis de húmero con placa 4.5 (…) colocándose 6 tornillos, se explora nervio radial, no encontrándose sección de este, por lo que concluye que si lesión nerviosa es una neurapraxia, se da de alta con pinza (…) + férula de muñeca”[35].

En el proceso fue escuchado el testimonio del señor Armando Marrugo Valencia, auxiliar de bodega, quien indicó haber estado en el hospital el día en que el señor Cortina Cano ingresó, como consecuencia del accidente automovilístico que sufrió, y se refirió a la atención que este recibió, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Llegó con el brazo fracturado, yo estuve con mi compañero hasta las 6 de la mañana y me di cuenta que a él no lo atendieron en toda la noche.

Yo salí en la mañana y todavía no lo habían atendido. Al día siguiente fue que lo atendieron, no llegó nadie a atenderlo. (…) como yo salí con mi amigo, cuando regresé ya lo habían pasado a otra habitación y no lo operaron a tiempo, al mes fue que lo operaron, yo oí que los nervios se le murieron porque no lo operaron a tiempo (…)[36].

Dentro de las pruebas decretadas se encuentra el dictamen pericial solicitado por la parte actora, con el fin de que el Instituto Nacional de Medicina Legal determinara si la atención brindada por el personal del hospital fue diligente, adecuada y eficiente. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses solicitó la remisión de un cuestionario específico, el anexo del expediente con la declaración de los testigos implicados, de la víctima, así como de la historia clínica completa y valoraciones posteriores.

En esa oportunidad indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) Es importante aclarar que el examinado según historia clínica ingresó el 18/03/2001 y egresó el 29/11/01 con una fractura de húmero, además de la lesión del plexo braquial la cual fue ocasionada durante el accidente, cabe anotar además que no se especifica en la historia a qué nivel del plexo fue la lesión y de qué tipo: teniendo en cuenta que de acuerdo a esto se determina si se tiene un buen pronóstico con recuperación parcial o total o un mal pronóstico sin recuperación del mismo (…) se solicita que durante interrogatorio a médicos implicados se pregunte cuál fue el motivo por el cual no se realizó cirugía la paciente, toda vez que en la historia clínica no se hace referencia a esto y anexar documentación (…)”[37].

En relación con esta solicitud, la apoderada de la parte actora desistió de la prueba anterior y optó por pedirle al tribunal que decretara de oficio la práctica de una prueba pericial, consistente en que la Junta Regional de Calificación de Invalidez calificara la “capacidad funcional y laboral” del señor Cortina Cano, a lo cual se accedió mediante auto del 8 de julio de 2011[38].

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar remitió el dictamen del 23 de mayo de 2012 en el que calificó la pérdida de la capacidad laboral y determinó la invalidez del señor Cortina Cano en un 52,35%, con fecha de estructuración el 19 de marzo de 2001, y su origen se clasificó como “accidente común”. Se registran los siguientes hallazgos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) Diagnóstico motivo de calificación: “Fractura de otras partes del antebrazo.

“(…) Examen: epicrisis: fecha de ingreso 18-03-2001, fecha de egreso 14- 04-2001: paciente de 26 años que sufre accidente automovilístico con fractura de humero derecho. “Resultado: Fx abierta húmero derecho. 2. Neurapraxia del nervio radial derecho. “(…) nota médica ESE Hospital Universitario de Cartagena. Dx: 1. fractura abierta diáfisis humero derecho. 2.

Lesión plexo braquial en accidente de tránsito. “Se inmoviliza MSD mientras es llevado a cirugía. Dado la actual crisis que afronta la institución se decide traslado a otro centro hospitalario para manejo definitivo. “(…) no hay sensibilidad ni movilidad en dedos mano derecha, anestesia de todo MSD, férula, llenado capilar normal, pulsos (+).

“Informe quirúrgico procedimiento: RA + osteosíntesis húmero + exploración n. radial. Dx POP: fractura abierta de húmero derecho + neuropraxia N. radial no seccionado”[39]. Del dictamen se corrió traslado con el fin de que las partes solicitaran su aclaración, complementación o lo objetaran[40], oportunidad en la que ninguna de ellas se pronunció. 4.

El daño Quedó probado que el señor Cortina Cano sufrió una fractura de húmero derecho y neuropraxia del nervio radial no seccionado, como consecuencia de un accidente de tránsito, lo que le causó la pérdida de la capacidad laboral en un 52,35%. 5. Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[41], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[42].

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

En este caso, el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Bolívar está orientado a demostrar la inexistencia de la falla médica, así como del nexo causal, en la que supuestamente incurrió el personal de la institución que atendió al señor Cortina Cano entre el 18 de marzo y el 19 de abril de 2001, con base en la historia clínica y el dictamen de pérdida de capacidad laboral. 6.

El caso concreto Para la Sala quedó acreditado que el señor Cortina Cano acudió por urgencias a la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, hoy liquidado, con el fin de ser atendido, por haber sufrido lesiones en un accidente de tránsito; se le diagnosticó una fractura de húmero derecho y lesión del plexo braquial, para lo cual se programó reducción de la fractura y osteosíntesis, procedimiento que solo se llevó a cabo un mes después de su ingreso, de conformidad con lo anotado en su historia clínica.

Observa la Sala que en ninguno de los apartes de ese documento o en el dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez se concluyó que la cirugía de reducción de la fractura abierta y la osteosíntesis debieron practicarse de urgencia y que, como solo se realizó un mes después del ingreso del paciente a la institución, trajera como consecuencia la pérdida de la capacidad laboral decretada por la junta regional, como manifestó el tribunal de instancia. De acuerdo con la historia clínica y el dictamen obrante en este proceso, únicas pruebas científicas aportadas con el fin de determinar la causa de la lesión del señor Cortina Cano, el paciente ingresó con una “fractura abierta diáfisis húmero derecho y lesión plexo braquial”, las cuales, de conformidad con la literatura médica se definen como (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Se definen como fracturas de la diáfisis humeral (FDH) aquellas que ocurren distales al cuello quirúrgico del humero y proximal a la región supracondílea.

“(…) Las fracturas de la diáfisis humeral se pueden presentar de forma aislada o combinada a otras lesiones traumáticas. Aunque generalmente se tratan de manera conservadora, las indicaciones quirúrgicas se imponen en ciertas situaciones, donde se conjugan factores generales y locales del enfermo. “Los tratamientos quirúrgicos está en estrecha relación con el tipo de implante a utilizar así como la localización anatómica de la fractura.

“El diagnóstico positivo de esta enfermedad se basa en los antecedentes, cuadro clínico y examen radiográfico. “El antecedente más relevante en estos enfermos consiste en la presencia de un trauma de alta o baja energía, después del cual el paciente es llevado al cuerpo de guardia con la actitud típica de sujetar el brazo enfermo con el sano. “(….).

“Se debe examinar a los pacientes en busca de otras lesiones asociadas de la propia extremidad o en otras zonas del organismo. La exploración radiográfica mediante vistas en proyecciones anteroposterior y lateral son determinantes para el diagnóstico de la fractura y establecer su configuración geométrica. “Los exámenes de tomografía axial computarizada e imagen de resonancia magnética no están justificados como procedimientos de rutina para pacientes con esta enfermedad traumática.

“Las fracturas de la diáfisis humeral son por lo general tratadas de manera conservadora (…). La fijación externa es empleada en pacientes politraumatizados, en fracturas abiertas y en lesiones vasculares. Las complicaciones más frecuentes en pacientes con fractura de la diáfisis humeral son parálisis del nervio radial, lesión del plexo braquial, retardo de la consolidación, seudoartrosis e infección. “Las parálisis del nervio radial pueden encontrarse desde un 3% a un 34% y existen factores relacionados con su presencia como: fracturas abiertas, pacientes politraumatizados, daño vascular y fracturas ipsilaterales.

La mayoría de estas lesiones son del tipo de la neuropraxia. “En caso de parálisis del nervio radial, existen indicaciones para su exploración quirúrgica según Carrol EA et al 44 como: fracturas abiertas, traumas por alta velocidad por armas de fuego o daño penetrante, lesión vascular, daño neurológico después de la reducción cerrada y fracturas del tercio distal”[43].

En relación con la lesión del plexo braquial, la literatura médica la ha definido como aquella que puede ocurrir por un trauma, tumores o inflamación en el hombro[44]; además, se ha indicado respecto de su tratamiento que (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El tratamiento de las lesiones del plexo braquial incluye terapia ocupacional o fisioterapia y, en algunos casos, cirugía. El sitio y tipo de la lesión del plexo braquial determinan el pronóstico.

Para las lesiones de avulsión (desgarros) y ruptura no existe posibilidad de recuperación, salvo que se realice la reconexión quirúrgica de manera oportuna. Para las lesiones de neuroma (fibrosis) y neuropraxia (estiramiento) las posibilidades de recuperación son más alentadoras. La mayoría de los pacientes con neuropraxia se recuperan espontáneamente con un 90 al 100% de regreso de la función”[45] (negrillas y resaltos de la Sala).

Dentro del proceso quedó probado que, una vez se le practicó la cirugía de reducción de la fractura de húmero y de colocación de material de osteosíntesis, los médicos concluyeron que el señor Cortina Cano tenía una neuropraxia del nervio radial no seccionado, es decir, su recuperación podía suceder de manera espontánea con una recuperación del 90 al 100% de la función sin necesidad de una intervención quirúrgica.

En relación con esa dicha lesión y la necesidad de una intervención quirúrgica inmediata, cuando se presenta una lesión del nervio radial, como ocurrió en este caso, la literatura médica sostiene que (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Compromiso del nervio radial: “Es una complicación relativamente frecuente (19%).

Se presenta en fracturas que comprometen la porción media de la diáfisis, dada la estrecha relación entre el nervio y la diáfisis del húmero; no son raras las lesiones del nervio en fracturas del tercio distal, con desplazamiento, angulación y acabalgamiento del segmento distal. A este nivel, el tronco nervioso va firmemente aplicado al hueso por los músculos y tabiques aponeuróticos; difícilmente puede escapar al desplazamiento óseo y queda comprimido o traccionado por ellos.

La reducción manual del desplazamiento de los fragmentos no logra liberar al tronco nervioso de su aprisionamiento junto a los fragmentos fracturados, y en los intentos de reducción puede agravarse el daño ya producido. “En otro sentido, la lesión del radial por fracturas del húmero por armas de fuego o por graves fracturas expuestas, adquieren una especial gravedad, y con frecuencia la lesión es candidata a una exploración y reparación quirúrgica.

“Exceptuando estas dos circunstancias, en todas las demás la lesión del nervio corresponde a una neuropraxia, de carácter benigno, de recuperación espontánea. “El diagnóstico de la lesión es fácil y los signos que la identifican son evidentes: • Mano caída. • El movimiento de supinación está perdido. • También lo está el movimiento de extensión de los dedos en las articulaciones metacarpo falángicas y del pulgar. • Disminución de la sensibilidad del dorso de la mano, lado radial.

“La complicación debe ser diagnosticada de inmediato y consignada en el protocolo de ingreso. No son pocos los casos en que el médico ha sido injustamente inculpado como responsable de la complicación; resulta poco menos que imposible liberarse de la imputación, si ella no fue registrada en forma previa a la iniciación del tratamiento.

Resulta aconsejable informar de inmediato de la existencia de la complicación y sus consecuencias a sus familiares directos; si las circunstancias lo permiten, debe pedirse la asesoría del neurólogo, que confirma y perfecciona el diagnóstico. “Teniendo presente que en no menos del 85% de los casos la lesión neurológica se recupera en forma espontánea en un plazo variable de 4 a 12 semanas, no está indicada la exploración quirúrgica precoz.

“Si transcurrido este plazo no existieran signos clínicos ni electromiográficos de recuperación, se debe pensar en la conveniencia de una exploración quirúrgica y neurológica del tronco nervioso. “(…) Indicaciones quirúrgicas de las fracturas de la diáfisis humeral: “Son extremadamente raras, y su indicación debe ser considerada como excepcional; son pocos los servicios de la especialidad en que todavía se mantiene como norma la osteosíntesis como tratamiento de elección en este tipo de fracturas.

Son mucho más frecuentes y graves las complicaciones derivadas del acto quirúrgico, que aquéllas generadas por el tratamiento ortopédico. Retardo de consolidación, pseudo artrosis, elementos de osteosíntesis que se desprenden de los extremos óseos, compromiso del radial, secuelas cicatriciales en los músculos del brazo, infecciones, constituyen una lista de complicaciones no poco frecuentes”[46] (subrayas y negrillas de la Sala).

Si bien algunas de las definiciones trascritas sugieren la necesidad de una intervención quirúrgica, en el proceso no se probó que la lesión padecida por el señor Cortina Cano tuviera como tratamiento indicado la práctica de una cirugía de forma inmediata, como se alegó en la demanda; además, la parte actora, quien tenía la carga de hacerlo, no acreditó a través de algún medio que el tiempo transcurrido entre el diagnóstico y la práctica de la reducción de la fractura de húmero y la exploración del nervio radial hubiese sido lo que causó la pérdida de la movilidad del brazo del señor Cortina Cano y su consecuente incapacidad, como lo consideró el tribunal de instancia. Con el escaso material probatorio no es posible determinar con certeza que efectivamente la entidad haya incurrido en una falla del servicio al no realizar de manera inmediata la intervención, dado que, de acuerdo con la literatura médica, dicho procedimiento puede ser incluso omitido y “la mayoría de los pacientes con neuropraxia se recuperan espontáneamente con un 90 al 100% de regreso de la función”, además, podía practicarse entre cuatro y 12 semanas contadas desde la ocurrencia de la lesión, por lo que tampoco podría hablarse de una pérdida de oportunidad, pues se desconoce el plan de manejo a seguir y el tiempo dentro del cual debía llevarse a cabo.

La parte actora se limitó a allegar la copia de la historia clínica; sin embargo, para la Sala no es posible determinar, con base en este único documento, que la conducta asumida por la entidad, consistente en no realizar la cirugía de forma inmediata, sea la causa de la inmovilidad que sufre en la actualidad el señor Cortina Cano. No obra en el proceso un testimonio técnico que le indique a la Sala cuál era el tratamiento adecuado a seguir y las consecuencias de su omisión. Si bien la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial con este fin, también lo es que renunció a dicha prueba, luego de que el Instituto Nacional de Medicina Legal realizara una serie de requerimientos con el fin de emitir su concepto.

La parte actora optó por solicitar la calificación de la pérdida de capacidad laboral y dejar sin soporte probatorio las afirmaciones realizadas en la demanda. Adicionalmente, contrario a lo aseverado por el tribunal en el fallo de primera instancia, del dictamen de pérdida de capacidad laboral o de la historia clínica no se concluye que esa lesión hubiere sido ocasionada por la mala praxis de los médicos tratantes o por un error en el diagnóstico, tampoco porque no se hubiese logrado la práctica inmediata del procedimiento quirúrgico ordenado o se hubiera omitido la realización de algún examen diagnóstico, pues, se insiste, no se demostró que esta fuera la conducta adecuada para la cura de las lesiones padecidas por el actor; incluso el dictamen establece que el origen de la incapacidad está en el “accidente: común”[47] y no en la demora en la práctica del procedimiento.

Lo único que se probó por parte de la actora, en cabeza de quien recaía dicha carga, consistió en que el señor Cortina Cano tuvo un accidente en una motocicleta, que como consecuencia de ello sufrió una fractura de húmero y la lesión del plexo braquial, que el hospital se encontraba en liquidación y que un mes después se le practicó el procedimiento quirúrgico denominado osteosíntesis de húmero y la exploración del nervio radial con la cual se determinó que tenía una neuropraxia de nervio radial no seccionado.

De conformidad con el régimen de imputación aplicable a este caso en concreto, era la parte actora quien debía acreditar a través de algún medio probatorio que el tratamiento que se le otorgó al señor Cortina Cano estuvo errado que esto fue la causa de la pérdida de la movilidad de su mano; sin embargo, lo único que se probó fue la ocurrencia de una lesión y la pérdida de la capacidad laboral.

Incluso, con posterioridad a la salida del paciente del hospital se desconoce si presentaba movilidad en el brazo, dado que la epicrisis se limita a indicar su salida con una pinza y férula en la muñeca. Se desconoce si continuó en algún tratamiento o si debía someterse a fisioterapia. Ante la ausencia de pruebas que demuestren que la práctica inmediata del procedimiento quirúrgico ordenado por los médicos tratantes era la conducta adecuada a seguir y que su demora ocasionó la pérdida de la capacidad laboral del señor Corina Cano, la Sala concluye que en el proceso no se acreditó una falla del servicio o una omisión constitutiva de la supuesta la falla en la cual habría incurrido la entidad demandada y el nexo causal entre esa supuesta omisión y la inmovilidad del brazo alegado por el señor Cortina Cano. Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 31 de julio de 2014 y, en su lugar, negarse las pretensiones de la demanda. 7.- Decisión sobre costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 31 de julio de 2014 y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Fls. 273 a 275 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Fl. 14 del cuaderno principal. [3] De conformidad con la copia de su registro civil de nacimiento obrante a folio 18 del cuaderno principal. [4] De acuerdo con lo dicho en la demanda y el poder, dado que no obra copia de su registro civil de nacimiento. [5] De acuerdo con el poder otorgado al apoderado, obrante a folio 1 del cuaderno principal. [6] Fl. 35 del cuaderno principal. [7] Fls. 35 vto. y 36 del cuaderno principal. [8] Fls. 40 a 49 del cuaderno principal. [9] Fl. 80 del cuaderno principal. [10] Fls. 82 y 83 del cuaderno principal. [11] Fls. 220 y 221 el cuaderno principal. [12] Fl. 208 del cuaderno principal. [13] Fl. 223 del cuaderno principal. [14] Fls. 226 a 231 del cuaderno principal. [15] Fls. 232 a 234 del cuaderno principal. [16] Fls. 219 a 230 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Fls. 277 a 287 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Fls. 301 a 303 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Fl. 307 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Fl. 309 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Fls. 311 y 312 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Fls. 314 a 319 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] A la fecha de presentación de la demanda, 19 de mayo de 2003, la cuantía exigida era de $36’950.000 y por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se solicitó la suma de $70’000.000. [24] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), exp. 47308. [26] Fls. 15 a 35 del cuaderno principal. [27] Fl. 111 del cuaderno principal. [28] Fl. 112 del cuaderno principal. [29] Ídem. [30] Fl. 129 del cuaderno principal. [31] “Son sensaciones anormales de adormecimiento y hormigueo que pueden ocurrir en cualquier parte del cuerpo, pero con frecuencia se sienten en los dedos de las manos, las manos, los pies, los brazos o las piernas”.

Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/003206.htm el 22/08/2019 a las 12:20 M. [32] Fl. 115 del cuaderno principal. [33] Fls. 115 a 117 del cuaderno principal. [34] Fl. 131 del cuaderno principal. [35] Fl. 133 del cuaderno principal. [36] Fls. 103 y 104 del cuaderno principal. [37] Fl. 146 del cuaderno principal. [38] Fls. 175 y 177 del cuaderno principal. [39] Fls. 200 a 203 del cuaderno principal. [40] Fl. 204 del cuaderno principal. [41] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [43] http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1025- 02552015000200012 consultado el 22/08/2019 a las 6:40 P.M. [44] https://medlineplus.gov/spanish/brachialplexusinjuries.html, consultado el 23/08/2019 a las 2:30 P.M. [45] https://www.christopherreeve.org/es/international/top-paralysis-topics- in-spanish/brachial-plexus-injury, consultado el 22/08/2019 a las 6:30 P.M. [46] https://www.efisioterapia.net/articulos/fracturas-la-diafisis-del- humero, consultado el 23/08/2019 a las 2:20 P.M. [47] Fl. 203 del cuaderno principal.