11001-03-26-000-2018-00110-00 — Consejo de Estado

11001-03-26-000-2018-00110-00Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-09-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Organización Suma S.A.S·Demandado: Empresa De Transporte Del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.

De qué trata

Síntesis: [E]l laudo arbitral sí incurrió en el defecto anotado en el recurso de anulación, de haber sido decidido en conciencia y no en derecho, por haber omitido el análisis de los argumentos y las pruebas obrantes en el proceso, relacionados con las excepciones de incumplimiento contractual propuestas por la entidad convocada, en orden a establecer si tales incumplimientos sí se produjeron y si los mismos podían o no ser la causa de la afectación económica alegada por el concesionario en su demanda, como fruto del quebrantamiento de la ecuación contractual. […] [S]i la parte demandada sostiene que la afectación económica del concesionario Suma S.A.S., provino de causas que le son imputables al contratista, el juez está en el deber de verificar la veracidad o no de dicha afirmación, mediante el análisis de las pruebas que sobre la misma obren en el expediente. […] [L]a Sala no está pronunciándose sobre el fondo de la controversia, en tanto no se refiere al sentido de la decisión para calificarlo de correcto o equivocado, y bien podría acontecer que, de haber valorado las excepciones y pruebas relacionadas con el supuesto incumplimiento del concesionario, el juzgador llegare a la misma conclusión que está consignada en el laudo, pero así mismo pudo conducir a una decisión diferente, asunto ajeno a lo que es materia del presente recurso. Por ello la Sala, en ejercicio de su limitada competencia, en tanto se restringe a verificar los errores in procedendo, de conformidad con las precisas causales legales que se lo permiten, se limita a constatar la falencia en la que incurrió el laudo arbitral impugnado, que careció de la debida fundamentación probatoria, la cual salta a la vista de la simple lectura del laudo.INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL[E]ncuentra la Sala que no es acertado afirmar, como lo hacen las recurrentes, que el mismo, por este aspecto, fue proferido en conciencia, por haber desconocido la existencia de la matriz de riesgos pactada en el contrato y su obligatoriedad. Y no lo es, por cuanto de un lado, de acuerdo con el análisis efectuado al laudo, se advierte que en parte alguna se afirma el desconocimiento de la matriz de riesgos, todo lo contrario, se reconoce su validez y obligatoriedad, siempre que las contingencias que fueron objeto de previsión en la misma, se presenten en las condiciones allí establecidas; en segundo lugar, la conclusión a la que llegaron los árbitros en cuanto al desbordamiento de las condiciones en que fueron concebidos los riesgos en la matriz, no estuvo desprovista de la debida motivación y fundamentación legal, por lo que no se advierte que los árbitros, para arribar a la conclusión a la que llegaron, lo hayan hecho fundados únicamente en los dictados de su propia conciencia, pues obra en el laudo abundante sustento jurídico en torno a la relativa obligatoriedad de la matriz de riesgos en los contratos, traducida en el hecho de que su existencia no descarta totalmente la posibilidad de que se presenten eventos extraordinarios e imprevisibles, o que, habiendo sido previstos, superen la magnitud esperada por las partes, y que rompan el equilibrio económico del contrato. […] [L]o que se aprecia es su inconformidad con el reconocimiento, por parte del Tribunal de Arbitramento, de que la existencia de la matriz de riesgos no significa la imposibilidad, para las partes, de alegar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, siempre que se pruebe que dicha matriz fue desbordada por los acontecimientos que se alegaron como causa de tal ruptura. […] Pero el hecho de que la lectura e interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y las estipulaciones contractuales referentes a la tipificación, estimación y distribución de los riesgos del contrato no coincida con la personal interpretación que las recurrentes tienen de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su discusión sólo resultaría procedente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in judicando, mediante el recurso de apelación, para que el superior revisara el acierto o equivocación de las motivaciones del fallo así controvertido, tarea que resulta ajena a la encomendada al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral, que, como se sabe, no es el superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y sólo controla sus decisiones por errores in procedendo.FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALLa Sección Tercera del Consejo de Estado en la jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, […]: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. Ello significa que no le es dable al juez del laudo, examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra ; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley -artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-.CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHOLo primero que cabe advertir al emprender el estudio de esta causal, es que por expresa disposición legal, tratándose de laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias contractuales provenientes de negocios jurídicos en los que al menos una de las partes es una entidad estatal, dichos laudos deberán ser en derecho. […] [E]l artículo 41 de la misma ley, erigió en causal de anulación de estos laudos, precisamente el hecho de que se hubiera fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho. […] En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad, opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio. En relación con esta causal de anulación, la Sala reitera su jurisprudencia:CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIAEn relación con la naturaleza del fallo en conciencia, se observa que es aquel en el cual el juez falla de acuerdo con su leal saber y entender, dejando de lado el derecho positivo aplicable en la solución de la controversia y omitiendo las pruebas que sustentan una decisión; se identifica con el brocardo “ex equo et bono”, porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”.INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA[S]e advierte que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. […] ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. […] iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia. […] iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes. […] Adicional a lo anterior, cabe resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por la causal referente a la adopción de fallo en conciencia. Al respecto, ese máximo Tribunal ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas, no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN EQUIDADSe advierte que la norma que consagró la causal de anulación en estudio -numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, no se refirió sólo a los fallos en conciencia, sino también a los fallos en equidad, lo que ha dado lugar a efectuar distinciones entre estas dos modalidades, aunque reiterando que, en ambos casos, el laudo estará viciado de nulidad, cuando quiera que de acuerdo con la ley, el mismo haya tenido que ser proferido en derecho , sin obviar en todo caso, que la equidad es un criterio auxiliar de la justicia, al que pueden acudir tanto jueces como árbitros, sin que ello se traduzca en la existencia de un fallo que no sea en derecho.FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALSe recuerda en este punto, que el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 le prohíbe al juez del recurso de anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia, así como calificar o modificar el criterio, las valoraciones y las interpretaciones esbozadas por el tribunal arbitral. […] De tal manera que un fallo en derecho que contenga defectos sustantivos no se convierte por ello en un fallo en conciencia, sino que conserva su carácter de decisión proferida en derecho, aunque le resulten jurídicamente reprochables los yerros en que haya incurrido al aplicar las normas o interpretarlas. Ello implica que, tratándose de un laudo dictado con base en disposiciones del ordenamiento jurídico, este no puede ser impugnado por la vía jurisdiccional para que sea un juez quien examine nuevamente el debate de fondo o califique la interpretación y aplicación de normas jurídicas que se hizo en la providencia, como si de una apelación se tratara. El juez del recurso de anulación del laudo arbitral carece de competencia para estudiar y resolver estos aspectos y para examinar los eventuales defectos sustantivos de la decisión, pues, de aceptarse tal posibilidad, la autoridad jurisdiccional se convertiría en una segunda instancia del proceso, lo cual desconocería, en forma manifiesta, la naturaleza del arbitramento y la finalidad de la cláusula compromisoria, tal como está prevista en la Ley 1563 de 2012.FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO[E]l hecho de que el panel arbitral no se haya ocupado de estudiar y debatir los razonamientos expuestos por la parte convocada en torno a la naturaleza de los acuerdos de voluntades suscritos por las partes y la importancia que los mismos revestían, de cara a las reclamaciones efectuadas por la convocante en su demanda, no convierte su decisión en un laudo en conciencia, puesto que así pudiera decirse que, de fondo, quedó insuficientemente sustentado, tal y como ya se explicó, una decisión equivocada también puede estar contenida en un fallo en derecho. Por lo tanto, tal circunstancia no permite que el juez del recurso de anulación se pronuncie sobre lo que el recurrente consideró un error u omisión de análisis, puesto que ello implicaría entrar al fondo del asunto, para suplir las supuestas falencias argumentativas del laudo arbitral impugnado, lo que, por supuesto, resulta ajeno a la labor que en este proceso le corresponde adelantar a la Sala, encaminada a la revisión de la decisión, por errores in procedendo, y no por errores in judicando.IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO / DESACUERDO DE LA SENTENCIA / ANÁLISIS JURÍDICO[N]o resulta acertado sostener, como se hizo en el recurso de anulación, que la decisión sobre la revisión del contrato fue proferida en equidad, por no tener respaldo jurídico o en derecho. Porque de un lado, en el laudo se explicó cuál fue el fundamento legal y jurisprudencial de la decisión adoptada, y de otro lado, como ya se ha dicho y reiterado a lo largo de esta providencia, una decisión que se considere errada, que no colme las expectativas del recurrente, en cuanto estima que debió resolverse de una forma diferente, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia o equidad, siempre que se halle sustentada jurídica y probatoriamente.CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO / INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA / ANÁLISIS JURÍDICOEsta causal no está instituida para revisar la decisión de fondo proferida por el Tribunal de Arbitramento, como si de una apelación se tratara, por lo que los errores de juicio en los que haya podido incurrir el laudo, escapan al ámbito de decisión del juez del recurso de anulación, que tan sólo podrá verificar que, desde el punto de vista procesal, se haya dado cumplimiento a los requisitos de formación de la decisión arbitral, entre los que se halla, precisamente, que la misma sea en derecho, cuando versa sobre una controversia originada en un contrato estatal. Esa es la carga que deben soportar quienes deciden, autónomamente, sustraer la decisión de las controversias que puedan surgir entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato, del conocimiento de la jurisdicción institucional, para someterla a la decisión de particulares, investidos de la calidad de árbitros, quienes, por autorización constitucional y legal y en virtud de la expresa atribución de las partes, podrán administrar justicia en el caso específico, en un proceso adelantado exclusivamente para resolver esa controversia sometida a su decisión, que será, por lo tanto, de única instancia, en cuanto el Tribunal de Arbitramento carece de superior jerárquico y desaparece, una vez cumplida su función de impartir justicia en el caso particular.PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALEn virtud de esa naturaleza de la justicia arbitral y del laudo arbitral, en contra de este último sólo procederá el recurso extraordinario de anulación, por las precisas causales dispuestas para ello por el legislador, sin que resulte procedente su alegación con miras a obtener una revisión de lo decidido de fondo por el laudo, salvo cuando se trate de las causales que expresamente lo autorizan, como son aquellas atinentes al principio de congruencia de los fallos, y que apuntan, precisamente, a que lo decidido coincida con lo pedido por las partes.CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / VÍA DE HECHO[E]n este punto, resulta útil recordar que el fallo en conciencia es distinto a la vía de hecho, pero las circunstancias que configuran al uno, pueden coincidir con las que dan lugar a la otra, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, al analizar la respectiva causal de anulación […]. […] [L]o que verifica el juez del recurso de anulación, es que el laudo arbitral se encuentre sustentado en las pruebas regularmente allegadas al proceso, y que en su decisión, los árbitros las hayan considerado y valorado, como fundamento de lo que finalmente resuelvan.CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / LAUDO VERSA SOBRE ASPECTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIAEsta causal corresponde a la enlistada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, y tiende a verificar que se respete el principio de congruencia en el laudo arbitral, consagrado para todas las sentencias en el artículo 281 del C.G.P. , lo que implica que en la decisión, los árbitros deben atender y atenerse a lo que fue específicamente pedido en la demanda y propuesto en las excepciones, sin desbordar las pretensiones que le fueron elevadas, condenando por algo que no fue solicitado (fallo extra petita) o por cantidad superior a la pedida (fallo ultra petita), o dejando de resolver alguna cuestión sujeta a su decisión (fallo infra o citra petita). Lo anterior, sin dejar de lado el hecho de que, cuando se trata de un laudo arbitral, la congruencia también está enmarcada por los límites constitucionales y legales dispuestos para el ejercicio de la competencia arbitral, así como por la manifestación de voluntad de las partes, al acordar someter a la decisión de los árbitros ciertas y determinadas controversias -presentes o futuras-, plasmadas en el pacto arbitral celebrado por ellas, al suscribir el contrato que contiene cláusula compromisoria -en virtud de la cual las diferencias que llegaren a surgir con ocasión del negocio jurídico, en la extensión que allí se determine, serán resueltas por un tribunal de arbitramento-, o al celebrar el compromiso, para someter a decisión arbitral una controversia concreta surgida entre las partes.LAUDO ARBITRAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIAPara verificar el cumplimiento del principio de congruencia en el laudo arbitral, en el ámbito del recurso de anulación, resulta necesaria una comparación entre lo decidido por el tribunal de arbitramento y la relación jurídico-procesal, es decir lo planteado por las partes como litigio sometido a su decisión, sin que tal disonancia pueda consistir en el hecho de que la cuestión haya sido considerada por el juzgador, de una manera diferente a la que una de las partes litigantes considera la correcta, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión. […] [C]uando se alega que el tribunal de arbitramento concedió más de lo pedido, se está afirmando la existencia de un fallo ultra petita, es decir que en él se ha otorgado cuantitativamente un monto superior al pedido en la demanda. Y el fallo es extra petita, cuando en el laudo arbitral se decide sobre puntos no sometidos al litigio, análisis que implica establecer el alcance de las pretensiones, de la causa petendi y de las excepciones propuestas, así como considerar las facultades de todo juez en la resolución de las controversias, entre las que se hallan las oficiosas, que le imponen resolver ciertas cuestiones, así no hayan sido propuestas por las partes , y tener en cuenta que no se puede calificar de extra petita un fallo, en el que el juez ha declarado un hecho “(…) que si bien no fue alegado expresamente por las partes, aparece debidamente demostrado en el proceso y resulta como consecuencia legal de lo solicitado ( )”. Se alude a la causa petendi, como materia del análisis conjunto que se debe efectuar para corroborar la congruencia del laudo, por cuanto tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, “(…) la comparación que se efectúe no puede limitarse al examen del capítulo propiamente dicho de las pretensiones, sino que resulta necesario estudiar la causa petendi, teniendo en cuenta que aquellas están fundamentadas en unas razones de hecho que son las circunstancias de las que se pretende deducir lo que se pide; debe entonces el juzgador analizar la demanda en su conjunto, para extraer de ella las afirmaciones del demandante que sirven de basamento a las pretensiones (…)”. […] [S]e reitera que el análisis de la congruencia de la sentencia implica hacer una lectura integral de la demanda, que comprende tanto las pretensiones como los hechos que les sirven de fundamento, cuya calificación jurídica le compete efectuar al juez, para decidir la controversia.COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALLa demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó […], en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, contenido en la Ley 1563 de 2012. Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación , y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 , que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas. Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 -modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003- radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”. En el presente caso, el contrato de concesión sobre el cual recayó el laudo arbitral objeto del presente recurso de anulación, fue suscrito por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio -Transmilenio S.A., sociedad pública por acciones del orden distrital.

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / OMISIÓN DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA [E]l laudo arbitral sí incurrió en el defecto anotado en el recurso de anulación, de haber sido decidido en conciencia y no en derecho, por haber omitido el análisis de los argumentos y las pruebas obrantes en el proceso, relacionados con las excepciones de incumplimiento contractual propuestas por la entidad convocada, en orden a establecer si tales incumplimientos sí se produjeron y si los mismos podían o no ser la causa de la afectación económica alegada por el concesionario en su demanda, como fruto del quebrantamiento de la ecuación contractual. […] [S]i la parte demandada sostiene que la afectación económica del concesionario Suma S.A.S., provino de causas que le son imputables al contratista, el juez está en el deber de verificar la veracidad o no de dicha afirmación, mediante el análisis de las pruebas que sobre la misma obren en el expediente. […] [L]a Sala no está pronunciándose sobre el fondo de la controversia, en tanto no se refiere al sentido de la decisión para calificarlo de correcto o equivocado, y bien podría acontecer que, de haber valorado las excepciones y pruebas relacionadas con el supuesto incumplimiento del concesionario, el juzgador llegare a la misma conclusión que está consignada en el laudo, pero así mismo pudo conducir a una decisión diferente, asunto ajeno a lo que es materia del presente recurso.

Por ello la Sala, en ejercicio de su limitada competencia, en tanto se restringe a verificar los errores in procedendo, de conformidad con las precisas causales legales que se lo permiten, se limita a constatar la falencia en la que incurrió el laudo arbitral impugnado, que careció de la debida fundamentación probatoria, la cual salta a la vista de la simple lectura del laudo.

INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL [E]ncuentra la Sala que no es acertado afirmar, como lo hacen las recurrentes, que el mismo, por este aspecto, fue proferido en conciencia, por haber desconocido la existencia de la matriz de riesgos pactada en el contrato y su obligatoriedad. Y no lo es, por cuanto de un lado, de acuerdo con el análisis efectuado al laudo, se advierte que en parte alguna se afirma el desconocimiento de la matriz de riesgos, todo lo contrario, se reconoce su validez y obligatoriedad, siempre que las contingencias que fueron objeto de previsión en la misma, se presenten en las condiciones allí establecidas; en segundo lugar, la conclusión a la que llegaron los árbitros en cuanto al desbordamiento de las condiciones en que fueron concebidos los riesgos en la matriz, no estuvo desprovista de la debida motivación y fundamentación legal, por lo que no se advierte que los árbitros, para arribar a la conclusión a la que llegaron, lo hayan hecho fundados únicamente en los dictados de su propia conciencia, pues obra en el laudo abundante sustento jurídico en torno a la relativa obligatoriedad de la matriz de riesgos en los contratos, traducida en el hecho de que su existencia no descarta totalmente la posibilidad de que se presenten eventos extraordinarios e imprevisibles, o que, habiendo sido previstos, superen la magnitud esperada por las partes, y que rompan el equilibrio económico del contrato. […] [L]o que se aprecia es su inconformidad con el reconocimiento, por parte del Tribunal de Arbitramento, de que la existencia de la matriz de riesgos no significa la imposibilidad, para las partes, de alegar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, siempre que se pruebe que dicha matriz fue desbordada por los acontecimientos que se alegaron como causa de tal ruptura. […] Pero el hecho de que la lectura e interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y las estipulaciones contractuales referentes a la tipificación, estimación y distribución de los riesgos del contrato no coincida con la personal interpretación que las recurrentes tienen de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su discusión sólo resultaría procedente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in judicando, mediante el recurso de apelación, para que el superior revisara el acierto o equivocación de las motivaciones del fallo así controvertido, tarea que resulta ajena a la encomendada al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral, que, como se sabe, no es el superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y sólo controla sus decisiones por errores in procedendo.

FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL La Sección Tercera del Consejo de Estado en la jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, […]: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.

Ello significa que no le es dable al juez del laudo, examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;

“tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO Lo primero que cabe advertir al emprender el estudio de esta causal, es que por expresa disposición legal, tratándose de laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias contractuales provenientes de negocios jurídicos en los que al menos una de las partes es una entidad estatal, dichos laudos deberán ser en derecho. […] [E]l artículo 41 de la misma ley, erigió en causal de anulación de estos laudos, precisamente el hecho de que se hubiera fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho. […] En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad, opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio.

En relación con esta causal de anulación, la Sala reitera su jurisprudencia: FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 1 CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA En relación con la naturaleza del fallo en conciencia, se observa que es aquel en el cual el juez falla de acuerdo con su leal saber y entender, dejando de lado el derecho positivo aplicable en la solución de la controversia y omitiendo las pruebas que sustentan una decisión; se identifica con el brocardo “ex equo et bono”, porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”.

INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA [S]e advierte que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. […] ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. […] iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia. […] iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes. […] Adicional a lo anterior, cabe resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por la causal referente a la adopción de fallo en conciencia. Al respecto, ese máximo Tribunal ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas, no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN EQUIDAD Se advierte que la norma que consagró la causal de anulación en estudio –numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, no se refirió sólo a los fallos en conciencia, sino también a los fallos en equidad, lo que ha dado lugar a efectuar distinciones entre estas dos modalidades, aunque reiterando que, en ambos casos, el laudo estará viciado de nulidad, cuando quiera que de acuerdo con la ley, el mismo haya tenido que ser proferido en derecho, sin obviar en todo caso, que la equidad es un criterio auxiliar de la justicia, al que pueden acudir tanto jueces como árbitros, sin que ello se traduzca en la existencia de un fallo que no sea en derecho.

FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Se recuerda en este punto, que el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 le prohíbe al juez del recurso de anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia, así como calificar o modificar el criterio, las valoraciones y las interpretaciones esbozadas por el tribunal arbitral. […] De tal manera que un fallo en derecho que contenga defectos sustantivos no se convierte por ello en un fallo en conciencia, sino que conserva su carácter de decisión proferida en derecho, aunque le resulten jurídicamente reprochables los yerros en que haya incurrido al aplicar las normas o interpretarlas.

Ello implica que, tratándose de un laudo dictado con base en disposiciones del ordenamiento jurídico, este no puede ser impugnado por la vía jurisdiccional para que sea un juez quien examine nuevamente el debate de fondo o califique la interpretación y aplicación de normas jurídicas que se hizo en la providencia, como si de una apelación se tratara.

El juez del recurso de anulación del laudo arbitral carece de competencia para estudiar y resolver estos aspectos y para examinar los eventuales defectos sustantivos de la decisión, pues, de aceptarse tal posibilidad, la autoridad jurisdiccional se convertiría en una segunda instancia del proceso, lo cual desconocería, en forma manifiesta, la naturaleza del arbitramento y la finalidad de la cláusula compromisoria, tal como está prevista en la Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 42 FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO [E]l hecho de que el panel arbitral no se haya ocupado de estudiar y debatir los razonamientos expuestos por la parte convocada en torno a la naturaleza de los acuerdos de voluntades suscritos por las partes y la importancia que los mismos revestían, de cara a las reclamaciones efectuadas por la convocante en su demanda, no convierte su decisión en un laudo en conciencia, puesto que así pudiera decirse que, de fondo, quedó insuficientemente sustentado, tal y como ya se explicó, una decisión equivocada también puede estar contenida en un fallo en derecho.

Por lo tanto, tal circunstancia no permite que el juez del recurso de anulación se pronuncie sobre lo que el recurrente consideró un error u omisión de análisis, puesto que ello implicaría entrar al fondo del asunto, para suplir las supuestas falencias argumentativas del laudo arbitral impugnado, lo que, por supuesto, resulta ajeno a la labor que en este proceso le corresponde adelantar a la Sala, encaminada a la revisión de la decisión, por errores in procedendo, y no por errores in judicando.

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO / DESACUERDO DE LA SENTENCIA / ANÁLISIS JURÍDICO [N]o resulta acertado sostener, como se hizo en el recurso de anulación, que la decisión sobre la revisión del contrato fue proferida en equidad, por no tener respaldo jurídico o en derecho.

Porque de un lado, en el laudo se explicó cuál fue el fundamento legal y jurisprudencial de la decisión adoptada, y de otro lado, como ya se ha dicho y reiterado a lo largo de esta providencia, una decisión que se considere errada, que no colme las expectativas del recurrente, en cuanto estima que debió resolverse de una forma diferente, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia o equidad, siempre que se halle sustentada jurídica y probatoriamente.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO / INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA / ANÁLISIS JURÍDICO Esta causal no está instituida para revisar la decisión de fondo proferida por el Tribunal de Arbitramento, como si de una apelación se tratara, por lo que los errores de juicio en los que haya podido incurrir el laudo, escapan al ámbito de decisión del juez del recurso de anulación, que tan sólo podrá verificar que, desde el punto de vista procesal, se haya dado cumplimiento a los requisitos de formación de la decisión arbitral, entre los que se halla, precisamente, que la misma sea en derecho, cuando versa sobre una controversia originada en un contrato estatal.

Esa es la carga que deben soportar quienes deciden, autónomamente, sustraer la decisión de las controversias que puedan surgir entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato, del conocimiento de la jurisdicción institucional, para someterla a la decisión de particulares, investidos de la calidad de árbitros, quienes, por autorización constitucional y legal y en virtud de la expresa atribución de las partes, podrán administrar justicia en el caso específico, en un proceso adelantado exclusivamente para resolver esa controversia sometida a su decisión, que será, por lo tanto, de única instancia, en cuanto el Tribunal de Arbitramento carece de superior jerárquico y desaparece, una vez cumplida su función de impartir justicia en el caso particular.

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL En virtud de esa naturaleza de la justicia arbitral y del laudo arbitral, en contra de este último sólo procederá el recurso extraordinario de anulación, por las precisas causales dispuestas para ello por el legislador, sin que resulte procedente su alegación con miras a obtener una revisión de lo decidido de fondo por el laudo, salvo cuando se trate de las causales que expresamente lo autorizan, como son aquellas atinentes al principio de congruencia de los fallos, y que apuntan, precisamente, a que lo decidido coincida con lo pedido por las partes.

CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / VÍA DE HECHO [E]n este punto, resulta útil recordar que el fallo en conciencia es distinto a la vía de hecho, pero las circunstancias que configuran al uno, pueden coincidir con las que dan lugar a la otra, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, al analizar la respectiva causal de anulación […]. […] [L]o que verifica el juez del recurso de anulación, es que el laudo arbitral se encuentre sustentado en las pruebas regularmente allegadas al proceso, y que en su decisión, los árbitros las hayan considerado y valorado, como fundamento de lo que finalmente resuelvan.

CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / LAUDO VERSA SOBRE ASPECTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Esta causal corresponde a la enlistada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, y tiende a verificar que se respete el principio de congruencia en el laudo arbitral, consagrado para todas las sentencias en el artículo 281 del C.G.P., lo que implica que en la decisión, los árbitros deben atender y atenerse a lo que fue específicamente pedido en la demanda y propuesto en las excepciones, sin desbordar las pretensiones que le fueron elevadas, condenando por algo que no fue solicitado (fallo extra petita) o por cantidad superior a la pedida (fallo ultra petita), o dejando de resolver alguna cuestión sujeta a su decisión (fallo infra o citra petita).

Lo anterior, sin dejar de lado el hecho de que, cuando se trata de un laudo arbitral, la congruencia también está enmarcada por los límites constitucionales y legales dispuestos para el ejercicio de la competencia arbitral, así como por la manifestación de voluntad de las partes, al acordar someter a la decisión de los árbitros ciertas y determinadas controversias –presentes o futuras-, plasmadas en el pacto arbitral celebrado por ellas, al suscribir el contrato que contiene cláusula compromisoria -en virtud de la cual las diferencias que llegaren a surgir con ocasión del negocio jurídico, en la extensión que allí se determine, serán resueltas por un tribunal de arbitramento-, o al celebrar el compromiso, para someter a decisión arbitral una controversia concreta surgida entre las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 LAUDO ARBITRAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Para verificar el cumplimiento del principio de congruencia en el laudo arbitral, en el ámbito del recurso de anulación, resulta necesaria una comparación entre lo decidido por el tribunal de arbitramento y la relación jurídico-procesal, es decir lo planteado por las partes como litigio sometido a su decisión, sin que tal disonancia pueda consistir en el hecho de que la cuestión haya sido considerada por el juzgador, de una manera diferente a la que una de las partes litigantes considera la correcta, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión. […] [C]uando se alega que el tribunal de arbitramento concedió más de lo pedido, se está afirmando la existencia de un fallo ultra petita, es decir que en él se ha otorgado cuantitativamente un monto superior al pedido en la demanda.

Y el fallo es extra petita, cuando en el laudo arbitral se decide sobre puntos no sometidos al litigio, análisis que implica establecer el alcance de las pretensiones, de la causa petendi y de las excepciones propuestas, así como considerar las facultades de todo juez en la resolución de las controversias, entre las que se hallan las oficiosas, que le imponen resolver ciertas cuestiones, así no hayan sido propuestas por las partes, y tener en cuenta que no se puede calificar de extra petita un fallo, en el que el juez ha declarado un hecho “(…) que si bien no fue alegado expresamente por las partes, aparece debidamente demostrado en el proceso y resulta como consecuencia legal de lo solicitado ( )”.

Se alude a la causa petendi, como materia del análisis conjunto que se debe efectuar para corroborar la congruencia del laudo, por cuanto tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, “(…) la comparación que se efectúe no puede limitarse al examen del capítulo propiamente dicho de las pretensiones, sino que resulta necesario estudiar la causa petendi, teniendo en cuenta que aquellas están fundamentadas en unas razones de hecho que son las circunstancias de las que se pretende deducir lo que se pide; debe entonces el juzgador analizar la demanda en su conjunto, para extraer de ella las afirmaciones del demandante que sirven de basamento a las pretensiones (…)”. […] [S]e reitera que el análisis de la congruencia de la sentencia implica hacer una lectura integral de la demanda, que comprende tanto las pretensiones como los hechos que les sirven de fundamento, cuya calificación jurídica le compete efectuar al juez, para decidir la controversia.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL La demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó […], en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, contenido en la Ley 1563 de 2012. Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación, y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 –modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003– radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”. En el presente caso, el contrato de concesión sobre el cual recayó el laudo arbitral objeto del presente recurso de anulación, fue suscrito por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A., sociedad pública por acciones del orden distrital.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 / ACUERDO 58 DEL CONSEJO DE ESTADO DE 1999 – ARTÍCULO 13 / ACUERDO558 DEL CONSEJO DE ESTADO DE 2003 – ARTÍCULO 1 / ACUERDO DISTRITAL 04 DE 1999 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00110-00(62027) Actor: ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo proferido el 20 de abril de 2018 por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre la sociedad Organización Suma S.A.S –en adelante la parte convocante– y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. –en adelante la parte convocada–, y en el que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda principal, al tiempo que se denegaron las de la demanda de reconvención. SÍNTESIS DEL CASO Transmilenio S.A. y el Ministerio Público, interpusieron recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido para dirimir las controversias surgidas entre la primera y la sociedad Suma S.A.S., con ocasión del contrato de concesión 010 de 2010.

Entre las causales aducidas, se alegó la de fallo en conciencia, por cuanto el Tribunal de Arbitramento negó varias excepciones propuestas por la entidad convocada, relacionadas con el incumplimiento contractual del concesionario, sin estudiar los argumentos y pruebas relacionados con el mismo, y procedió a declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato y a ordenar su revisión.

ANTECEDENTES 1. El proceso arbitral 1.1. El pacto arbitral El 17 de noviembre de 2010, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.- celebró con la sociedad Organización Suma S.A.S. el contrato de concesión N° 010, cuyo objeto fue la explotación del servicio público de transporte urbano de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá –SITP-, en la zona 12, localidad de Ciudad Bolívar.

En lo relativo a la solución de controversias, las partes pactaron en la cláusula 178, lo siguiente (fl. 369 reverso, c. de pruebas 1): Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea de carácter técnico, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas (…): 176.2.

El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros con sede en Bogotá, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 176.3. Los árbitros decidirán en derecho. 176.4. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen (…). 1.2.

La demanda y su reforma Mediante escrito del 9 de diciembre de 2015, la sociedad Organización Suma S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de controversias contractuales contra la Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.-, la cual fue reformada el 6 de diciembre de 2016 con la formulación de las siguientes pretensiones (f. 1 a 23 y f. 410 a 467, c. 1)[1]: PRIMERA: Que se declare que las exigencias necesarias para la implementación e integración del SITP no se han cumplido a la fecha por situaciones y circunstancias no atribuibles al contratista.

SEGUNDA: Que se declare que la Etapa Operativa aún no ha comenzado por no haberse cumplido todos los requisitos, exigencias y presupuestos necesarios para el efecto por situaciones y circunstancias no atribuibles al contratista. TERCERA: Que se declare que la etapa operativa tendrá inicio cuando se complete lo pactado contractualmente para la integración del SITP.

SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare que la etapa operativa tendrá inicio cuando se complete el Plan de Implementación una vez removidos los obstáculos que en la actualidad impiden su ejecución. CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se dejen sin efecto en lo pertinente las actas suscritas por las partes acerca del inicio de la etapa de operación. QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a Transmilenio a aplicar en un todo el contrato N° 010 de 2010 en lo que respecta a momentos y circunstancias anteriores a dicha integración. SEXTA: Que se declare que la matriz de riesgos contenida en el Anexo 5 del proceso de selección TMSA-LP-004-2009 desconoce lo dispuesto por el ordenamiento jurídico en lo concerniente a la asignación de riesgos.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la matriz de riesgos contenida en el Anexo N° 5 del proceso de selección TMSA-LP- 004-2009 no puede servir como base para efectos de solucionar los inconvenientes y situaciones surgidas durante la ejecución del contrato con SUMA. SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que las situaciones que se han presentado durante la ejecución del contrato sobre las circunstancias indicadas en el Capítulo 2 de los hechos de esta Demanda, sobrepasa la previsión normal que encierra el capítulo de riesgos y en consecuencia no aplica para esas situaciones.

OCTAVA: Que se declare que circunstancias ajenas al contratista que se han presentado durante la ejecución del contrato han alterado la ecuación económica y financiera del contrato. NOVENA: Que para efectos del restablecimiento de la ecuación contractual se adopten las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer.

DÉCIMA: Que para efectos de lo anterior, se tengan en cuenta las condiciones técnicas, económicas y financieras que tuvo en cuenta el contratista al momento de estructurar y presentar la oferta y que se prueben durante el proceso. UNDÉCIMA: Que para efectos de lo anterior, se tengan en cuenta las condiciones técnicas, económicas y financieras que se han presentado durante la ejecución del contrato y que se prueben durante el proceso.

DUODÉCIMA: Que se declare que la creación del SITP PROVISIONAL es una situación no contemplada en el contrato de concesión 010 de 2010 que ha impactado nocivamente al contratista durante la ejecución del mismo. DECIMO TERCERA: Que se declare que la operación de servicios ilegales, en la magnitud en que se ha presentado y que se pruebe dentro del proceso, ha impactado nocivamente al concesionario.

DECIMO CUARTA: Que se declare que en los primeros años de ejecución del Contrato de Concesión existió una baja demanda de pasajeros por situaciones imprevisibles al momento de presentar la oferta que afectó la situación financiera de SUMA. DECIMO QUINTA: Que se declare que la magnitud de la evasión real presentada en la ejecución del contrato desborda las condiciones de razonabilidad y de previsibilidad normal para este contrato, generando consecuencias altamente nocivas a la ecuación contractual.

SUBSIDIARIA DE LA DECIMO QUINTA: Que se declare que la evasión presentada en la ejecución del contrato es considerablemente superior a la aceptada internacionalmente que fue la que se tuvo en cuenta para ofertar. DECIMO SEXTA: Que se declare que el riesgo de evasión en las condiciones reales de ejecución del contrato, no se encuentra a cargo del Concesionario.

DECIMO SÉPTIMA: Que se declare que los indicadores contractuales que sirvieron de base para la confección del diseño operacional distan sustancialmente de los indicadores reales que se presentan en la ejecución del contrato por hechos no atribuibles al contrato. DECIMO OCTAVA: Que se declare que TRANSMILENIO incumplió el contrato de concesión número 10 de 2010 en lo relacionado con: (i) Integración del SITP;

(ii) Entrega de patios definitivos; (iii) Las condiciones necesarias para que el Concesionario cumpliera con el Plan de Implementación inicial; iv) Demás obligaciones incumplidas que se prueben durante el proceso. DECIMO NOVENA: Que como consecuencia del desequilibrio económico y financiero que sufrió SUMA por situaciones ajenas al contratista y por los incumplimientos atribuibles a Transmilenio, unos y otros que se prueben durante el proceso, SE CONDENE a Transmilenio a restablecer la ecuación contractual mediante el pago de la suma de $130.776 millones de pesos a diciembre 31 de 2015 o la que se pruebe durante el proceso, incluso a otra fecha más próxima.

SUBSIDIARIA DE LA DECIMO NOVENA: Que como consecuencia de todas las situaciones que se prueben en el proceso que llegaron a afectar la economía del contrato y la ecuación de este, se compense al Contratista con las sumas dinerarias que de todo orden se prueben en el proceso y que tengan por objeto mantener las condiciones tenidas en cuenta al presentar la oferta.

VIGÉSIMA: Que se declare que el restablecimiento completo e integral de la ecuación contractual en los términos del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y normas concordantes, no se logra con el solo pago de las sumas dinerarias a que hace relación las pretensiones anteriores, sino mediante la revisión del contrato hacia el futuro. VIGESIMO PRIMERA: Que se declare que sin el restablecimiento de la ecuación contractual en los términos indicados en la pretensión anterior, el Contrato de Concesión número 010 de 2010 no es financieramente realizable y conducirá a la inviabilidad en su ejecución. VIGESIMO SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Tribunal ordene a Transmilenio la revisión y ajuste de las cláusulas y condiciones contractuales, especialmente en lo referente a la tarifa de manera que hacia el futuro el contrato sea financieramente viable.

SUBSIDIARIA DE LAS TRES ANTERIORES: Que se declare la resolución y terminación del contrato de concesión número 10 de 2010 por la inviabilidad financiera del mismo y se ordene su liquidación siempre y cuando se condene al pago de los daños ya causados conforme con otras pretensiones de esta Demanda. Es decir que la pretensión subsidiaria de terminación, solo procede si y solo si: (i) Se niega la pretensión de restructuración;

(ii) se ordena pagar las pérdidas y daños probados durante el proceso. VIGESIMO TERCERA: Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas 121 y 131 introducidas por el Otrosí N° 5 del Contrato de Concesión y del citado Otrosí y que como consecuencia todos los desincentivos queden sin efectos. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA VIGESIMOTERCERA: Que se declare que los desincentivos son cláusulas penales gobernadas por el derecho privado y con ello solo pueden (sic) ser impuestas por el juez de la causa previa comprobación del incumplimiento.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA VIGESIMOTERCERA: Que se declare que los desincentivos deberán recibir el tratamiento de multas, como sanción pecuniaria de apremio, y con ello deben aplicarse en un todo los artículos 17 de la ley 1150 de 2007 y 86 de la ley 1474 de 2011 dejando sin efectos los supuestos desincentivos ya impuestos. VIGESIMO CUARTA: Que en caso de mantenerse vigente los desincentivos, se interprete la Cláusula 121 introducida por el Otrosí N° 5, teniendo en cuenta que la figura de los desincentivos solamente debe cobijar el componente de pasajeros, que es en realidad el que determina el flujo de caja operativo para el concesionario y no como lo ha venido haciendo TRANSMILENIO afectando el 100% de la remuneración, es decir, abarcando los tres componentes de remuneración. VIGESIMO QUINTA: Que se declare que las causas que dan lugar a los desincentivos, en caso que se consideren como multas o como cláusulas penales del derecho privado, deben ser por hechos objetivos debidamente comprobados y no por falencias normales en la prestación del servicio.

VIGESIMO SEXTA: Que se declare en caso de mantenerse los desincentivos que en tanto en cuanto penalizan la operación, solo resultan aplicables desde que efectivamente se termine la implementación del SITP como estaba concebido y se esté en plena operación del sistema. VIGESIMO SÉPTIMA: Que en caso en que el Tribunal decida mantener la figura de los desincentivos, revise las causas previstas para ello con miras a conservar solamente aquellas que de manera objetiva impacten verdaderamente la prestación del servicio y elimine, en consecuencia, las que no tienen esa connotación. VIGESIMO OCTAVA: Que se ordene restituir las sumas descontadas al concesionario por concepto de los desincentivos.

VIGESIMO NOVENA: Que se CONDENE a TRANSMILENIO a cancelar al Concesionario la actualización sobre las sumas dinerarias mencionadas y reconocidas por el Tribunal. TRIGÉSIMA: Que se CONDENE a TRANSMILENIO al pago de los intereses moratorios sobre las sumas mencionadas y reconocidas por el Tribunal, a la máxima tasa permitida por ley desde su causación correspondiente y hasta su pago efectivo.

TRIGESIMA PRIMERA: Que se CONDENE a TRANSMILENIO en costas, expensas y agencias en derecho. SUBSIDIARIA DE TODAS LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE PAGOS Y RECONOCIMIENTOS PECUNIARIOS PARA EL DEMANDANTE. Como consecuencia de la prosperidad de todas las pretensiones declarativas, se condene a la entidad demandada a pagar y reconocer al concesionario todas las sumas de dinero por todo concepto que llegaren a probarse, tomadas como un todo y como consecuencia de todos los factores descritos en la demanda por todo título de imputación y los probados en el proceso, sin necesidad de determinar para cada caso de ruptura o incumplimiento el valor exacto del daño, perjuicio, mayor costo, etc.

La parte convocante solicitó que la reforma de la demanda fuera tenida como la demanda principal. Como fundamento de las pretensiones, expuso, en síntesis, que Transmilenio S.A. abrió la Licitación Pública TMSA-LP-004-2009 con el objeto de dar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano del Sistema Integrado de Transporte Público SITP.

En ese proceso, la sociedad Organización Suma S.A.S. participó como oferente. Su propuesta se estructuró sobre la base de un modelo financiero elaborado por una banca de inversión confiable –Inverlink S.A.-, cuya información se soportaba en documentos provenientes de Transmilenio S.A. y en la experiencia de sus miembros en el servicio de transporte público.

El indicado modelo financiero fijó las hipótesis, bases y condiciones de la oferta de acuerdo con el pliego de condiciones, en cuanto a ingresos, costos, gastos operacionales, inversión en planta y equipo y cierre financiero. El anexo N° 5 del pliego de condiciones contenía la matriz de riesgos previsibles que fueron trasladados al concesionario.

Aunque el documento licitatorio señaló que la normativa aplicable en materia de riesgos comprendería la Ley 1150 de 2007 y el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, la matriz de riesgos no se acompasaba con tales normas, puesto que apenas contenía un listado general de ítems –tales como clase de riesgo, causa, observaciones y mitigación-, desprovisto de cualquier estudio y de bases científicas.

En esa medida, Transmilenio S.A. se limitó a tipificar unos hechos y los asignó al concesionario sin un soporte razonable válido. Mediante Resolución N° 450 de 2010, la entidad estatal adjudicó la licitación pública a la sociedad Organización Suma S.A.S. (en adelante, Suma S.A.S.), con la cual, por consiguiente, se celebró el contrato de concesión N° 010 del 17 de noviembre de 2010.

El indicado acuerdo de voluntades, para la fecha de presentación de la demanda, había sido objeto de 11 modificaciones, pactadas mediante la firma de sendos otrosíes. La concesión objeto del contrato contemplaba dos etapas, la primera de las cuales era la denominada “preoperativa”, en la que las partes debían cumplir con determinadas obligaciones, pero la contratista no recibiría la totalidad de los ingresos por operación. Aunque se estimó para esa etapa un término de nueve meses, la duración de la misma dependía del Plan de Implementación. La segunda etapa del contrato era la “operativa”, para la cual se fijó un plazo de 24 años contados a partir de la orden de inicio de operación, impartida por Transmilenio S.A. y sujeta a la condición de que se hubieran cumplido todas las obligaciones relativas a la implementación del sistema y a la etapa preoperativa.

Según la demanda, la etapa operativa del contrato, a la fecha de la demanda, no había comenzado, puesto que para ello era necesario el pleno cumplimiento del Plan de Implementación, el cual no se llevó a término adecuadamente por causas ajenas a Suma S.A.S. El mencionado Plan de Implementación y su cronograma se detallaron en los anexos 2 y 4B del contrato.

Este proceso contemplaba un ingreso de flota entre febrero de 2011 y octubre de 2011, para lo cual se estableció que Transmilenio S.A. habría de cumplir con determinadas obligaciones, relacionadas con instalación de paraderos del SITP, fijación de puntos de venta y recarga de tarjetas de acceso, implementación del sistema de información de rutas para los usuarios, integración de medios de pago con las Fases I, II y III del sistema y disponibilidad de patios de operación transitorios y definitivos para los concesionarios.

No obstante, Transmilenio S.A. desatendió estas obligaciones, de suerte que, a la fecha de presentación de la reforma de la demanda, la integración total del SITP no se había cumplido, pese a que era condición indispensable para la fase operativa de todo el sistema. Otras causas de la no materialización del Plan de Implementación fueron los errores en los diseños de las rutas y los cambios en el esquema inicial de las mismas, así como las demoras en la implantación de la infraestructura del sistema y la no entrada en operación de las concesionarias Egobus y Coobus, las cuales ayudarían a cubrir la demanda en la zona asignada a Suma S.A.S. En el capítulo II de la demanda, la convocante refirió que, durante la ejecución del contrato, se presentaron otros incumplimientos de Transmilenio S.A., decisiones adoptadas por el Distrito Capital y circunstancias adicionales ajenas a la contratista, que modificaron sustancialmente las bases, hipótesis y condiciones establecidas en la licitación pública, en la oferta de Suma S.A.S. y en el contrato mismo.

Tales situaciones sobrevinientes afectaron la ejecución del contrato, especialmente en lo relativo al Plan de Implementación, la no entrega de los patios definitivos para el aparcamiento de buses, el paralelismo entre el SITP, el SITP provisional y el transporte público colectivo que venía operando en Bogotá, la baja demanda de pasajeros, el fenómeno de evasión, errores en el diseño operacional y la salida de operación de dos concesionarias, entre otros factores.

Como consecuencia de tales circunstancias, las bases financieras que se tuvieron en cuenta para presentar la oferta no pudieron cumplirse, lo cual conllevó a que Suma S.A.S. registrara un déficit de caja operacional por valor aproximado de $230.000’000.000 e incurriera en sobrecostos, daños y perjuicios por valor de $130.776’000.000 a diciembre de 2015 y $163.417’000.000, ajustado a agosto de 2016.

Adicionalmente, las situaciones adversas mencionadas han derivado en la inviabilidad financiera del contrato. En el tema referente a la entrega de los patios, la convocante expuso que, en la oferta de Suma S.A.S., se proyectó un porcentaje de kilómetros “en vacío” –es decir, los que se recorren desde el patio o la terminal hasta el punto de inicio de la ruta respectiva- equivalente al 3% del total de kilómetros recorridos por cada ruta.

Sin embargo, los predios disponibles para el SITP tenían mayores distancias respecto de los orígenes de las rutas, lo cual aumentó el número de kilómetros en vacío, ocasionando sobrecostos no reconocidos. Causas atribuibles solo a Transmilenio S.A., generaron la falta de disponibilidad de lotes cercanos que cumplieran con los estándares contractuales y la normativa distrital.

Manifestó que la cláusula 14.1 del contrato de concesión disponía un período de transición de cinco años para la operación de terminales o parqueaderos zonales de carácter temporal –que, en todo caso, reunieran los requisitos técnicos fijados en las normas distritales-, situación que significaba, según Suma S.A.S., que Transmilenio S.A. contaba con un plazo improrrogable de cinco años para entregar los patios y terminales definitivos.

No obstante lo anterior, y sin autorización alguna del contrato ni de las normas aplicables, en diciembre de 2015, Transmilenio S.A. dispuso ampliar el período de transición, lo cual le ocasionó a la contratista, injusta e indebidamente, sobrecostos de operación de los parqueaderos temporales. Por otro lado, se señaló en la demanda que, ni el pliego de condiciones ni el contrato de concesión establecieron facultades a la entidad estatal para imponerle a la contratista los denominados “desincentivos”, figura que fue incluida en el otrosí N° 5 del contrato, en diciembre de 2011, supuestamente para evitar la terminación del negocio jurídico por las varias multas impuestas hasta ese momento.

Según la convocante, para la fecha de suscripción del otrosí N° 5, Suma S.A.S. no pudo contar con la presencia de su asesor jurídico pero sí con la presión de Transmilenio S.A., de suerte que se vio compelida a suscribir tal acuerdo de voluntades modificatorio del contrato inicial, sin que por ello debiera desconocerse que los denominados desincentivos se establecieron como sanción para el contratista con desconocimiento de las garantías mínimas del debido proceso, pues su tipificación era inexistente –por cuanto se fijaron causales completamente nimias, referentes a aspectos menores de normal ocurrencia en una prestación ordinaria del servicio- y se reguló con un procedimiento sumario que imposibilitaría el derecho de defensa. 1.3.

La contestación de la demanda La entidad convocada se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual propuso 31 excepciones de mérito, entre estas, la que denominó “Suma [S.A.S.] no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el contrato de concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP”.

En punto de este planteamiento, afirmó que, en efecto, la concesionaria se había abstenido de cumplir con los compromisos contractuales relacionados con la implementación del sistema, tales como el de desintegrar el 90% de la flota usada desde el inicio de la etapa operativa hasta la integración total del SITP y prestar el servicio en condiciones de calidad, permanencia y continuidad, además de efectuar la operación en la forma prevista en el contrato –obligación cuyo incumplimiento derivó en la aplicación de varios “desincentivos”-.

Siguiendo esa misma línea argumentativa referente a las cargas y obligaciones de Suma S.A.S., la convocada propuso también la excepción titulada “el concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota (…)” y señaló que, en efecto, los automotores destinados al servicio presentaban averías constantes que afectaban notoriamente la calidad del transporte brindado, en tanto que la empresa había omitido atender debidamente su deber de efectuar, en forma periódica, el mantenimiento preventivo previsto en el contrato.

Acerca del aprovisionamiento de vehículos, Transmilenio S.A. formuló, adicionalmente, la excepción denominada “el concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la flota que le ha sido solicitada por Transmilenio, con arreglo al contrato”, sobre lo cual afirmó que Suma S.A.S. se había obligado a poner a disposición del SITP los buses requeridos para el servicio, en la fecha y condiciones fijadas por la entidad estatal, y a aumentar la flota cuando así se le solicitara.

No obstante, aunque en 2013 se le hizo el último requerimiento a la contratista para que pusiera a disposición “el resto de vehículos de la flota”, la concesionaria no atendió a ese llamado, incumpliendo de esa manera lo convenido contractualmente. Por tanto, en sentir de la convocada, Suma S.A.S. no podía reclamar compensaciones ni indemnizaciones por la no implementación del SITP, cuando el avance del mismo se había afectado y obstaculizado por su propio incumplimiento.

Formuló, igualmente, la excepción de “improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva”, en cuyo sustento manifestó que, entre la celebración del contrato y la presentación de la demanda, las partes suscribieron nueve otrosíes, sobre los cuales la concesionaria no dejó salvedad o reparo alguno en que pusiera de presente la necesidad de reconocimientos económicos sobre cuestiones ahora reclamadas en sede de arbitramento.

Asimismo, planteó como excepción que, “en la remuneración acordada en el contrato de concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales que asumió el concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado”. Al respecto, sostuvo que, al suscribir el negocio jurídico, la contratista había aceptado expresamente lo establecido en la cláusula 118, conforme a la cual, todo costo, sobrecosto o cualquier otro efecto económico que pudiera derivarse de la ocurrencia de los riesgos objeto de distribución, sería plenamente recompensado mediante la participación de la concesionaria en los beneficios derivados de la explotación del servicio.

Otras de las excepciones propuestas por Transmilenio S.A., fueron las siguientes: i) “la implementación del sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación”, ii) “el Plan de Implementación de la operación zonal adjudicada al concesionario genera obligaciones a cargo de este (…) y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado por [Transmilenio S.A.] (…) es a cargo del concesionario”, iii) “la etapa operativa comenzó con la orden de inicio de la operación”, iv) “Suma incumplió su obligación de no utilizar patios transitorios objetados y de cumplir con la normatividad ambiental aplicable a los mismos” y, v) “la etapa de transición en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución”.

La convocada también planteó como excepción, la “inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del contrato de concesión”, y afirmó que, en efecto, en el caso concreto no se cumplía ningún presupuesto para la aplicación de la teoría de la imprevisión ni para que tuviera lugar una revisión judicial del contrato, y reprochó que la convocante pretendiera que el mismo se revisara, especialmente en lo referente a la tarifa, en la forma en que ella consideraba correcta y para satisfacer su propia visión de “viabilidad financiera del contrato hacia el futuro”, con la imposición de una orden “en blanco”, que le permitiera revivirla cuantas veces la quisiera invocar en el futuro.

De igual manera, propuso excepciones relativas a los distintos riesgos asumidos por el concesionario, la naturaleza y destinación de los diseños operacionales, la supuesta inexistencia de ruptura del equilibrio financiero del contrato, la obligatoriedad de lo pactado y la validez de las cláusulas referentes a los desincentivos reprochados en la demanda. 1.4.

Demanda de reconvención El 11 de agosto de 2016, Transmilenio S.A. presentó demanda de reconvención en contra de la sociedad Organización Suma S.A.S., libelo que fue reformado el 6 de diciembre de 2016 con las siguientes pretensiones (la demanda de reconvención fue reformada y se presentó el texto integrado; f. 288 y 499, c. 1): A) SERIE PRIMERA: PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare que la cláusula 121, y en particular la cláusula 121.2 del contrato de concesión N° 10 de 2010 (…), conforme a la modificación introducida a la misma en virtud del otrosí N° 5 del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz.

SEGUNDA: Que se declare que la cláusula 131, y en particular la cláusula 131.2 del contrato (…), conforme a la modificación introducida a la misma en virtud del otrosí N° 5 del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz. TERCERA: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S., entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de agosto de 2016, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato (…) y objetados por este, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a obtener el pago de los mismos y a descontar su monto de la remuneración a que el Concesionario (…) tiene derecho de acuerdo a lo estipulado en el Contrato de Concesión, así como también a descontar los intereses de mora causados en relación con tales desincentivos.

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión anterior, se condene a la ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S. a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de agosto de 2016, la suma de DIECINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($19.135’981.424), o la que determine el Tribunal Arbitral.

QUINTA: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión tercera, se condene a la ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley (…), sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de agosto de 2016, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.

SEXTA: Que se condene en costas a la parte demandada en reconvención (…). B) SERIE SEGUNDA: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S., entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de agosto de 2016, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato (…) y objetados por este, con las exclusiones que determine el Tribunal Arbitral, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a descontarlos de la remuneración a que el Concesionario (…) tiene derecho, de acuerdo a lo estipulado en el Contrato de Concesión. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión subsidiaria anterior, se condene a la ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos (…), la suma que determine el Tribunal Arbitral.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión tercera subsidiaria, se condene a la ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la tasa más alta admisible en la ley (…), sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de agosto de 2016 (…).

Como sustento fáctico de sus pretensiones, Transmilenio S.A. reiteró lo referente a la celebración del contrato de concesión N° 10 de 2010 y señaló las obligaciones asumidas por Suma S.A.S., en relación con la prestación del servicio público de transporte de pasajeros y la flota destinada a dicho servicio, así como los estándares y niveles fijados en el contrato para su operación. Refirió, igualmente, los límites establecidos en la cláusula 121 inicial del negocio jurídico, para la imposición de las multas y su valor máximo.

Según la demandante en reconvención, durante la ejecución del objeto contractual, Transmilenio S.A. le presentó a la firma concesionaria un “informe de hechos” configurativos de posibles incumplimientos pasibles de multa, junto con la tasación de su valor, en punto de lo cual, la modificación introducida a la indicada cláusula 121 en virtud del otrosí N° 5 del 28 de diciembre de 2011, tuvo como finalidad la regulación de las multas contractuales y de los desincentivos operativos que se podrían también imponer.

La entidad convocada manifestó que, mientras las multas procederían por incumplimiento de las obligaciones relativas a los plazos, estándares y condiciones pactadas en el contrato y en los manuales anexos, y que se enmarcaran en las multas de apremio previstas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, los desincentivos “operativos” se impondrían cuando el concesionario incurriera “en cualquier incumplimiento de requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones, o de requisitos y parámetros que, guardando equivalencia con los establecidos en el manual de operaciones, se encuentren establecidos en el contrato”, siempre y cuando las situaciones que originaran tales desincentivos, no guardaran correspondencia con el ejercicio de las facultades excepcionales de la administración (fl. 511, c.1).

Asimismo, expuso las diferencias existentes entre el procedimiento para la aplicación de las multas y el que habría de seguirse para la imposición de los mencionados desincentivos, cuya legalidad defendió a lo largo de la demanda de reconvención. En este punto, también señaló que Suma S.A.S. le adeudaba al ente estatal la suma de $19.135’981.424, por concepto de los desincentivos impuestos entre enero de 2013 y agosto de 2016, los cuales, según su dicho, generaron intereses de mora que ascendían a los $25.625’215.067, a la fecha de presentación de esa demanda de reconvención, reformada. 1.5.

Contestación de la demanda de reconvención La sociedad Suma S.A.S. contestó la demanda de reconvención y señaló que las cláusulas del otrosí N° 5 del contrato no se ajustaban al ordenamiento jurídico, puesto que la sanción de desincentivos allí prevista no se había insertado en el pliego de condiciones ni en el contrato inicial, como tampoco obedecía a necesidades del servicio o de salvaguarda de intereses colectivos (fl. 9, c.2).

Sostuvo que, de ser regular la estipulación de esa sanción, la misma solo podía equipararse a la cláusula penal que operaba en el derecho privado, razón por la cual su efectividad solo era posible previo pronunciamiento judicial. En ese sentido, de llegar a considerarse que la administración era competente para imponer de manera directa los aludidos desincentivos, era palmario que se trataba de una “multa disimulada”, aplicada por causales que no tenían relación con la prestación del servicio pero que sí entrañaban aspectos subjetivos, carentes de soporte probatorio.

Propuso las siguientes excepciones: - Los desincentivos contenidos en el otrosí N° 5 de 2011 son ilegales; - Transmilenio ejerció fuerza so pena de consecuencias funestas para los concesionarios, con miras a lograr la suscripción del otrosí número 5 de 2011; - En caso de no prosperar las anteriores excepciones, los desincentivos deben recibir el tratamiento de multas, como sanción pecuniaria de apremio, consecuencia de lo cual deben aplicarse en un todo los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 52 del CPACA; - Si los desincentivos no son multas sino cláusulas penales gobernadas por el derecho privado, deben ser impuestos por el juez del contrato previa comprobación del incumplimiento”; - Resulta confiscatorio y sin ninguna causa que los desincentivos afecten la remuneración del contratista en los componentes denominados Remuneración por vehículo (TMVZ) y Remuneración por Kilómetro (TKMZ), por lo que solo debería cobijar la remuneración por pasajeros (TPASZ); - Los desincentivos en caso de mantenerse deben tener un límite máximo; - Transmilenio ha incumplido lo necesario para la integración e implementación total del SITP; - Los desincentivos que a la fecha pretende hacer efectivos Transmilenio, no se soportan en pruebas idóneas y ajustadas al ordenamiento jurídico; - Abuso, arbitrariedad, desmedida y desproporcionada imposición por parte de Transmilenio que está poniendo en riesgo el SITP mismo por aspectos menores; - Desatenciones justificadas y con explicaciones que enervan el reproche y responsabilidad jurídicos; - No cumplimiento de requisitos legales; - Desincentivos sin competencia para imposición; - Fallas en el SIRCI con incidencia en los desincentivos; - Intereses de mora por desincentivos solo se generan desde la firmeza de la providencia judicial que los imponga; - El concesionario nunca aceptó el Manual de Operaciones y Niveles de Servicio impuesto unilateralmente por Transmilenio. 2.

El laudo impugnado 2.1. En proveído del 20 de abril de 2018, el tribunal de arbitramento resolvió las pretensiones de las demandas principal y de reconvención –en sus versiones reformadas- así como de las excepciones propuestas en las respectivas contestaciones, así (f. 1 a 215, c. ppl.)[2]: A. FRENTE A LA DEMANDA INICIAL PROMOVIDA POR SUMA S.A.S. EN CONTRA DE TRANSMILENIO S.A:

PRIMERO: Declárense probadas las excepciones de mérito tituladas ‘La Etapa Operativa inició con la Orden de Inicio de Operación’ y ‘La implementación del sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación’, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo. Declárese parcialmente probada la excepción de mérito titulada ‘El Plan de Implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de este y a favor de TRANSMILENIO S.A., y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado por este en su Plan de Implementación es a cargo del Concesionario’ de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se deniegan las pretensiones segunda, tercera, subsidiaria de la tercera, y cuarta.

TERCERO: Declárese no probada la excepción de mérito denominada ‘SUMA S.A.S. no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP’ de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

Declárese que no prospera la excepción titulada ‘La integración del Sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo, y TRANSMILENIO S.A. no cumplió obligación que estuviera a su cargo en relación con la integración’, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

CUARTO: Declárese que prosperan las excepciones denominadas ‘Las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del Contrato de Concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de los mismos se efectuó, conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la Matriz de Riesgos’; ‘SUMA S.A.S. asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieran sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia’; y ‘El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado –pacta sunt servanda- en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario’, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

QUINTO: En virtud de lo anterior, se deniegan las pretensiones sexta, séptima y subsidiaria de la séptima.

SEXTO: Declárese que no prosperan las excepciones tituladas ‘Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO S.A. que sea causa de desequilibrio económico en el Contrato de Concesión’; ‘El SITP PROVISIONAL tiene base legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión’; ‘La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el Transporte Público Colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los Concesionarios del SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los Concesionarios estaba prevista desde el Pliego de Condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado’; ‘El alistamiento de vehículos usados forma parte del alea ordinario de ejecución del contrato’ y ‘El Concesionario debe asumir las consecuencias adversas de la inejecución o ejecución defectuosa del acuerdo de cruce de flota celebrado entre Concesionarios en relación con vehículos del Transporte Público Colectivo que se debían integrar a su Flota o se debían chatarrizar, frente a la implicación que de ello se pueda derivar respecto del cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión y respecto de los riesgos por este asumidos’ de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

SÉPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, se accede a la pretensión duodécima y se declara que la creación del SITP PROVISIONAL es una situación no contemplada en el Contrato de Concesión Nº 010 de 2010 que ha impactado nocivamente a SUMA.

OCTAVO: Declárense no probadas las excepciones denominadas ‘El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema’; y ‘El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO S.A., con arreglo al Contrato’, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del laudo.

NOVENO: Se deniega la pretensión decimotercera de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

DÉCIMO: Declárese que prosperan parcialmente las excepciones denominadas ‘SUMA S.A.S. asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia’; y ‘SUMA S.A.S. asumió el riesgo de evasión y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia’, en los precisos términos y según las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

UNDÉCIMO: Por lo tanto, se accede a las pretensiones decimocuarta, decimoquinta y decimosexta.

DUODÉCIMO: En virtud de lo anterior, se declara que: 12.1. Durante la ejecución contractual se presentó una baja demanda por situaciones imprevisibles al momento de presentar la oferta, y ello afectó a SUMA. 12.2. La magnitud de la evasión real presentada en la ejecución contractual desbordó las condiciones de razonabilidad y previsibilidad contempladas en la Matriz de Riesgos, impactando nocivamente a SUMA. 12.3.

Si bien SUMA asumió en la Matriz de Riesgos la contingencia denominada ‘Riesgo de cartera por fraude en los medios de pago en buses’, las condiciones en que la evasión se presentó en la realidad contractual, excedieron la previsibilidad y razonabilidad consagrada en dicha Matriz. DECIMOTERCERO: Declárense probadas las excepciones tituladas ‘El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad’; ‘El diseño operacional es del Sistema y no un diseño operacional concebido para el Contrato, y TRANSMILENIO no asumió frente al Concesionario obligación contractual de obtener un cierto o determinado diseño operacional según el interés del Concesionario’; y ‘SUMA asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia’ de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo.

DECIMOCUARTO: En consecuencia, se deniega la pretensión decimoséptima. DECIMOQUINTO: Declárese que prospera la excepción titulada ‘La etapa de transición en relación con la operación de patios transitorios continúa en ejecución’ de conformidad con las razones esbozadas en este Laudo. DECIMOSEXTO: Por virtud de lo anterior, se deniega la pretensión decimoctava.

DECIMOSÉPTIMO: Declárese que no prospera la excepción denominada ‘SUMA S.A.S. incumplió su obligación de no utilizar los patios transitorios objetados y de cumplir con la normatividad ambiental aplicable a los mismos’ de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo. DECIMOCTAVO: Declárese que no prospera la excepción titulada ‘La cláusula 121 del Contrato de Concesión, en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado’ de acuerdo con las razones esbozadas en este Laudo.

DECIMONOVENO: Por tanto, se accede a las pretensiones segunda subsidiaria de la vigesimotercera, y a la vigesimoctava. En tal virtud, se declara que: 19.1.- Los desincentivos reciben tratamiento de multas, como sanción pecuniaria de apremio, y por ende a ellos debe aplicárseles, en un todo, los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011. 19.2.- TRANSMILENIO deberá restituirle a SUMA las sumas que por concepto de desincentivos le hubiere descontado.

VIGÉSIMO: Se deniegan las pretensiones vigesimotercera, primera subsidiaria de la vigesimotercera, vigesimocuarta, vigesimoquinta, vigesimosexta y vigesimoséptima, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo. VIGESIMOPRIMERO: Declárese que no prosperan las excepciones denominadas ‘Inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato’; e ‘Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión’ de conformidad con las razones esbozadas en este Laudo.

VIGESIMOSEGUNDO: En tal virtud, se accede a las pretensiones octava, novena, décima, undécima, vigesimoprimera y vigesimosegunda, en los precisos términos que a continuación se señala: 22.1. Se declara que circunstancias ajenas al contratista se presentaron durante la ejecución del contrato y alteraron la ecuación económica y financiera del mismo, según se expone en la parte motiva de este Laudo. 22.2.

Se ordena a las partes que, para restablecer la ecuación económica y financiera, revisen conjuntamente –en el menor tiempo posible según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993- el Contrato de Concesión Nº 010 de 2010, de acuerdo con los análisis y parámetros que específicamente se han construido en este Laudo Arbitral sobre cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual (implementación del SITP; entrada en funcionamiento del SITP PROVISIONAL; baja demanda y evasión; y entrega de patios definitivos), para que de esa forma puedan reequilibrar la ecuación contractual surgida al momento del nacimiento del contrato, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

Esta revisión, donde se tomarán las medidas necesarias para el restablecimiento del contrato, deberá hacerse, según lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80, en el menor tiempo posible. 22.3. Se declara que, de no producirse la revisión ordenada en este Laudo Arbitral, el Contrato de Concesión Nº 010 de 2010 no será financieramente realizable y ello conducirá a la inviabilidad de su ejecución. VIGESIMOTERCERO: Se deniegan las pretensiones decimonovena y subsidiaria de la decimonovena de conformidad con las razones esbozadas en este Laudo.

VIGESIMOCUARTO: Declárese que prospera la excepción titulada ‘Carencia absoluta de derecho a intereses moratorios’ por las razones expuestas en el Laudo. VIGESIMOQUINTO: Declárese que no prosperan las excepciones tituladas ‘Improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva’; ‘La integración del medio de pago ya ocurrió, pues mediante la misma TISC es posible acceder a las Fases I, II y III del Sistema’; y ‘Transacción y solución de diferencias’ por las razones expuestas en este Laudo.

VIGESIMOSEXTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada y las demás excepciones formuladas por el extremo Convocado. B. FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN PROMOVIDA POR TRANSMILENIO S.A. EN CONTRA DE SUMA S.A.S.:

PRIMERO: Declárese no probada la excepción titulada ‘TRANSMILENIO S.A. ha incumplido lo necesario para (sic) integración e implementación total del SITP, por lo que, a pesar de existir formalmente acta de inicio de operación, esta no se ha dado en los términos contractuales y en consecuencia no hay legitimación para la efectividad de los desincentivos’ por las razones expuestas en el Laudo.

SEGUNDO: Declárese que prosperan las excepciones tituladas ‘Los desincentivos contenidos en el Otrosí número 5 de 2011 son ilegales por no estar contemplados en el Pliego de Condiciones y en el Contrato número 010 de 2010 y carece de causa legal su pacto’; ‘En caso de no prosperar las anteriores excepciones, los desincentivos deben recibir el tratamiento de multas, como sanción pecuniaria de apremio, consecuencia de lo cual deben aplicarse en un todo, los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 52 del CPACA’; ‘Los desincentivos que a la fecha pretende hacer efectivos TRANSMILENIO S.A., no se soportan en pruebas idóneas y ajustadas al ordenamiento jurídico por lo que no pueden servir de base para su ‘imposición’ ni garantizan el mínimo derecho de defensa y contradicción del concesionario en la medida en que como se han ‘impuesto’, se basan simplemente en un manual de operaciones emanado unilateralmente de TRANSMILENIO S.A. y en documentos que corresponden a afirmaciones de funcionarios de esta entidad pública sin la existencia de la comprobación real de los hechos que los soportan; sin autor ni fecha conocida para el caso de los videos y fotografías además de haber sido editados, por lo que SUMA S.A.S. desconoce y tacha los documentos dados por TRANSMILENIO S.A. en soporte de los desincentivos’; ‘Abuso, arbitrariedad desmedida y desproporcionada imposición por parte de TRANSMILENIO S.A. que está poniendo en riesgo el SITP mismo por aspectos menores, no medibles ni comprobables, ordinarios muchas veces en este tipo de servicios y sin ninguna afectación real del servicio de transporte masivo de personas.

El riesgo es de tal entidad que TRANSMILENIO S.A, con la aplicación de los desincentivos, pone en riesgo la operación de SUMA S.A.S. debido a que, en el estado actual del contrato, ni las utilidades que recibiría el suscrito Concesionario alcanzarían para el pago de esos desincentivos’; ‘Desatenciones justificadas y con explicaciones que enervan el reproche y responsabilidad jurídicos’; ‘No cumplimiento de requisitos legales’; y ‘El concesionario nunca aceptó el Manual de Operaciones y Niveles de Servicio impuesto unilateralmente por TRANSMILENIO S.A.’ por las razones expuestas en el Laudo.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se deniegan las pretensiones de la demanda de reconvención.

CUARTO: Declárese no probada la excepción titulada ‘TRANSMILENIO S.A. ejerció fuerza so pena de consecuencias funestas para los concesionarios, con miras a lograr la suscripción del otrosí Nº 5 de 2011’ por las razones expuestas en el Laudo.

QUINTO: Declárese que no prosperan las excepciones denominadas ‘Si los desincentivos no son multas sino cláusulas penales gobernadas por el derecho privado, deben ser impuestas por el juez del contrato previa comprobación del incumplimiento y revisión de este Tribunal de las causales que dan lugar a los desincentivos y bajo la premisa que corresponden a situaciones típicas que en verdad afecten el servicio y no por nimiedades normales y, en los poquísimos casos en que la causal podría ser objetiva, los desincentivos son exorbitantes y no corresponden a las condiciones operacionales reales sino teóricas’; ‘Resulta confiscatorio y sin ninguna causa que los desincentivos afecten la remuneración del contratista en los componentes denominados Remuneración por vehículo (TMVZ) y Remuneración por Kilómetro (TKMZ), por lo que solo debería cobijar la remuneración por pasajero (TPAZ)’; ‘Los desincentivos en caso de mantenerse deben tener un límite máximo, si acaso, del 10% del valor de la remuneración por pasajeros (TPASZ) que reciba el Concesionario durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente’; e ‘Intereses de mora por desincentivos solo se generan desde la firmeza de la providencia judicial que los imponga’ por las razones expuestas en el Laudo (…).

Lo decidido por el Tribunal de Arbitramento obedeció, en resumen, a las siguientes consideraciones, en torno a las pretensiones y excepciones propuestas, que fueron analizadas por temas, como fueron planteadas por las partes: Implementación del SITP e inicio de la etapa operativa del contrato de concesión (pretensiones primera a quinta de la demanda) Los árbitros consideraron, en cuanto al Plan de Implementación del SITP y su relación con el inicio de la etapa operativa, que de conformidad con el Decreto Distrital 309 de 2009 -mediante el cual se adoptó el Sistema Integrado de Transporte Público SITP para Bogotá-, especialmente los artículos 6 y 19, la integración del SITP se efectuaría de manera gradual, atendiendo al cronograma establecido por la Secretaría Distrital de Movilidad y el respectivo ente gestor (Transmilenio S.A.).

A su vez, el anexo técnico de la Licitación Pública TMSA-LP-004 de 2009, estableció que dicha integración sería “gradual, paulatina y progresiva”, dado que su estructura integral fue concebida y planeada a largo plazo. En esa medida –según el laudo- y, dado que la cláusula 13 del contrato establecía que la etapa operativa tendría comienzo con la orden de inicio de operación del contrato, era claro que esa etapa operativa no se sujetaba a la condición de que la integración del SITP fuera plena, ni a que culminara completamente la Fase 2 de implementación del sistema -en la cual se introduciría gradualmente el nuevo esquema de prestación del servicio hasta consolidar la integración total-, según lo dispuesto en el Decreto 309 de 2009.

El Tribunal destacó que, a la luz del Decreto Distrital 535 de 2011, la culminación de la Fase 2 de implementación del SITP debía desligarse de una fecha exacta y condicionarse, en cambio, al cumplimiento de unos hitos fundamentales para el sistema, a fin de lograr que la regulación del SITP fuera armónica con el modelo operacional y con los planes de implementación, así como con las exigencias técnicas del sistema y otros aspectos referidos en la norma[3].

En tal virtud, el Decreto Distrital 535 de 2011 derogó el parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009, que fijó el 15 de octubre de 2011 como plazo máximo para la implementación plena de las Fases 1 y 2 del sistema. Luego de reseñar el contenido de la cláusula 13 contractual y del anexo técnico de la Licitación Pública, el panel arbitral destacó que, de acuerdo con tales instrumentos, la orden de inicio de operación del sistema habría de impartirse cuando las partes hubieran cumplido sus obligaciones relacionadas con la implementación y con la etapa preoperativa, lo cual, en su criterio, no podía significar que dicha orden de inicio de operación dependiera de que el SITP estuviese implementado en un 100%.

En respaldo de estas conclusiones, refirió las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 y en el Código Civil, y agregó (fls. 56 a 58, c. ppl.): Desde esta perspectiva, no puede aceptarse la propuesta de hermenéutica contractual que formula el extremo Convocante, en el sentido de que para el inicio de la Etapa Operativa era necesario que el sistema estuviese plenamente implementado, toda vez que, como se vio, las fechas y cronogramas inicialmente contemplados tuvieron el carácter de provisionales y no existió fecha cierta, precisa y exacta para que culminara la Fase II señalada en el Decreto 309 de 2009 y en el Anexo Técnico de los Pliegos de la Licitación Pública N° TMSA LP 004 de 2009 (…).

En este sentido, debe el Tribunal entonces concluir que el diseño de las etapas en las que habría de desarrollarse el Contrato de Concesión y, en consecuencia, la duración del mismo, nunca estuvo atado a que el SITP estuviese implementado a plenitud; por el contrario, el hecho de que las fechas fuesen indicativas, ilustrativas o ejemplificativas, permite señalar que el inicio de la Etapa Operativa no tuvo como condición específica la que se señala en la demanda y esa claramente fue la intención de las partes.

Es decir, que finalizada la Etapa Preoperativa, luego de cumplidas todas las obligaciones inherentes a ella, incluidas aquellas que asumieron las partes acerca de la implementación, Transmilenio, como Ente Gestor, diera la Orden de Inicio de Operación iniciando la Etapa Operativa, que según lo pactado es de veinticuatro (24) años. Esa interpretación se acompasa con el contenido de los documentos contractuales a que se ha venido haciendo referencia (…).

El colegio de árbitros tuvo por demostrado, con base en prueba documental, que el 9 de octubre de 2012, Transmilenio S.A. emitió la orden de inicio de operación, respecto de la cual no se probó que Suma S.A.S hubiera formulado objeción o reserva alguna. Igualmente, refirió el testimonio que en el proceso arbitral rindió la señora Nubia Quintero Hernández[4], quien manifestó que Suma S.A.S. dio cumplimiento a la indicada orden de inicio de operación del sistema, dado que puso en marcha las rutas que se le habían asignado.

En cuanto a los riesgos derivados del proceso de implementación del SITP, el colegio arbitral precisó que los mismos estaban previstos en la matriz de riesgos respectiva, y se hicieron consistir en la eventual modificación del cronograma y en las demoras en el inicio de la concesión por otros operadores. A su vez, la modificación del cronograma de implementación podía darse por tres causales, a saber: i) no encontrarse lista la infraestructura, ii) no estar listos los equipos del SIRCI[5] y, iii) entrada en ejecución de otros contratos.

Indicó el laudo que la referida matriz había distribuido los aludidos riesgos entre las dos partes del contrato, estableciendo como salvedad los casos en que Transmilenio S.A. autorizara la incorporación de flota y esta no pudiera ser operada por causas ajenas a la firma concesionaria, evento en el cual se le reconocería a esta el daño emergente causado.

En criterio del Tribunal, no se probó que tal circunstancia excepcional hubiera tenido lugar en el caso concreto, de manera que los riesgos de implementación del SITP debían ser asumidos equitativamente por ambas partes y no exclusivamente por la entidad estatal. A la luz de lo anterior, expresó (fl. 64, c. ppl.): (…) forzoso resulta concluir que las incidencias que han impedido la culminación de todas las etapas del proceso de implementación, y que configuran el riesgo de implementación definido en la Matriz del Contrato, deben ser asumidas por ambos extremos del negocio jurídico.

Y ello se refuerza si se tiene en cuenta que esas circunstancias no solo debían ser asumidas por ellos en virtud de la Matriz, sino que eran de hecho conocidas por Contratante y Contratista pues estaban contenidas en los documentos precontractuales, como ya se estableció. Agréguese que la propia Matriz de Riesgos señaló puntualmente que es facultativo del Concesionario ‘solicitar los ajustes que considere necesarios al cronograma de implementación’ y proponer ‘los ajustes que considere necesarios al Plan de Implementación, una vez suscrito el contrato’, y tendremos que concluir, en suma, que ‘el efecto económico en el sistema originado en el cambio del cronograma o plan de implementación para la puesta en marcha de la operación’ que ocasiona, ‘afectaciones económicas a las partes’, o en este caso particular al Contratista, se enmarca dentro del ámbito de previsibilidad del riesgo de implementación, y en esa medida tal impacto económico no puede ser considerado como una situación que desborda los límites de razonabilidad de la ecuación económica del contrato, y por ende no genera un desequilibrio pasible de ser restablecido.

Sobre los riesgos en la contratación estatal (pretensiones sexta, séptima y subsidiaria) Concluido el anterior examen, el Tribunal procedió a analizar las pretensiones de la demanda principal relativas a la validez de la matriz de riesgos del contrato N° 010 de 2010. Al respecto, recalcó que la identificación, estimación, tipificación y distribución de los riesgos eran aspectos obligatorios para las entidades estatales a la hora de elaborar los pliegos de condiciones, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008.

Igualmente, subrayó que esas mismas normas establecían, para los procesos de selección, la obligación de fijar el momento en que la administración y los oferentes revisaran en forma conjunta tal asignación de riesgos para establecer su distribución definitiva. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado –referenciada en el laudo-, concluyó que existía un marco dentro del cual el acaecimiento del riesgo no tenía la vocación de alterar el equilibrio del contrato, precisamente por haber hecho parte de las previsiones y condiciones pactadas en el momento de celebrar el negocio jurídico.

En referencia al caso concreto, recalcó que en el pliego de condiciones se había previsto la celebración de una audiencia para revisar la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previstos en el proceso licitatorio, audiencia que se llevó a cabo el 16 de febrero de 2010 y en la cual, Transmilenio S.A. dio una explicación general de la matriz de riesgos y respondió a las observaciones de los participantes, tal y como lo indicó en la Adenda N° 3 de la Licitación Pública.

En punto de ello, consideró que la validez de la matriz de riesgos ya no habría de discutirse ni examinarse en el laudo, puesto que el trámite respectivo se había surtido en debida forma durante la “audiencia de asignación de riesgos”, con base en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 y el pliego de condiciones.

Por tal razón, denegó las pretensiones sexta y séptima –y su subsidiaria- de la demanda principal y dio acogida a las excepciones propuestas por Transmilenio S.A., relativas a la validez y obligatoriedad de lo pactado por las partes en torno a la indicada matriz de riesgos. Señaló que, no obstante lo anterior, no bastaba con contrastar si determinado riesgo había sido asumido por alguna de las partes conforme a la matriz de riesgos, dado que también le competía al Tribunal, con base en la jurisprudencia, la ley y la doctrina, definir si la realidad contractual desbordaba los límites de la indicada matriz y si la eventual contingencia debía ser resarcida para restablecer el equilibrio financiero del contrato.

Al respecto, indicó (fl. 76, c. recurso): La Ley 80 de 1993 establecía ya un referente esencial para establecer el reequilibrio de los contratos estatales en su artículo 27, al ordenar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones ‘surgidos al momento de proponer o contratar’, lo que indicaba la relatividad del equilibrio inicial, determinado por lo propuesto por las partes.

Con la inclusión de los riesgos previsibles como parte de las cargas iniciales que cada contratista asume (…), el reequilibrio y las distintas teorías que lo desarrollan (…) tendrán su campo de aplicación cuando las definiciones y reglas de distribución de los riesgos sean inaplicables por hacer frente a eventos imprevistos e imprevisibles, fuera de la matriz de riesgos (…).

El reequilibrio financiero del contrato deviene así una técnica residual cuando la matriz de riesgos se torna inoperante para solucionar los eventos en ella regulados, lo cual corresponde naturalmente a la filosofía y técnica particular de los riesgos, que busca reducir el carácter incompleto del contrato brindando mayor seguridad jurídica a las partes con la definición de los aleas mesurables.

Partiendo de tal premisa, señaló que en el caso concreto sería necesario establecer el alcance de los riesgos asumidos por la sociedad concesionaria, con el fin de identificar “la frontera” entre los mismos y el “desequilibrio” contractual. Para ese efecto, refirió el contenido del anexo N° 5 del pliego de condiciones -contentivo de la matriz de riesgos- y describió cada uno de sus ítems.

Frente al acápite de la matriz de riesgos referente a su estimación específica, señaló que tal estimación era cualitativa, porque indicaba tendencias o apreciaciones generales, al tiempo que incluía un valor monetario, “propio de las estimaciones cuantitativas”. Para el Tribunal, la estimación hecha en la matriz no equivalía al costo de la materialización del riesgo, “sino a una combinación entre el impacto económico que tendría su realización y las probabilidades de que el riesgo se materialice”, lo cual permitiría hacer una apreciación que no sería matemática, sino que estaría sujeta a criterios de probabilidad del grado de impacto de cada riesgo.

En este punto, precisó (fl. 82, c. recurso): Un riesgo calificado de bajo en su probabilidad y medio en su impacto, indica que se concibió globalmente como un riesgo menor, por cuanto sería raro que se presentara y que, de existir, sus consecuencias serían anodinas. Quien lo ha asumido, confía en que no ocurrirá y por ello, si se materializa de manera regular, aunque no necesariamente sistemática, constituirá ya un hecho extraordinario, ‘imprevisto’ según la dinámica de la matriz.

Por el contrario, un riesgo cuya probabilidad de frecuencia es alta, al igual que su impacto, implica que quien lo ha asumido está subiendo sustancialmente su umbral de riesgo, en la medida en que debe calcular que es muy probable que ocurra y que, de aparecer, sus consecuencias serán dramáticas. La ‘normalidad’ en este caso es muy exigente para quien lo asume y, además de tener la carga deber de tomar medidas para mitigarlo, difícilmente podrá pretender un reequilibrio del contrato por una materialización, incluso más grave de la globalmente calculada.

Sobre el SITP provisional (pretensión décima segunda) En el análisis de la referida pretensión, relativa al impacto económico que, según la parte convocante, tuvo en el contrato la creación del SITP Provisional, el Tribunal refirió, en primer término, diez testimonios rendidos durante el proceso y solicitados por ambas partes. Con base en tales declaraciones –las cuales tuvo por válidas y legalmente practicadas- y en los Decretos 156 de 2011 y 190 de 2015, concluyó que el contrato de concesión no preveía la creación de un sistema paralelo, pues este solo se dispuso con posterioridad a la celebración del negocio jurídico, razón por la cual le resultaba imprevisible a la firma concesionaria, que no podía anticiparse a la necesidad sobreviniente de competir con el SITP Provisional por las rutas que le habían sido asignadas.

Afirmó que, sumado a lo anterior y, de conformidad con los mencionados decretos, Transmilenio S.A. tenía la responsabilidad de reportarle a la Secretaría Distrital de Movilidad las rutas que ya estuvieran operando bajo el Sistema Integrado de Transporte Público SITP, a efectos de que se cancelaran los permisos de circulación de los vehículos pertenecientes al Transporte Público Colectivo TPC que funcionaran en la misma zona.

No obstante, la prueba testimonial recaudada reveló que, en lugar de eliminarse paulatinamente el sistema antiguo, se ordenó que sus vehículos cambiaran el nombre de la respectiva empresa transportadora por el de “SITP Provisional” y continuaran prestando el servicio de manera simultánea con los nuevos operadores. Con fundamento en las pruebas, el panel de árbitros concluyó que el SITP Provisional había afectado económicamente a Suma S.A.S. y que la existencia de ese sistema paralelo obedecía a que Transmilenio no había reportado las rutas del TPC para que la Secretaría Distrital de Movilidad les revocara a sus integrantes los respectivos permisos de circulación. Se señaló en el laudo: … [S]i bien en la Licitación Pública TMSA-LP-004 de 2009 se hace alusión [al] Sistema Integrado de Transporte Público (…), lo cierto es que nunca se contempló, como hipótesis a seguir para la presentación de las ofertas, la creación de un sistema apéndice como lo es el denominado SITP Provisional.

Es decir, que Suma (…) no tenía manera de prever la expedición de una norma (Decreto 156 de 2011) que podía implementar una etapa de transición en el transporte público que iba a competir directamente con las rutas cuya explotación se pretendía obtener en esa licitación (…). Idéntica situación ocurre con el contrato de concesión (…).

Para el Tribunal, aunque la cláusula 119-1 del contrato establecía que el concesionario declaraba expresamente conocer la existencia de los proyectos del Tren de Cercanías y del metro, así como la posibilidad de “nuevas troncales del SITP”, tal estipulación no entrañaba un reconocimiento expreso del SITP Provisional, puesto que el Tren de Cercanías, el metro y las nuevas troncales del sistema serían nuevos modos de transporte que no le generarían competencia a la firma concesionaria ni compartirían con esta las rutas viales asignadas en virtud del negocio jurídico.

Recalcó las responsabilidades legales y las supuestas omisiones de Transmilenio S.A. en lo relativo al desmonte gradual del sistema antiguo de TPC y reiteró que este, operando luego como SITP Provisional, cuya creación y entrada en funcionamiento no se compaginó con las hipótesis sobre las que se construyó la oferta, sí incidió en el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión suscrito con Suma S.A.S., sin que a esta empresa le fuera exigible prever tal circunstancia sobreviniente.

Tras exponer esa conclusión, señaló que, con fundamento en ella, prosperaría la pretensión duodécima de la demanda y declararía no probadas las excepciones denominadas “el concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema” y “el concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO S.A., con arreglo al Contrato”, propuestas en la contestación de la demanda.

Sobre los servicios ilegales de transporte (pretensión décimo tercera) El colegio arbitral examinó la pretensión decimotercera de la demanda, referente al alegado impacto nocivo que tuvo en el contrato la operación de servicios ilegales de transporte. Al respecto, se refirió en el laudo que, en la matriz de riesgos contenida en el anexo N° 5 del pliego de condiciones, la ilegalidad se tipificó como un riesgo de demanda, con estimación “media” tanto en la probabilidad de su ocurrencia como en su impacto.

No obstante, a la luz de los testimonios –relacionados en el laudo arbitral- y el dictamen pericial rendidos en el proceso, aunque sí se probó la ocurrencia del fenómeno de la ilegalidad, no se probaron las circunstancias en que se materializó, razón por la cual no era posible determinar si había sobrepasado o excedido las condiciones trazadas en la matriz de riesgos o si había roto la previsibilidad allí fijada, al punto de ameritar el restablecimiento del equilibrio contractual.

Por consiguiente, denegó la pretensión decimotercera de la demanda, reformada. La baja demanda de pasajeros Asimismo, con base en prueba pericial, testimonial y documental –esta última consistente en las cartas de pago expedidas periódicamente por Transmilenio S.A. y contentivas de información sobre el número de pasajeros que a diario ingresaron al sistema pagando el pasaje-, el laudo concluyó que existieron factores que afectaron negativamente la demanda del servicio que debía cubrir Suma S.A.S., entre estos, la evasión, y si bien tal fenómeno se previó en la matriz de riesgos, se presentó por fuera de los límites allí establecidos, de suerte que desbordó la previsión trazada y por lo tanto, era susceptible de ser reequilibrado en aras de mantener la ecuación contractual, por lo que se accedería a la pretensión décimo cuarta de la demanda reformada y prosperaría parcialmente la excepción denominada “SUMA S.A.S. asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia”, pues a pesar de haber sido asumido dicho riesgo por el concesionario, los efectos de su acaecimiento excedieron la previsibilidad planteada en la matriz de riesgos y desequilibraron la ecuación contractual.

Y dado que se probó que la magnitud de la evasión real presentada en la ejecución contractual, a pesar de ser un riesgo de probabilidad baja asumido por el contratista, desbordó las condiciones de razonabilidad y previsibilidad, se accedería también a las pretensiones decimoquinta y decimosexta, prosperaría parcialmente la excepción denominada “SUMA S.A.S. asumió el riesgo de evasión y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia” y se negaría la pretensión subsidiaria de la decimoquinta.

Indicadores contractuales (pretensión decimoséptima) El Tribunal de Arbitramento consideró que en la matriz de riesgos del contrato, el riesgo de operación, causado por mayores egresos de los previstos, costo de operación mayor al previsto, mayores costos de personal y de chatarrización, le fue asignado al contratista y se le atribuyó una probabilidad de ocurrencia baja, con un impacto medio.

Por lo tanto, todos los elementos invocados por la demandante como indicadores operacionales que impactaban el comportamiento económico y financiero del contrato –i) mayor tiempo de recorrido causado por una mayor distancia y por las condiciones topográficas de la zona de Ciudad Bolívar, ii) las pendientes que reducen la velocidad de recorrido y las paradas que deben hacer los buses en las mismas, iii) la existencia de estrechos radios de giro, iv) la congestión vehicular, v) la utilización de las vías del SITP por vendedores ambulantes y mercados, vi) las condiciones de la malla vial, vii) adopción del pico y placa en el sur de la ciudad-, suponían circunstancias preexistentes, que eran de previo conocimiento del contratista, que debió tener en cuenta al confeccionar su oferta.

Y en el caso de la medida de restricción, se trató de una decisión de la administración distrital, que como otras circunstancias que se podían presentar en los 25 años de ejecución de la concesión, podían impactar los indicadores operacionales. Por otra parte, no se acreditó, en términos cuantitativos, cuál fue el impacto económico producido por la medida de pico y placa ni cómo esta influyó en el balance de la ecuación económica del contrato.

Por lo anterior, decidió negar la pretensión décimo séptima de reforma de la demanda, y declarar probados los medios exceptivos denominados “El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad”; “el diseño operacional es del Sistema y no un diseño operacional concebido para el Contrato, y TRANSMILENIO no asumió frente al Concesionario obligación contractual de obtener un cierto o determinado diseño operacional según el interés del Concesionario”;

“SUMA asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia”. Entrega de patios definitivos (pretensión decimoctava) Se examinó en el laudo la pretensión decimoctava de la demanda, referente al alegado incumplimiento de la entidad estatal por no haberle entregado a la firma concesionaria los patios definitivos previstos en el contrato.

Así, acerca de las previsiones contractuales relativas a la consecución y uso de patios y terminales temporales, la duración y prórroga del período de transición y la entrega de patios definitivos, se señaló en el laudo que, de conformidad con la cláusula 14 del contrato, se autorizaba un período de transición por los cinco primeros años de la concesión, para la operación de terminales zonales de carácter temporal.

De igual manera, se recalcó que esa misma cláusula establecía, en su segundo acápite, que al finalizar el tercer año de la concesión, “el Distrito” le informaría al concesionario si el período de transición sería o no ampliado. De lo anterior coligió el Tribunal que, aun cuando en el caso concreto, el aviso de ampliación del término de transición se dio después de los tres primeros años de ejecución del contrato –pues este se celebró el 17 de noviembre de 2010 mientras que el aviso de ampliación del período mencionado se efectuó en 2015-, la entidad estatal tenía y conservaba para ese momento la facultad de prorrogar ese plazo, puesto que tal prerrogativa estaba expresamente prevista en la indicada cláusula 14 contractual.

Por lo tanto, para el panel arbitral, Transmilenio no incumplió el acuerdo de voluntades, en lo relacionado con la entrega de los patios definitivos. Como segundo punto en ese mismo acápite, el Tribunal pasó a analizar si, como lo aseguró la convocada en la contestación de la demanda, los costos asociados a la no disponibilidad de patios o terminales de parqueo definitivos constituían un riesgo operacional asumido por la firma concesionaria, o si desbordaban los límites de riesgo fijados en la matriz respectiva y, por consiguiente, ameritaban el restablecimiento del equilibrio contractual.

Al respecto, estableció que, en el anexo explicativo de la matriz, se le atribuyó baja probabilidad de ocurrencia e impacto medio al riesgo operacional de mayores costos por “kilómetros en vacío por ubicación única posible de terminales”. Asimismo, en dicha matriz, el indicado riesgo se le asignó íntegramente al concesionario para el período de transición, puesto que, según lo señalado en la audiencia de revisión que se celebró durante el proceso licitatorio, era responsabilidad de Transmilenio S.A. la adquisición y entrega de los predios para los patios o terminales definitivos, tal y como se desprendía del documento CONPES 3107 de 2001.

Después de examinar la matriz de riesgos, el acta de la audiencia en que se explicó y aclaró ese aspecto y la cláusula 14 del contrato de concesión, el colegio de árbitros expuso que, de conformidad con el indicado documento CONPES 3107 de 2001, el riesgo operacional se le asigna al inversionista privado bajo el principio de que este tiene el mayor control sobre la operación, pero si la misma involucra actividades a cargo de la entidad estatal, dicho riesgo puede ser compartido.

En referencia al caso concreto, reiteró que, si bien la cláusula 14 del contrato preveía la facultad de la administración para prorrogar el período de transición para la disponibilidad de los patios, el riesgo derivado de este evento fue catalogado como de probabilidad baja, de suerte que, solo durante los cinco años fijados como plazo para tal transitoriedad, el riesgo debía ser asumido íntegramente por la concesionaria, mientras que, después de vencido ese término, la prolongación del período de transición desbordaba los límites de “razonabilidad o normalidad contemplados en la matriz” y excedía la carga asumida por la contratista.

Precisó el Tribunal (fl. 159, c. recurso): Aquí no se reprocha (…) incumplimiento en cabeza de Transmilenio por la no entrega de los patios definitivos, pues como se ha dicho y reiterado, la prórroga del plazo para tal efecto es una facultad consagrada en el contrato (…), independientemente de las razones que hayan derivado en tal circunstancia. Se trata, por el contrario, de reconocer que a pesar de la sujeción de ambas partes al cumplimiento de sus prestaciones, la realidad de la ejecución contractual ha superado el margen de normalidad del negocio jurídico suscrito, que la prolongación del período de transición y la actual ‘falta de disponibilidad de los patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas (…)’, ya no comportan un riesgo jurídicamente atribuible al contratista y que, al final, ello deriva en un rompimiento del equilibrio económico en detrimento suyo (…).

Bajo esa lectura, y teniendo en cuenta que el documento CONPES 3107 de 2001, utilizado como derrotero por parte de Transmilenio para la estructuración de la matriz de riesgos del contrato, contempla la posibilidad de que el riesgo sea compartido entre contratante y contratista cuando quiera que la operación involucre actividades a cargo de ambas partes, es forzoso concluir que el riesgo operativo de la falta de disponibilidad de patios (…) debe ser asumido por Transmilenio y Suma, considerando que durante esa etapa de transición, uno y otro tenían una carga obligacional que cumplir.

El colegio arbitral también sustentó este razonamiento en la jurisprudencia, al referenciar, en apoyo de su dicho, una sentencia dictada por el Consejo de Estado el 23 de marzo de 2017[6], relativa al rompimiento del equilibrio económico de contratos con matriz de riesgos. En tal virtud, concluyó que, en el caso concreto, era justo el reclamo de Suma S.A.S. en cuanto a la revisión del contrato de concesión, puesto que la ecuación contractual había resultado fracturada por la no entrega de los patios definitivos, por lo que declararía que existe una ruptura del equilibrio económico del contrato en contra de Suma, derivada de la no entrega de patios definitivos, pero que negaría la pretensión decimoctava de la demanda en lo concerniente a la entrega de patios definitivos, por no haber tenido ocurrencia el incumplimiento de la entidad estatal, allí alegado.

Por las mismas razones, declararía la prosperidad de la excepción denominada “la etapa de transición de (sic) en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución”. Así mismo, en cuanto a la excepción denominada “SUMA incumplió su obligación de no utilizar patios transitorios objetados y de cumplir con la normatividad ambiental aplicable a los mismos”, consideró que correspondía más a una pretensión –no incluida en la demanda de reconvención- que a una excepción, y que la entidad declaró como una situación superada, por lo que no correspondía a un punto de derecho que debiera dilucidar el tribunal de arbitramento.

Lo anterior, era predicable así mismo, de las excepciones presentadas por Suma al contestar la reforma a la demanda de reconvención, denominadas “Si los desincentivos no son multas sino cláusulas penales gobernadas por el derecho privado, deben ser impuestas por el juez del contrato previa comprobación del incumplimiento y revisión de este Tribunal de las causales que dan lugar a los desincentivos y bajo la premisa que corresponden a situaciones típicas que en verdad afecten el servicio y no por nimiedades normales y, en los poquísimos casos en que la causal podría ser objetiva, los desincentivos son exorbitantes y no corresponden a las condiciones operacionales reales sino teóricas”, “Resulta confiscatorio y sin ninguna causa que los desincentivos afecten la remuneración del contratista en los componentes denominados Remuneración por vehículo (TMVZ) y Remuneración por Kilómetro (TKMZ), por lo que solo debería cobijar la remuneración por pasajeros (TPAZ)” y “Los desincentivos en caso de mantenerse deben tener un límite máximo, si acaso, del 10% del valor de la remuneración por pasajeros (TPAZ) que reciba el Concesionario durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente”.

Desincentivos (pretensiones vigesimotercera principal y sus dos subsidiarias, vigesimocuarta, vigesimoquinta, vigesimosexta, vigesimoséptima y vigesimoctava). Para resolver las controversias surgidas en torno a las sanciones impuestas al concesionario y denominadas “desincentivos”, los árbitros estudiaron los siguientes puntos: i) la ausencia de conocimiento y/o acompañamiento jurídico del representante legal de Suma, a la hora de su suscripción, como causal de invalidación del Otrosí No. 5; ii) la naturaleza de los contratos estatales y del ordenamiento jurídico aplicable en materia sancionatoria; iii) la naturaleza del procedimiento establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, su alcance normativo y jurisprudencial, obligatoriedad de su disposición y posibilidad de estipulaciones contractuales en contrario; iv) las cláusulas penales pecuniarias y su inclusión en los contratos estatales, y su diferencia con las multas de apremio, así como v) el debido proceso como presupuesto de rango constitucional para la imposición de sanciones administrativas y vii) el procedimiento consagrado en las cláusulas 121 y 131 del Contrato 010 de 2010.

A partir de los anteriores análisis, el Tribunal de Arbitramento concluyó que el Otrosí No. 5 en el que las partes pactaron los desincentivos, era válido, pues no se probó un vicio del consentimiento que lograra desvirtuar su legalidad, por lo que tendría por no probada la excepción denominada “TRANSMILENIO S.A. ejerció fuerza so pena de consecuencias funestas para los Concesionarios, con miras a lograr la suscripción del Otrosí número 5 de 2011”.

Además, consideró que al tratarse de un contrato estatal regido por el estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, estaba sujeto a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, y el artículo 86 de la Ley 1474 de 201, en relación con el procedimiento que se debía adelantar para ejercer la facultad sancionatoria en materia contractual, específicamente, para imponer las multas conminatorias para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista o para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria del contrato, normas procesales de orden público, de carácter imperativo y por lo tanto de obligatorio cumplimiento e inmodificables por la voluntad de las partes y cualquier estipulación que las desconozca, se tendrá por no escrita.

Se refirió a la naturaleza conminatoria de las multas a las que se refieren las mencionadas normas, que las convierte en un medio para llegar a un fin, consistente en el cumplimiento o puesta al día de las obligaciones contractuales por parte del contratista, para lo cual se debe agotar el procedimiento mínimo allí dispuesto, y estableció las diferencias entre aquellas y la cláusula penal pecuniaria, como tasación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, para cuya imposición también se requiere el agotamiento del debido procedimiento, para concluir que, “(…) cualquier sanción de orden pecuniario que la entidad contratante pretenda hacer efectiva en el marco de la ejecución contractual, que tenga como objetivos el redireccionamiento del contrato y la adopción de correctivos ante incumplimientos o retardos parciales, en procura de satisfacer la finalidad trazada con el mismo, reviste un auténtico carácter de multa conminatoria, con independencia de la denominación que por las partes se le haya dado en el texto del contrato”.

El Tribunal de Arbitramento estudió el contenido de las cláusulas 121 y 131 del contrato 010 de 2010, que consagraron, respectivamente, “la imposición de multas” y el “procedimiento para la imposición y liquidación de las multas”, en conjunto con lo dispuesto por el Otrosí Modificatorio No. 5 del 2011, mediante el cual se modificó la cláusula 121, para denominarla como “imposición de multas y desincentivos”, e incluir en ella los que se denominaron “desincentivos operativos”, como una modalidad de sanción diferente a las multas ya reguladas, y para la cual se incluyó así mismo un procedimiento diferente al que procedía frente a aquellas, y el Otrosí No. 6, modificatorio también de las referidas cláusulas.

En relación con lo anterior, el Tribunal de Arbitramento concluyó que esas modificaciones efectuadas al Contrato 010 de 2010, en lo que respecta al tema en estudio, esto es, los procedimientos legales para la imposición de multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento y para hacer efectivas las cláusulas penales, “tuvieron como propósito evadir el procedimiento reglado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y soslayar la obligatoriedad de sus disposiciones”, pues los desincentivos operativos consagrados en las cláusulas 121 y 131 del contrato tienen un auténtico carácter sancionatorio, tienen naturaleza pecuniaria, están dirigidos a castigar incumplimientos parciales del contratista y no entrañan el ejercicio de potestades excepcionales por parte de la administración, pero en razón de esta naturaleza, con efectos conminatorios, comparten la misma naturaleza de las multas de apremio y, por lo tanto, respecto de ellas debía observarse el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para su imposición, lo cual fue desconocido por el trámite previsto en las modificaciones efectuadas a las cláusulas 121 y 131 del contrato, que no garantiza el derecho de defensa y contradicción del contratista, con lo cual se vulnera el debido proceso y, en consecuencia, tales estipulaciones se tornan ineficaces.

En consecuencia, se declaró no probada la excepción 21, denominada “la cláusula 121 del Contrato de Concesión, en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado”, se negaron las pretensiones de la demanda de reconvención, se accedieron a las pretensiones segunda subsidiaria de la vigesimotercera y vigesimoctava de la reforma de la demanda, y se negaron las pretensiones vigesimotercera, primera subsidiaria de la vigesimotercera, vigesimocuarta, vigesimoquinta, vigesimosexta y vigesimoséptima del mismo escrito.

Así mismo, estimó que prosperaban las excepciones de mérito 1, 3, 8, 9, 10, 11 y 15 de la contestación a la reforma de la demanda de reconvención efectuadas por Suma S.A.S., en contra de Transmilenio. Por lo tanto, se declaró que las cláusulas 121.2 y 131.2 del Contrato de Concesión 010 de 2010, son ilegales, deben tenerse por no escritas y, por lo tanto, que los desincentivos operativos impuestos al contratista entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de agosto de 2016, cuyo monto ascendía a $ 19.666’463.409 son ilegales y la convocante no está obligada a pagar a Transmilenio suma alguna por tales conceptos.

Revisión Contractual Luego de exponer el fundamento teórico de la revisión de los contratos, el Tribunal concluyó que, en el presente caso, sí estaban dadas las condiciones jurídicas para la revisión del contrato de concesión, según lo expuesto a lo largo del laudo, con miras a la preservación de la ecuación inicial del mismo y al restablecimiento del equilibrio económico, afectado por circunstancias distintas al incumplimiento contractual de la entidad demandada.

Reiteró que en el laudo se había establecido la existencia de diversos factores de alteración de la ecuación contractual inicial pactada por las partes, desequilibrio originado, según los árbitros, en el desbordamiento de los riesgos establecidos en la matriz de riesgos que los definió, por lo que resultaba procedente el restablecimiento de la ecuación original, mediante la revisión del contrato.

Luego de analizar el material probatorio obrante en el proceso, en especial los dictámenes periciales practicados, contable y económico y financiero, el Tribunal de Arbitramento sostuvo: Según lo anterior, desde la óptica esgrimida en el dictamen pericial analizado estima el Tribunal que de no replantear los factores y variables que hacen parte de la ecuación contractual de este negocio, se pueden ocasionar pérdidas financieras de mayor magnitud a SUMA.

Por tanto, se sugiere que se haga una revisión integral, minuciosa y detallada del contrato, con base en la parte motiva de este Laudo, en términos técnicos y financieros, para efectuar los ajustes necesarios con miras a garantizar el equilibrio económico del concesionario. Y concluyó que estaba demostrado que a la fecha de la presentación de la pericia financiera y económica –diciembre de 2016-, el consorcio Suma había dejado de percibir $ 130.776’000.000 en relación con lo que esperaba recibir inicialmente, de acuerdo a las proyecciones realizadas al momento de presentar su oferta, no obstante lo cual, dicha cifra no podía tenerse como el monto al que asciende el desequilibrio económico del contrato, puesto que sólo demuestra que existió un déficit de flujo de caja operacional, sufrido por Suma, de tal magnitud y que ello es producto de las diferencias comprobadas por el Tribunal, que se dieron entre las situaciones y condiciones existentes al momento de presentar la oferta y las que en la realidad de la ejecución del contrato ocurrieron.

“Pero, se reitera, ello no constituye una estimación del desequilibrio económico y financiero ocurrido en la realidad contractual” (las negrillas son del texto original). Lo anterior, por cuanto el Tribunal de Arbitramento encontró que era imposible, técnica y jurídicamente, individualizar el impacto que cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual (implementación del SITP, entrada en funcionamiento del SITP Provisional, servicios ilegales de transporte, baja demanda y evasión, entrega de patios definitivos), tuvo en esa disminución tolerada por el concesionario, según lo proyectado con la presentación de la oferta.

Es decir que, a juicio de los árbitros, “es imposible puntualizar, desde el punto de vista del nexo causal, qué concurrencia tuvo cada rubro en la causación final de ese déficit en el flujo de caja operacional sufrido por el concesionario”, razón por la cual no se podía condenar a Transmilenio al pago o compensación de la suma de $ 130.776’000.000, por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Por tal virtud, prosperaba la excepción denominada “Carencia absoluta de derecho a intereses moratorios” planteada por Transmilenio en la contestación de la reforma de la demanda de Suma, y bajo ese entendido, no prosperaría la excepción titulada “Intereses de mora por desincentivos solo se generan desde la firmeza de la providencia judicial que los imponga”, planteada por Suma en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención. Sin embargo, consideró el laudo, que procedía, en aras de obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, su revisión hacia el futuro, por lo que consideró que era imperativo “(…) que sean las partes quienes –en el menor tiempo posible- revisen en detalle el Contrato de Concesión No. 010 de 2010, atendiendo y siguiendo los análisis y argumentaciones que específicamente se han construido sobre cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual (…), para que de esa forma puedan reequilibrar conjuntamente la ecuación contractual surgida al momento del nacimiento del contrato (…), evitando así la inviabilidad en la ejecución del contrato”.

Por lo expuesto, se accedió a las pretensiones octava, novena, décima y undécima, se negaron las pretensiones decimonovena y subsidiaria de la misma y se accedió a las pretensiones vigésima, vigesimoprimera y vigesimosegunda y se declaró que no prosperaban las excepciones denominadas “Inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato” e “Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión”.

Sobre las excepciones 16, 17 y 29 planteadas por Transmilenio S.A. Consideró el Tribunal de Arbitramento que las referidas excepciones de la demandada -improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva; la integración del medio de pago ya ocurrió y transacción y solución de diferencias-, eran simples defensas destinadas a atacar los elementos que estructuran la pretensión procesal, es decir que no son reales excepciones de fondo o de mérito.

Refirió que, de acuerdo con la doctrina, una simple defensa era la declaración de voluntad por la cual el demandado resistía la pretensión procesal atacando sus elementos estructurales, “sin que su alegación desborde el marco fáctico o jurídico de aquella y sin que su fundamentación le implique carga de la prueba”[7]. Agregó que las excepciones de mérito debían contener hechos nuevos para el juicio, anteriores o posteriores a la presentación de la demanda y orientados a “destruir, total o parcialmente, los derechos que invoca la parte actora”, y dado que las aducidas no correspondían a esta descripción, se declararía su no prosperidad.

Finalmente, el laudo se refirió al juramento estimatorio efectuado tanto en la demanda, como en la demanda de reconvención, y a la improcedencia de las sanciones pecuniarias a las que se refiere el artículo 206 del C.G.P., por no darse las circunstancias que las ameritan, ya que “en este laudo no se impuso condena pecuniaria alguna por razones de hecho y de derecho diferentes a las contempladas en la norma sin que se haya evidenciado temeridad ni mala fe, consideraciones que son igualmente predicables de la conducta asumida por Transmilenio en desarrollo de este juicio arbitral”. 3.

Las partes solicitaron oportunamente aclaración del laudo, en los siguientes términos: 3.1. La convocante, presentó solicitud de aclaraciones, correcciones y adiciones, entre las cuales pidió decidir expresamente sobre la ilegalidad de las cláusulas 121.2 y 131.2 del Contrato de Concesión No. 010 de 2010, pues en el laudo se afirmó que eran nulas, pero no se hizo la respectiva declaración en la parte resolutiva del laudo. 3.2.

A su vez, la entidad convocada Transmilenio S.A., también solicitó que el laudo arbitral fuera aclarado, en lo referente a i) la contradicción existente entre la parte motiva y la parte resolutiva en relación con la excepción denominada “La integración del Sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo, y TRANSMILENIO no incumplió obligación que estuviera a su cargo en relación con la integración”; pues consideró que en algunos apartes, el laudo manifestaba que no prosperaba la excepción, en otros que prosperaba parcialmente y, en el literal A, numeral tercero de la parte resolutiva, se señaló que la excepción no prosperaba; ii) que se aclararan las contradicciones existentes entre varias afirmaciones hechas en el laudo arbitral, en torno a la excepción denominada “La implementación del Sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación”, que se dio por probada en el literal A, numeral primero de la parte resolutiva del laudo, pues se afirma en varios apartes del laudo –páginas 99, 105 y 106-, que no debió existir el SITP Provisional en la zona del contrato de concesión y que todas las rutas del TPC convertidas en aquel, debieron ser canceladas, lo que contradice la afirmación contenida en la referida excepción (f. 228, c. ppl.). 4.

Mediante auto del 9 de mayo de 2018, el Tribunal resolvió las solicitudes de aclaración. Decidió denegar las presentadas por la parte convocante, por considerar que “no le corresponde al Tribunal entrar a precisarle a las partes el entendimiento que cada una de ellas debe darle a las argumentaciones, análisis y decisiones contenidas en el Laudo”, y no se evidenciaba que las decisiones del Tribunal hayan sido oscuras y contradictorias, siendo improcedente así mismo, pretender que el Tribunal de Arbitramento interprete el laudo o que vuelva sobre el fondo de lo ya decidido.

En cuanto a las peticiones de la convocada, las denegó, salvo la aclaración que tiene que ver con el numeral Tercero (Parte A) de la parte resolutiva del laudo, “(…) el cual se aclara para indicar que prospera parcialmente la excepción titulada ‘La integración del Sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo, y TRANSMILENIO S.A. no incumplió obligación que estuviera a su cargo en relación con la integración’.” (f. 244 a 258, c. ppl.).

Así mismo, el Tribunal de Arbitramento profirió Laudo Complementario en los siguientes términos: COMPLEMENTAR el Laudo Arbitral de fecha 20 de abril de 2018, específicamente su numeral DECIMONOVENO de la parte resolutiva, que tendrá un nuevo numeral, del siguiente tenor: 19.3.- Declárase que las cláusulas 121.2 y 131.2 del Contrato de Concesión No. 010 de 2010 son ilegales y deben tenerse por no escritas, pues desconocen el procedimiento reglado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 5.

Recurso de anulación Tanto la parte convocada, Transmilenio S.A., como el Ministerio Público, interpusieron recurso de anulación en contra del Laudo Arbitral proferido el 20 de abril de 2018. Transmilenio S.A., adujo como causales de anulación las enlistadas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 9.

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. La sustentación de las causales se enunciará al resolverlas (f. 263, c. ppl.). Por su parte, la Procuraduría Cuarta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpuso el recurso de anulación, con fundamento en las mismas causales, como se explicará más adelante (f. 283, c. ppl.).

Trámite del recurso de anulación Mediante auto del 13 de agosto de 2018, el expediente de la referencia fue remitido a este despacho por compensación (f. 352, c. ppl.); y mediante providencias del 31 de agosto y 9 de noviembre del mismo año y del 28 de febrero de 2019[8], se avocó el conocimiento de los recursos extraordinarios de anulación, se decretó la suspensión de la ejecución del laudo, solicitada por los recurrentes y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público (f. 356, 663 y 697, c. ppl.).

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó el 9 de diciembre de 2015, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, contenido en la Ley 1563 de 2012. Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación[9], y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[10], que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características La Sección Tercera del Consejo de Estado en la jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias[12], aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.

Ello significa que no le es dable al juez del laudo, examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra[13]; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación[14]. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;

“tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”[15]. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–. 3.

Análisis de las causales de anulación del laudo arbitral Advierte la Sala que los recursos de anulación de Transmilenio y del Ministerio Público, coinciden en gran parte, en cuanto a las causales invocadas -7ª y 9ª- y su sustentación, por lo que se analizarán conjuntamente. 3.1. Causal 7ª: Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo Lo primero que cabe advertir al emprender el estudio de esta causal, es que por expresa disposición legal, tratándose de laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias contractuales provenientes de negocios jurídicos en los que al menos una de las partes es una entidad estatal, dichos laudos deberán ser en derecho.

Al respecto, el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, preceptúa: En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.

Por lo anterior, el artículo 41 de la misma ley, erigió en causal de anulación de estos laudos, precisamente el hecho de que se hubiera fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho. En relación con la naturaleza del fallo en conciencia, se observa que es aquel en el cual el juez falla de acuerdo con su leal saber y entender, dejando de lado el derecho positivo aplicable en la solución de la controversia y omitiendo las pruebas que sustentan una decisión; se identifica con el brocardo “ex equo et bono”, porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”.

En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad, opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio. En relación con esta causal de anulación, la Sala reitera su jurisprudencia: La causal contemplada en el numeral 7 de la ley 1563 de 2012 conserva, en esencia, la estructura de la causal prevista en el derogado artículo 163 (numeral 6) del decreto 1818 de 1998, salvo que la nueva disposición hace distinción expresa entre el laudo proferido en conciencia del laudo proferido en equidad, distinción que surge como resultado del desarrollo jurisprudencial al que se ha hecho alusión. Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente: 1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[16]. 2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva. 3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. 4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales. 5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. 6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia[17].

Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal.

En este evento, el laudo objeto de recurso refiere y analiza las normas jurídicas aplicables a la materia del debate, no obstante lo cual, el recurrente aduce o esgrime sus propios planteamientos en torno a la tesis jurídica que, en su criterio, debió plasmarse en la providencia, y que se orienta a refutar las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen.

En tales casos, no está llamado a prosperar el recurso de anulación que aduce la pretendida expedición de fallo en conciencia, toda vez que no contiene los supuestos de dicha causal sino que se encamina, en realidad, a la búsqueda de una segunda instancia, con miras a desvirtuar el análisis de fondo. En suma, el juez del recurso de anulación no puede declararlo fundado cuando se sustente sobre argumentos y planteamientos que modifican, enmiendan o rectifican las interpretaciones que el tribunal arbitral haya efectuado con fundamento en disposiciones del ordenamiento jurídico.

Cabe advertir que la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en un alegado defecto en la interpretación de la ley[18]. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

Al respecto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia.

En estos casos, con fundamento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil- se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo[19]. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo[20].

Adicional a lo anterior, cabe resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por la causal referente a la adopción de fallo en conciencia. Al respecto, ese máximo Tribunal ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas, no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

Destacó la Corte[21]: La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación. Se advierte que la norma que consagró la causal de anulación en estudio –numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, no se refirió sólo a los fallos en conciencia, sino también a los fallos en equidad, lo que ha dado lugar a efectuar distinciones entre estas dos modalidades, aunque reiterando que, en ambos casos, el laudo estará viciado de nulidad, cuando quiera que de acuerdo con la ley, el mismo haya tenido que ser proferido en derecho[22], sin obviar en todo caso, que la equidad es un criterio auxiliar de la justicia, al que pueden acudir tanto jueces como árbitros, sin que ello se traduzca en la existencia de un fallo que no sea en derecho.

Acerca de la invocación del criterio de equidad, la Sala reitera su jurisprudencia: Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 de la Constitución Política[23] hace referencia a ella, en la actividad de administrar Justicia, está haciendo alusión a un principio fundamental que orienta la labor de los Jueces – y, en su caso de los árbitros- y a un criterio auxiliar que debe ser utilizado para llenar los vacíos legislativos.

La equidad cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto ‘pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho’[24].

Un caso de ejemplo acerca del criterio de equidad, se presenta a menudo en la definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el desequilibrio económico causado.

Es evidente que no por ello podrá invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del derecho aplicable[25]. 3.1.1. El caso concreto: En el sub-lite, Transmilenio S.A. y el Ministerio Público, consideraron que el laudo arbitral impugnado fue proferido en conciencia o equidad, por las siguientes razones: a) “El Tribunal, a pesar de reconocer la validez y eficacia de la Matriz de riesgos y la fuerza vinculante del contrato en esta materia, resolvió dejar de lado la ley y las estipulaciones contractuales al momento de decidir que ciertas situaciones desbordaron los linderos de los riesgos asumidos”.

Transmilenio S.A., explicó que, a pesar de que en el laudo se declaró probada la excepción propuesta por la convocada, en el sentido de que el contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada por las partes y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el concesionario, “(…) el Tribunal, para darle vida a su propia visión de justicia, construida por fuera del derecho aplicable, deja de lado las excepciones interpuestas por TRANSMILENIO y acogidas por el propio Tribunal, en el sentido de que las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del contrato de concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos (…) y, en vez de seguir ese derrotero, procede a afirmar, sin más sustento que los dictados de su propia conciencia, que un riesgo previsible se entienda desbordado simplemente porque al panel arbitral le parece que el impacto alcanza una dimensión que califica de significativa”.

Para el recurrente, el laudo desconoció los documentos contractuales en cuanto a la existencia de los lineamientos precisos en relación con la magnitud que podía alcanzar cada una de las situaciones tipificadas como riesgos previsibles y entró en el campo del fallo en conciencia, al dejar de lado las reglas contractuales y legales que fijaron el marco de previsibilidad y sus consecuencias, así como las pruebas obrantes en el proceso que acreditaban los riesgos asumidos y la implicación de dicha asunción. Adujo que el Tribunal de Arbitramento elaboró una regla de “normalidad” frente a la Matriz de riesgos pactada en el contrato, sin establecer cuál es el respaldo probatorio en el que se basó para ello, y definió cuándo podría afirmarse que se había desbordado dicha normalidad, frente a los riesgos asumidos por el contratista.

Agregó: (…) el Tribunal Arbitral dejó de lado que en el proceso no se probó cuál era el real desequilibrio que en el balance económico del Contrato de Concesión tenían las causas por él identificadas y, en vez de ello, hizo una elaboración subjetiva según la cual como se probó que algunos de los riesgos previstos ocurrieron, entonces el riesgo deja de ser del concesionario, sin tomar en cuenta el impacto de la ocurrencia respecto del valor del Contrato de Concesión, como lo establece el Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos, es decir, sin tener en cuenta lo probado en el proceso arbitral sobre la implicación de la distribución de riesgos respecto de los riesgos asumidos por el Concesionario.

El Tribunal Arbitral no ofrece en el laudo arbitral ninguna explicación con la que pretenda justificar que las pautas contempladas en los documentos de la Licitación para regular la distribución de riesgos puedan o deban ser desconocidas o puedan no ser tenidas en cuenta, o no sean de recibo frente a los riesgos que está examinando. No se trata de un problema de interpretación que el Tribunal Arbitral esté haciendo de lo que en la Matriz de Riesgos se dispuso y que el propio Tribunal dio por existente, válida y eficaz, sino que se está frente a una decisión, cimentada en el solo arbitrio del Tribunal, en el sentido de apartarse deliberadamente de lo pactado o acordado.

En la medida en que el impacto del riesgo que quedó asignado al concesionario fue delimitado en función del valor del contrato, cuando el Tribunal Arbitral decide adoptar su propia delimitación, fundada en lo que subjetivamente le pareció como adecuado, hace uso de un arbitrio que no le otorga el ordenamiento jurídico al que debe someterse y toma una decisión fundada exclusivamente en su propia conciencia. El Ministerio Público: Sobre este mismo aspecto, que denominó en su recurso como “la revisión contractual ordenada en el laudo arbitral”, el Ministerio Público afirmó que en el laudo se ordenó la revisión contractual, carente de todo parámetro legal definitorio.

Que se concluyó en el desbordamiento de los riesgos asumidos, que se tradujo en un desequilibrio contractual, conclusión carente de una motivación coherente que la explique, pues a pesar de determinar la validez de la Matriz de riesgos, el Tribunal, sin acudir a los documentos del contrato ni norma alguna, da por sentado el desequilibrio contractual, a partir de unas situaciones “que sin criterio en derecho califica de desbordadas y anormales”, por lo que las asignó a Transmilenio.

Oposición de la convocante La sociedad Organización Suma S.A.S., sobre los argumentos de Transmilenio para sustentar la causal en este aspecto, sostuvo que no era cierto, como lo dijo la entidad en el recurso, que en la matriz de riesgos “la estimación del riesgo asumido se hace tomando como referente el valor del contrato”, afirmación que, según afirmó, se hizo luego de transcribir incompleta la explicación dada en el Anexo Explicativo de la Matriz de riesgos, con lo que el recurrente le cambió el sentido y le dio asidero jurídico a su posición. Explicó que los porcentajes dispuestos en el documento, de alto: entre un 67% a 100%; medio: entre un 34% a 66% y bajo: entre un 1% a 33%, correspondían simplemente a la valoración de la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los riesgos tipificados en la matriz, teniendo en cuenta la expresión “en términos porcentuales para la probabilidad, así: (…)”, y que corresponde precisamente a lo que definió el Tribunal.

Por otra parte, sostuvo que no existía prueba ni siquiera sumaria, en el proceso arbitral, de que Transmilenio estimó los riesgos con base en el valor del contrato. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal debía aplicar la Matriz de riesgos tal como fue concebida, y no al tenor de las erradas interpretaciones a las que se refirió Transmilenio en su recurso.

En cuanto a la afirmación de que el Tribunal sostuvo que un riesgo previsible era desbordado, con pleno desconocimiento de las reglas contractuales y legales que fijaron el marco de previsibilidad y sus consecuencias, al crear de manera autónoma y sin soporte la regla de la “normalidad”, Suma sostuvo que era errónea, pues i) Transmilenio no determinó específicamente cuál era la razón por la que estimaba que las consideraciones del tribunal en este punto eran ajenas a las reglas legales y contractuales y ii) se basó en la posición igualmente errónea e inexacta de creer que en la matriz se hizo una estimación de los riesgos en virtud del valor del contrato.

De otro lado, en el laudo se explicó y sustentó suficientemente el análisis de la Matriz de riesgos y la decisión que en esta materia se tomó, con base en las reglas contractuales y legales aplicables al caso, procediendo la convocada a citar los apartes de la providencia que se refirieron a este aspecto y que, a su juicio, son demostrativos de la debida fundamentación de dicha decisión, y de que el Tribunal de Arbitramento hizo un juicioso ejercicio en la determinación de la forma de apreciar los riesgos asumidos por las partes con base en las reglas contractuales y legales, lo que desvirtuaba el cargo aducido en contra del laudo, de haber sido proferido en conciencia y no en derecho.

Cargo que tampoco se configuró porque, según la recurrente, en el laudo se determinó que algunos de los riesgos dejaron de ser del concesionario sin tomar en cuenta el impacto de la ocurrencia respecto del valor del contrato, como lo establece el Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos, “es decir sin tener en cuenta lo probado en el proceso arbitral sobre la implicación de la distribución de riesgos respecto de los riesgos asumidos por el concesionario”, pues como lo reconoció el laudo, la estimación del impacto de los riesgos no se hizo en función del valor del contrato, como equivocadamente lo pretende mostrar Transmilenio, ya que como lo dice la providencia –página 71-, “(…) en cuanto a la estimación o cuantificación del riesgo previsible, las orientaciones de los CONPES y la reglamentación, en particular el artículo 3º del Decreto 2474 de 2008, permiten una cualificación no necesariamente cuantitativa sino cualitativa, como se efectuó en este caso” (las negrillas y las subrayas no son de la Sala).

Con lo anterior, a juicio de la convocante lo que se evidencia realmente, es que Transmilenio no estuvo de acuerdo con el fondo de la cuestión y con la forma como el Tribunal de Arbitramento interpretó el Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos, que fue distinta a la que la propia entidad convocada le quiere dar. Y concluyó que no existió fallo en equidad, pues el criterio trazado por el laudo se basó en el contrato de concesión inicialmente, en la Ley 1150 de 2007, la Ley 80 de 1993, el Decreto 2474 de 2008, así como en la jurisprudencia de esta Corporación. En cuanto al cargo esgrimido por el Ministerio Público: La convocante Suma S.A.S., reiteró los argumentos expuestos al resolver el recurso de anulación de Transmilenio, en torno a la explicación contenida en el laudo, sobre las razones por las cuales el Tribunal de Arbitramento determinó los motivos por los cuales los riesgos asumidos por el concesionario desbordaron el margen de previsibilidad y normalidad (f. 335 a 340, c. ppl.). b) El Tribunal Arbitral falló en equidad al decidir, sin motivación alguna, que se niegan las excepciones propuestas relativas a los varios incumplimientos en que incurrió el Concesionario, a sabiendas de que, si estas excepciones eran decididas de fondo, como el Tribunal estaba obligado a hacerlo, para proferir un fallo en derecho, no le podría dar cabida a las pretensiones que acogió en cuanto al rompimiento del equilibrio económico del contrato”.

La recurrente Transmilenio S.A., sostuvo: - Que en el laudo –página 61- se declaró no probada la excepción de que Suma había incumplido con la obligación de implementación de la operación en su zona, que estaba a su cargo, con lo cual había afectado la implementación del SITP, sin proveer en las consideraciones ninguna explicación que le dé sustento a esa decisión, “haciendo caso omiso del caudal probatorio existente en el proceso que demuestra que SUMA incumplió diversas obligaciones a su cargo relacionadas con la implementación de la Zona a su cargo, a lo cual no hizo la más mínima mención, justamente porque omitió toda consideración respecto de la excepción interpuesta y de lo que, en relación con tales incumplimientos se expuso al alegar de conclusión”.

Con esto, a juicio de la impugnante, el fallo dejó por completo de lado el derecho y quedó su decisión en el plano de la absoluta subjetividad del Tribunal, en el mundo de la conciencia del juzgador. - Que también sin explicación de ninguna clase y sin valorar las pruebas del proceso en esa materia, el laudo dio por no probadas las excepciones denominadas “El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema” y “El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO S.A., con arreglo al contrato”, y desconoció los hechos constitutivos de excepción que se expusieron por Transmilenio en el escrito de alegatos, en cuanto al incumplimiento de Suma de obligaciones que asumió en el plano financiero, que estaban también probados en el proceso.

Que en la audiencia de alegaciones se puso de presente el cumplimiento defectuoso del concesionario respecto de varias de sus obligaciones en aspectos críticos de la operación en la zona que le fue adjudicada: i) la vinculación de la flota, ii) la implementación de las rutas, iii) la desintegración de vehículos del TPC, iv) los despachos de los vehículos, v) la disponibilidad de la Flota de reserva, vi) el mantenimiento de los vehículos de la Flota, vii) hacerse responsable de la evasión, viii) las adquiridas en el plano financiero.

Y que además de que el Tribunal se rehusó a examinar los incumplimientos del concesionario probados en el proceso, a pesar de ser una cuestión cardinal para la solución de la disputa, optó por ignorar la confesión de la parte convocante en la audiencia de alegaciones finales –c. de pruebas 9, DVD que obra a folio 509; c. principal 4, f. 103 y sgtes-.

Al negar sin motivación alguna las referidas excepciones sobre el incumplimiento del concesionario, se eludió la implicación que se habría derivado de su examen con base en las pruebas obrantes en el proceso y con base en la propia confesión de la actora. Y que de esta forma, el Tribunal prefirió hacer prevalecer su particular visión de justicia, situada por fuera de la esfera del derecho aplicable.

Concluyó que “El fallo es en conciencia no solo porque se desatiende el deber cardinal del Tribunal Arbitral de motivar sus decisiones, para traspasar el umbral del fallo en conciencia, sino también porque la omisión en que incurrió fue el camino por el que decidió transitar para darle cabida a su particular visión de justicia para el caso, consistente en ignorar la conducta contractual del Concesionario, en cuanto al no cumplimiento de obligaciones trascendentales que impactaban directamente en la viabilidad de la prosperidad de sus reclamos de revisión del Contrato de Concesión …”.

El Ministerio Público: En su recurso, el Ministerio Público lo denominó como “El incumplimiento de las obligaciones del concesionario SUMA, conforme lo pactado en el Contrato de Concesión 010 de 2010”, y efectuó los mismos cargos que en su recurso planteó Transmilenio, en torno a la denegatoria de las excepciones 2, 7, 8 y 19, relacionadas con el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte del concesionario, con una fundamentación similar.

Es así como consideró que, sin un análisis y un sustento jurídico para ello, en el laudo arbitral fueron desechadas las excepciones atinentes al incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones respecto de i) la implementación del SITP, ii) el mantenimiento en buen estado mecánico de los vehículos para la adecuada operación de la flota, afectando el funcionamiento del sistema y de suministro de flota solicitada por Transmilenio y iii) respecto de la no utilización de patios transitorios objetados y de cumplir con la normatividad ambiental aplicable.

Oposición de la convocante Suma S.A.S., consideró que la denegación de las referidas excepciones sí estuvo motivada, en la medida en que el Tribunal de Arbitramento analizó la ruptura del equilibrio económico del contrato, figura que no procede si las causas de su ocurrencia son imputables al contratista; y en el presente caso, con fundamento en el dictamen pericial financiero, concluyó que el desequilibrio económico se debió a problemas de demanda, y no de oferta, es decir que se produjo por circunstancias no provocadas por Suma, “por lo que los incumplimientos alegados, de manera alguna, tenían la virtualidad de enervar las pretensiones de la demanda dirigidas a que se declarara que circunstancias ajenas al contratista que se han presentado durante la ejecución del contrato han alterado la ecuación económica y financiera del contrato”.

Es decir que el Tribunal sí analizó las excepciones alegadas en este punto por la convocada, pero encontró probado que las mismas no tenían la virtualidad de enervar las pretensiones de la convocante, por lo que no se puede afirmar que falló en conciencia o en equidad. En cuanto al cargo esgrimido por el Ministerio Público: Respecto de las excepciones 2 y 8, Suma S.A.S. se remitió a lo contestado respecto de tales puntos expuestos en el recurso interpuesto por Transmilenio, en donde explicó por qué la decisión sobre las mismas, no correspondió a un fallo en conciencia, en tanto que, para resolver sobre el rompimiento del equilibrio económico del contrato, se determinó que el mismo no se había producido por causas imputables al concesionario, con lo cual el laudo sí motivó y determinó las razones por las cuales denegó las excepciones propuestas por la convocada.

Respecto a la excepción 7ª, relacionada con el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los vehículos de la flota, reiteró que no se trataba propiamente de una excepción, en tanto el Tribunal estimó que la ruptura de la ecuación contractual se debió a problemas de demanda y no de oferta, por lo que dichas desatenciones contractuales no tenían la virtualidad o idoneidad para enervar las pretensiones de la demanda, tendientes a que se declarara la existencia de una alteración del sinalagma prestacional.

Sobre las excepciones 19 y 27, se remitió a la respuesta dada al recurso de Transmilenio, en donde explicó que el Tribunal no incurrió en un error al estimar que la excepción relativa a la buena fe contractual, no constituía propiamente una excepción sino una defensa, que se fundó en reglas jurisprudenciales citadas por la convocada, y el hecho de que el Tribunal no se hubiere pronunciado sobre ellas, no se traduce en un fallo en conciencia. Por otra parte, en relación con la excepción relativa a la remuneración acordada y la inclusión en la misma de los riesgos contractuales, como lo dijo frente al recurso de Transmilenio, la misma correspondía a una defensa y no propiamente a una excepción, y para desestimarla el Tribunal consideró, teniendo en cuenta la matriz de riesgos, que algunos de ellos habían traspasado el margen de normalidad y previsibilidad concebido en su estimación, lo que se tradujo en el rompimiento del equilibrio económico del contrato y condujo a que el Tribunal ordenara la revisión del mismo, siguiendo los precisos parámetros indicados en el laudo. c) “El Tribunal Arbitral falló en equidad al negar, sin motivación, la excepción de conducta contraria a la buena fe, con implicaciones en la configuración de los riesgos que dio por ocurridos”.

La recurrente Transmilenio S.A., explicó que esta excepción se fundó en que un contratista no puede elevar reclamaciones a su contraparte en relación con hechos o situaciones que debieron ser planteadas con ocasión de la negociación de modificaciones contractuales, pues al proceder de esa forma deja de lado el imperativo que la ley le exige de comportarse de buena fe en la ejecución del contrato.

Y que para emitir un fallo en derecho, el Tribunal de Arbitramento debió estudiar el fondo de la cuestión que se le planteaba y no abstenerse de analizar la excepción planteada, alegando que se trataba de una simple defensa, con lo cual se evidenció que el fallo fue en conciencia, pues dejó de lado el ordenamiento jurídico aplicable a la controversia, para emitir su decisión, en la que reflejó su particular sentido de justicia, ya que nuevamente se omitió toda referencia a las pruebas obrantes en el proceso, que dan cuenta de la existencia de otrosíes al contrato, y su alcance.

Por la misma razón de tratarse de “simples defensas”, se negaron las excepciones consistentes en que “La integración del medio de pago ya ocurrió, pues mediante una misma TISC es posible acceder a las fases I, II y III del Sistema” y “transacción y solución de diferencias”. El Ministerio Público: Denominó este cargo como “El argumento del principio de buena fe aducido por Transmilenio S.A.”.

El Ministerio Público se refirió a la excepción que sobre este punto propuso Transmilenio, en relación con la suscripción de múltiples otrosíes y documentos contractuales por las partes, sin que en ese momento, la convocante hubiera efectuado a la entidad contratante los reclamos que planteó en su demanda, por lo que contradijo sus propios actos previos y faltó al deber de obrar de buena fe, a pesar de lo cual, la recurrente no encontró que en el laudo se hubiera efectuado el estudio de tal argumentación, oponible a varias temáticas alusivas a las obligaciones del concesionario y al fundamento de procedencia del rompimiento del equilibrio contractual, es decir, relevante para la definición del conflicto, pues en términos generales, sólo se dijo que tal excepción no lo era en realidad, sino que se trataba de una simple defensa, “dejando los árbitros bajo el manto de su íntima convicción, los razonamientos a partir de los cuales se concluye que la buena fe no es un medio exceptivo y tampoco merece análisis y resolución”.

Oposición de la convocante Suma S.A.S. replicó que el Tribunal de Arbitramento actuó jurídicamente en su decisión de desestimar esta excepción, pues en realidad, lo alegado por la convocada no correspondía a lo que constituyen las verdaderas excepciones, como hechos nuevos tendientes a enervar las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, no se puede afirmar que el laudo fue en conciencia, porque los árbitros no se hayan pronunciado sobre otros aspectos de la demanda o su contestación, planteados como fundamentos de derecho o simples defensas, respectivamente, y en el caso concreto, por no haberse pronunciado sobre la regla jurisprudencial citada por la convocada.

Y teniendo en cuenta lo que ésta dispone en relación con los acuerdos que se den entre las partes para solucionar las diversas circunstancias que se pueden presentar en la ejecución del contrato, lo cierto es que los otrosíes celebrados en el presente caso, nunca pretendieron solucionar los supuestos fácticos que el Tribunal estimó como causantes de la ruptura de la ecuación contractual.

En cuanto a la excepción consistente en la integración del medio de pago, la convocante consideró que se trató de una simple defensa, que se basó únicamente en consideraciones jurídicas, de la cual, no obstante, sí se ocupó el Tribunal de Arbitramento al definir lo relativo a la integración del sistema, incluso en términos contrarios a los que pretendía Suma; pero la contradicción de una posición jurídica, no da cabida al recurso de anulación. Sobre la que denominó “Transacción y solución de diferencias”, sostuvo que, según la parte convocada, frente a la accesibilidad de los vehículos de Suma, las partes llegaron a un acuerdo en virtud del otrosí No. 10.

Pero que dicha “excepción”, no fue propuesta para enervar ninguna pretensión de la reforma de la demanda, ya que Suma no soportó ninguna de ellas en el mayor valor erogado con ocasión al requerimiento de ajustar los vehículos para cumplir con la accesibilidad, ni el Tribunal se ocupó del asunto. En cuanto al cargo esgrimido por el Ministerio Público: Por tratarse de un aspecto que también fue alegado en el recurso de anulación interpuesto por Transmilenio, remitió a lo dicho frente al mismo. d) “El Tribunal Arbitral falló en equidad al negar, sin motivación, la excepción que se denominó ‘En la remuneración acordada en el Contrato de Concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales que asumió el Concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado’”.

Explicó la recurrente Transmilenio S.A., que en esta excepción, aludió a la cláusula 118 del contrato, en la que el concesionario aceptaba expresamente que con cargo a la remuneración pactada a su favor, debía cubrirse cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento que a cualquier título llegara a generarse en el supuesto de que se concretara alguno de los riesgos que fueron objeto de distribución. Por lo tanto, era materialmente relevante la decisión de fondo de esta excepción, pero el Tribunal ignoró su existencia, haciendo prevalecer su postura subjetiva y ajena al derecho con base en el cual debía fallar.

Y si bien quedó incluida en la negativa general de “las demás excepciones”, como dice la parte resolutiva del laudo, no abordó su estudio en la parte motiva, lo que correspondió a una negación en conciencia de los árbitros. El Ministerio Público: Consideró que, en relación con la excepción número 27, atinente a la remuneración del concesionario, incluyendo el efecto económico de la asunción de riesgos por el mismo, también se negó sin plasmar motivación alguna que explicara tal denegatoria.

Oposición de la convocante Suma S.A.S., frente a este cargo, sostuvo que no es cierto que el Tribunal no haya motivado la negativa de esta excepción, pues tuvo en cuenta la apreciación realizada respecto de la matriz de riesgos, por lo que consideró que algunos habían traspasado el margen de normalidad y previsibilidad concebido en su estimación. Por ello, estimó probadas algunas situaciones que causaron el rompimiento del equilibrio económico del contrato; que dentro de la remuneración pactada, no se encontraba comprendida la materialización de los riesgos contractuales que efectivamente superaron la previsibilidad y normalidad asumida por el concesionario, y que fue esa la razón por la que se ordenó a las partes revisar el contrato de concesión en el menor tiempo posible.

Y esta fue también la motivación para denegar la “excepción” propuesta, que en realidad, a su juicio, no era tal, sino otra defensa de la convocada. e) “El Tribunal Arbitral, a pesar de reconocer expresamente que la Etapa de Transición fue ampliada por TRANSMILENIO con sujeción a lo pactado y a pesar de aceptar que la Matriz de Riesgos del Contrato de Concesión le asignó al Concesionario, in integrum, el riesgo de kilómetro en vacío durante la mencionada etapa decide aplicar la equidad para distribuir el riesgo entre las dos partes del Contrato”.

La recurrente sostuvo que, a pesar de que el Tribunal Arbitral le reconoció plena validez y eficacia a la distribución de riesgos, en la que había quedado a cargo del concesionario el atinente a los kilómetros de vacío por ubicación única posible de terminales durante la etapa de transición, “en una decisión que solo se puede explicar asumiendo que se falló en equidad, resolvió que el riesgo en mención emergió en forma sobreviviente (sic) por causa no imputable a las partes y que debía ser asumido por estas en igual proporción (…)”.

Y tomó esa decisión, a pesar de que ni siquiera se le hubiera pedido la revisión del contrato por esa causa, y sin que se hubiera pedido un reequilibrio del contrato mediante la distribución entre las partes del efecto económico de algo que se hubiera calificado como riesgo desbordado. Y manifestó que en el momento en que el Tribunal “(…) toma el camino de apartarse de la regla contractual de asignación de riesgos cuya validez ha reconocido previamente, para llevar a cabo una distribución no contemplada en el contrato, ni prevista en la ley, toma el camino de crear una regla propia y subjetiva con la que cree estar impartiendo justicia en el caso particular y al proceder de esa forma actúa en equidad y no en derecho”.

El Ministerio Público: El Ministerio Público alegó este hecho como configurativo de la causal 9ª, planteándolo como “La definición alusiva al punto de los patios definitivos”, como se verá más adelante. Oposición de la convocante Suma S.A.S. sostuvo que el Tribunal de Arbitramento fincó su decisión sobre este punto, en la interpretación que hizo de las cláusulas del contrato pertinentes, que es en lo que no estuvo de acuerdo Transmilenio.

Y que tratándose de un cuestionamiento al fondo del asunto, no puede prosperar. No hay un fallo en equidad, sino una directa confrontación respecto del examen que hizo el Tribunal a los riesgos, frente a la ecuación contractual. En el presente caso, “el Tribunal valoró las pruebas que soportaban los hechos, las pretensiones y las excepciones en lo referente a los patios de operación y las compaginó con la matriz de riesgos, haciendo un trabajo (…) juicioso y detallado con el fin de determinar si el impacto de la no entrega de los patios definitivos en la etapa de transición superaba el riesgo de operación asumido por el Concesionario teniendo en cuenta la estimación cualitativa del impacto económico de la concreción de este riesgo y su probabilidad”, para concluir que se había superado el margen de normalidad del contrato, y por lo tanto falló en derecho, al concluir que pasados 5 años de la concesión, dicho riesgo debe ser asumido por las dos partes. f. “El Tribunal Arbitral emitió un fallo en equidad, pues decidió valorar como prueba el dictamen pericial contable, a pesar de que no reunía los requisitos exigidos por la ley para su apreciación por el juez del contrato, lo que lo conduce a tomar decisiones que adolecen de ausencia de prueba de respaldo”.

La impugnante consideró que el dictamen rendido por Paola Ortiz Ardila Ingeniería S.A.S., no debió ser tenido en cuenta, por las irregularidades advertidas en el mismo y que fueron reseñadas en su alegato de conclusión ante el Tribunal de Arbitramento, sin que sea de recibo el argumento de que la convocada no formuló reparo alguno a la admisión de la prueba, cuando esta se decretó, pues lo que les corresponde a las partes frente a las pruebas es controvertirlas, en el caso del dictamen pericial, aportando uno nuevo o pidiendo que se surta la audiencia de contradicción del dictamen, y podrá aportar nuevos argumentos en sus alegaciones finales, encaminados a la contradicción de la prueba.

Al tener en cuenta para su decisión una prueba que, conforme a la ley, no puede serlo, y para justificarlo se aduce un argumento puramente formal, carente de razonabilidad, se evidencia que la decisión se tomó bajo la guía de la sola conciencia de los miembros del Tribunal de Arbitramento. “Basar el fallo en una prueba que no tiene mérito para ser considerada por el juez del contrato es equivalente a dar por probado un hecho sin existir medio probatorio que le sirva de sustento, lo cual tuvo incidencia determinante en la decisión de ordenarle a las partes la revisión del Contrato de Concesión”.

La valoración de la referida prueba, para la recurrente, constituyó una vía de hecho que tiene asidero exclusivo en la visión subjetiva de justicia con la que el Tribunal de Arbitramento quiere desatar la controversia, por lo que el fallo se profirió en equidad. El Ministerio Público: En su recurso, el Ministerio Público, alegó la configuración de la causal 9ª: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, en el punto del dictamen pericial financiero y económico del perito Julio Villarreal Navarro, pues omitió pronunciarse sobre los diversos cuestionamientos formulados por la convocada a dicha prueba pericial, con lo que incurrió en un fallo citra petita, a pesar de que la determinación de la afectación financiera de la convocante con ocasión de los factores que el Tribunal consideró como determinantes del desequilibrio económico del contrato se edificó, en forma fundamental y única, en el referido dictamen, que estableció la afectación del flujo de caja operacional de Suma.

A continuación, relacionó las objeciones efectuadas por Transmilenio al informe pericial[26], para concluir que se notaba, “(…) a simple vista, que pese a la clara relevancia de los argumentos así como, del valor dado al peritaje cuestionado para definir el sentido de la decisión arbitral, conforme se consigna en el acápite 10.2.2 del laudo (“ALCANCE DE LOS PERITAJES CON RELACIÓN A LA REVISIÓN CONTRACTUAL”), estos aspectos nunca fueron resueltos por el Tribunal (…); pues sin resolver en un sentido u otro tales objeciones, se le dio pleno valor al medio de prueba, omitiendo resolver lo planteado por la convocada (…)”, pese a la importancia de esta prueba en la solución de la controversia (las negrillas y subrayas son del texto original).

Oposición de la convocante Suma S.A.S., adujo en primer lugar, que el dictamen pericial al que se refería el recurrente no era el contable, efectuado por la doctora Gloria Zady Correa Palacio, sino al dictamen técnico, que sí efectuó la firma mencionada en el recurso. Que además es equivocado considerar, como lo hace el recurrente, que la decisión del Tribunal de Arbitramento se fundó en dicho dictamen, pues al contrario, lo desestimó, como se puede ver en las páginas 123 y 134 del laudo, razón por la cual no tiene cabida el cargo que en este sentido se hizo en el recurso.

Además en el recurso no se explica por qué el dictamen no cumple con los requisitos legales y por qué ese incumplimiento le impediría al Tribunal valorar la prueba, pues sólo se remite a sus alegatos del proceso arbitral, en los que cuestionó las explicaciones del perito sobre el capítulo de servicios ilegales, con lo que se advierte que, lo que pretende, es que el Consejo de Estado entre a valorar la supuesta incoherencia del perito, como si fuera un juez de segunda instancia. En cuanto al cargo esgrimido por el Ministerio Público: Suma S.A.S. manifestó que, contrario a lo afirmado por el Ministerio Público, de la lectura del laudo se desprendía que los árbitros sí habían valorado, con apoyo en la sana crítica, el dictamen pericial financiero, indicando las razones que llevaron a tenerlo en cuenta.

Además, que no se configuraba la causal aducida, porque los argumentos tendientes a restarle imparcialidad, objetividad, precisión y calidad al dictamen, no encajaban dentro de la expresión “(…) cuestiones sujetas a arbitramento”, que lo son los hechos y las pretensiones sobre los cuales se finca la demanda, así como las excepciones de mérito propuestas en su contestación, cuestiones sobre las cuales el Tribunal de Arbitramento debe decidir de forma expresa.

Pero no hacen parte de dicha expresión, las argumentaciones, justificaciones y consideraciones de una de las partes en los alegatos de conclusión, respecto de la valoración de las pruebas. g. “La decisión que ordena a las partes la revisión del contrato, so pena de considerarse financieramente irrealizable y, consecuentemente, inviable en su ejecución, se adoptó en equidad, al no tener respaldo jurídico o en derecho”.

Para la recurrente, un fallo en derecho debe fundarse en el derecho vigente y ello no sucede cuando se invocan normas que se sacan de su contexto con el fin de darle apariencia de fallo en derecho. Si se alega el rompimiento del equilibrio económico del contrato y el juez lo encuentra configurado, debe dispensar las soluciones que la misma ley y la jurisprudencia contemplan en esta materia, y no las que le dicte su propia conciencia. Como sucedió en el presente caso, en donde el Tribunal de Arbitramento sacó de contexto las normas de la Ley 80 de 1993, pues lo que dispone el artículo 27 de este estatuto es que las mismas partes, directamente, deben tomar las medidas necesarias para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin intervención del juez.

Y si ello no ocurre, dice la misma ley que las partes pueden acudir al juez del contrato, para que sea este quien determine la forma como se debe producir el referido restablecimiento, con base en las pruebas obrantes en el proceso, o para que disponga su terminación, s no lo encuentra factible. En cambio, en el laudo impugnado, dispuso devolverle a las partes del litigio la controversia que éstas sometieron a su decisión, para dejar las cosas en el mismo estado en que se hallarían si el litigio no se hubiera elevado al conocimiento del Tribunal Arbitral, “con lo cual la decisión se sale por completo de los carriles trazados en el ordenamiento jurídico y se torna en decisión de pura equidad”.

Y concluyó que “La decisión del Tribunal Arbitral de devolverle a las partes la controversia para que sean ellas mismas las que traten de resolverla, en vez de que lo haga el juez del contrato, es una decisión en pura equidad y no en derecho”. El Ministerio Público: Sobre este punto, el Ministerio Público consideró que en el laudo se ordenó la revisión del contrato con fundamento en lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pero que esta norma no puede ser el criterio legal para la revisión contractual dispuesta, “en tanto por su contenido y carácter genérico no está llamada a determinar los presupuestos o condiciones bajo los cuales debe hacerse la verificación y revisión de un clausulado contractual como medida restaurativa del equilibrio económico contractual”, y que revisado el sustento jurídico al que acudió el Tribunal para resolver lo que dispuso en cuanto a la revisión del contrato, encontró que tal parámetro normativo era inexistente.

Adujo que en el laudo, no se indicaron los fundamentos teóricos, jurídicos, económicos, técnicos ni probatorios para la revisión contractual en concreto, dispuesta en la parte resolutiva, que les permitiera a las partes tener un marco definido sobre el cual determinar qué aspectos, en qué sentido y con qué alcance, las 4 causas desequilibrantes que encontró probadas el Tribunal de Arbitramento, debían ser objeto de revisión. Y echó de menos los criterios normativos o contractuales que debían atender las partes para la revisión del contrato en cada uno de tales puntos, los cuales refirió uno por uno, para concluir que en ninguno de ellos se dieron tales pautas por parte del Tribunal, y que esto implicaba “(…) que la revisión contractual dispuesta en el laudo mismo, constituya solamente una repetición del Tribunal, del cumplimiento del deber legal que para las partes siempre ha existido al margen de la controversia, deber legal estipulado en diversos apartes del Estatuto Contractual (…) pero, en forma alguna el laudo permite definir el asunto sometido y ello, justamente por la carencia de un fundamento jurídico-contractual que defina cuando menos los cauces esenciales para efectuar dicha revisión”, con lo cual se dejó a las partes en el estado en que se encontraban antes de la decisión arbitral y sin elementos en derecho para materializar la decisión. Oposición de la convocante La sociedad Suma S.A.S. consideró que era viable pedir la revisión judicial del contrato, que entre las pretensiones que se pueden aducir en ejercicio del medio de control de controversias contractuales está, precisamente, la de que se ordene la revisión del contrato, y que en el laudo se dieron las pautas para ello, determinando tanto los parámetros desde la perspectiva económica, para lo cual señaló la metodología para hacerlo, como los eventos que debían corregirse hacia el futuro, para restablecer la ecuación financiera alterada y darle viabilidad al contrato.

Además no es cierto que el laudo dejó las cosas en el mismo estado en que se hallarían en ausencia del litigio, ya que se tomaron varias decisiones sobre puntos álgidos de la controversia: i) la ilegalidad de los desincentivos y la orden de devolución de lo pagado por este concepto, ii) el rompimiento del equilibrio económico del contrato, iii) la orden a las partes, de revisar conjuntamente el contrato con base en los análisis y parámetros dados en el mismo laudo sobre cada una de las circunstancias acaecidas en la realidad contractual.

Por lo que, contrario a lo afirmado en el recurso, los parámetros y análisis construidos en el laudo sí resolvieron de fondo la controversia, en la medida en que se dispuso de procedimientos aritméticos, que aplicados a la realidad contractual, permiten determinar a cuánto asciende el valor que debe pagarse al concesionario para ponerlo en un punto de no pérdida respecto al desequilibrio pasado y qué aspectos del contrato deben modificarse para que el aludido desequilibrio desaparezca hacia el futuro y que dichos parámetros y análisis, pueden ser fácilmente aplicables.

En cuanto al cargo esgrimido por el Ministerio Público: La convocante Suma S.A.S., reiteró los argumentos expuestos al resolver el recurso de anulación de Transmilenio, en torno a i) la revisión del contrato ordenada en el laudo arbitral, el cual, a su juicio, sí dispuso los parámetros necesarios para que las partes la lleven a cabo y que no es cierto que hayan quedado en las mismas condiciones anteriores a la decisión, pues se resolvieron tres puntos álgidos de la controversia, y ii) los fundamentos legales de la facultad del Tribunal de Arbitramento para ordenar la revisión del contrato a solicitud de alguna de las partes, sin que ello signifique que esté profiriendo un laudo en conciencia (f. 335 a 340, c. ppl.). 3.2.

Causal novena de anulación del laudo arbitral: haberse concedido más de lo pedido. La recurrente Transmilenio S.A., consideró que “El Tribunal desbordó el marco de lo pedido por la Convocante cuando decidió declarar la ocurrencia de un desequilibrio económico por la prolongación de la Etapa de Transición más allá del quinto año y optó por redistribuirlo entre las dos partes, por fuera de lo pactado en el Contrato”.

Sostuvo que la parte convocante pidió en la pretensión 18 que se declarara el incumplimiento de Transmilenio en la entrega de los patios, y en los hechos no alegó que la no entrega de los patios definitivos, después de los primeros 5 años, le hubiera causado un desequilibrio económico al concesionario. Lo que pedía era la indemnización de perjuicios por el incumplimiento contractual de la demandada, por causa de los kilómetros en vacío –por ubicación única posible de terminales- en los que tuvo que incurrir, mayores a los que se había contemplado contractualmente que se debían generar.

A pesar de lo anterior, el Tribunal de Arbitramento declaró ese desequilibrio contractual y realizó, a su discreción, la distribución de dicho riesgo, en partes iguales, por lo que es indudable que se emitió un fallo más allá de lo pedido. El Ministerio Público: En su recurso, el Ministerio Público adujo que la causal se configuró en la “definición alusiva al punto de los patios definitivos”.

Alegó que de la confrontación del contenido de la pretensión decimoctava de la demanda (que se declare que Transmilenio incumplió el contrato de concesión en lo relacionado con … ii) la entrega de patios definitivos), con los argumentos de defensa, en el literal d, “AFECTACIÓN DE LA ECONOMÍA Y ESTRUCTURA DEL CONTRATO”, numeral iv) “Terminales definitivos”, y la lectura del laudo arbitral en esta temática, abordada en el capítulo 8: “ENTREGA DE PATIOS DEFINITIVOS”, se evidenciaba la incongruencia de la decisión, pues se concedió más allá de lo pedido, por cuanto lo que la parte convocante solicitó al Tribunal, consistió en la determinación del incumplimiento de Transmilenio respecto de la obligación de entrega de patios, dado que con la ampliación de la etapa de transición, por encima de los 5 años pactados, bajo la cual no se hizo entrega de los terminales definitivos, el concesionario se vio privado del pago de los llamados kilómetros en vacío, y en tal sentido orientó la pretensión, los hechos y los argumentos, y bajo dicho cauce se surtió el debate probatorio en este aspecto.

Sin embargo, el Tribunal resolvió en el numeral 16, denegar la pretensión decimoctava, y a pesar de que encontró que Transmilenio no incumplió el contrato, dispuso luego, que por las mismas causas, procedía el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por cuanto se generó un impacto económico negativo al concesionario, ante la falta de disponibilidad de los patios en zonas próximas al lugar de inicio de las rutas, generando kilómetros en vacío durante la etapa de transición. Es decir que, a juicio del Ministerio Público, se dispuso un desequilibrio contractual acudiendo a hechos, causales y fundamentos no invocados por el convocante.

Oposición de la convocante Considera que no hubo un pronunciamiento por fuera de lo pedido, ya que la determinación de declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato por la prolongación de la etapa de transición más allá del quinto año se tomó con estricta sujeción a la pretensión octava de la reforma de la demanda principal, en la que se pidió que se declarara que “circunstancias ajenas al contratista que se han presentado durante la ejecución del contrato han alterado la ecuación económica y financiera del contrato”, pretensión de una amplitud que admitía todas las situaciones que, probadas en el proceso, alteraron la ecuación contractual, por lo cual, el Tribunal en relación con la no entrega de los patios definitivos, si bien negó la pretensión 18, por considerar que no constituyó incumplimiento contractual de la convocada, sí accedió parcialmente a la pretensión octava, al considerar que se configuró por tal causa, la ruptura de la ecuación contractual.

En cuanto al cargo esgrimido por el Ministerio Público: Por tratarse de un cargo similar a uno de los esgrimidos por Transmilenio en su recurso, Suma se remitió a lo manifestado en relación con el mismo. Consideraciones de la Sala Efectuado el análisis de la causal de anulación consistente en haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, aducida por los recurrentes en contra del laudo arbitral impugnado, observa la Sala, respecto de cada uno de los argumentos: 1.

En relación con el cargo fundado en que el laudo arbitral, a pesar de reconocer la validez de la matriz de riesgos, dejó de lado la ley y las estipulaciones contractuales al momento de decidir que ciertas situaciones desbordaron los linderos de los riesgos asumidos y que por lo tanto se rompió el equilibrio económico del contrato: En el laudo arbitral, al decidir sobre las pretensiones sexta, séptima y subsidiaria de la demanda principal[27], relativas a la validez de la matriz de riesgos del contrato N° 010 de 2010, el Tribunal se refirió al alea normal de los contratos, dentro de la cual se hallan las contingencias previsibles que los pueden impactar, aunque en algunos casos, tales situaciones llegan a exceder la órbita de la normalidad y trascienden al terreno de lo extraordinario y de lo imprevisible.

Recalcó que la identificación, estimación, tipificación y distribución de los riesgos, eran aspectos obligatorios para las entidades estatales a la hora de elaborar los pliegos de condiciones, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008. Igualmente, subrayó que esas mismas normas establecían, para los procesos de selección, la obligación de fijar el momento en que la administración y los oferentes revisaran en forma conjunta tal asignación de riesgos para establecer su distribución definitiva.

Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado –referenciada en el laudo-, concluyó que existía un marco dentro del cual el acaecimiento del riesgo previamente tipificado, estimado y asignado en la matriz de riesgos, no tenía la vocación de alterar el equilibrio del contrato, precisamente por haber hecho parte de las previsiones y condiciones pactadas en el momento de celebrar el negocio jurídico, y añadió: Por otra parte, la referencia esencial tradicional del equilibrio inicial del contrato a las condiciones normales de contratación, sufre una modulación trascendente con la técnica de los riesgos, en la medida en que la ‘normalidad’ referente del equilibrio inicial no se valora en términos absolutos sino en aquella ‘normalidad’ definida por las partes mediante la distribución de riesgos, contenida en la matriz establecida para cada caso (…).

En referencia al caso concreto, recalcó que en el pliego de condiciones se había contemplado la celebración de una audiencia para revisar la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previstos en el proceso licitatorio, audiencia que se llevó a cabo el 16 de febrero de 2010 y en la cual, Transmilenio S.A., dio una explicación general de la matriz de riesgos y respondió a las observaciones de los participantes, tal y como lo indicó en la Adenda N° 3 de la Licitación Pública.

Por tal razón, denegó las pretensiones sexta y séptima –y su subsidiaria- de la demanda principal y dio acogida a las excepciones propuestas por Transmilenio S.A., relativas a la validez y obligatoriedad de lo pactado por las partes en torno a la indicada matriz de riesgos. A continuación, bajo el título “carácter residual del equilibrio financiero del contrato a partir de la matriz de riesgos”, el laudo señaló que, no obstante lo anterior, no bastaba con contrastar si determinado riesgo había sido asumido por alguna de las partes conforme a la matriz de riesgos, dado que también le competía al Tribunal, con base en la jurisprudencia, la ley y la doctrina, definir si la realidad contractual desbordaba los límites de la indicada matriz y si la eventual contingencia debía ser resarcida para restablecer el equilibrio financiero del contrato.

Al respecto, indicó (fl. 76, c. ppl.): La Ley 80 de 1993 establecía ya un referente esencial para establecer el reequilibrio de los contratos estatales en su artículo 27, al ordenar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones ‘surgidos al momento de proponer o contratar’, lo que indicaba la relatividad del equilibrio inicial, determinado por lo propuesto por las partes.

Con la inclusión de los riesgos previsibles como parte de las cargas iniciales que cada contratista asume, según su distribución en la Matriz de Riesgos pactada, el reequilibrio y las distintas teorías que lo desarrollan (aplicación de cláusulas excepcionales, Hecho del Príncipe, Imprevisión y sorpresas o sujeciones materiales imprevistas) tendrán su campo de aplicación cuando las definiciones y reglas de distribución de los riesgos sean inaplicables por hacer frente a eventos imprevistos e imprevisibles, fuera de la matriz de riesgos, o bien eventos previstos en la matriz, pero con efectos imprevistos e imprevisibles.

El reequilibrio financiero del contrato deviene así una técnica residual cuando la Matriz de Riesgos se torna inoperante para solucionar los eventos en ella regulados, lo cual corresponde naturalmente a la filosofía y técnica particular de los riesgos, que busca reducir el carácter incompleto del contrato brindando mayor seguridad jurídica a las partes con la definición de los aleas mesurables.

En esta dinámica es relevante establecer el alcance de la atribución connatural de riesgos al concesionario a partir de la definición misma de este tipo de contratos en el Estatuto General de Contratación, y su caracterización actual, bajo la aplicación de la técnica de riesgos impuesta por la Ley 1150 de 2007. Para ello, es relevante recordar la definición del contrato de concesión contenida en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, principalmente, en lo que tiene que ver con la asunción de los riesgos bajo esta modalidad contractual (…).

Y procedió a transcribir la norma, en la que destacó que la ejecución del contrato de concesión, se llevaba a cabo por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración, citando jurisprudencia de esta Corporación en torno a esta característica de tal contrato, que le atribuye al concesionario la asunción de los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, sin dejar de lado las estipulaciones sobre la distribución de los riesgos y sin que esa particularidad de los contratos de concesión, se pueda entender como una asunción absoluta de tales riesgos, que le impida reclamar por hechos sobrevinientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato[28].

Acotó el laudo, que la ejecución por cuenta y riesgo del concesionario se circunscribía al alea relativa a su remuneración, vinculada a la explotación del bien o servicio concesionado, en cuanto comportaba una relatividad dependiente de la actividad concesionada, que no existe en otros contratos de compras o adquisiciones de obras o servicios, en los que la remuneración del contratista corresponde al precio sufragado por la Administración, equivalente a la prestación que recibe.

Partiendo de tal premisa, señaló que en el caso concreto sería necesario establecer el alcance de los riesgos asumidos por la sociedad concesionaria, con el fin de identificar “la frontera” entre los mismos y el “desequilibrio” contractual, manifestando que se debía concretar a quién correspondía la asunción de los distintos riesgos dentro del marco de este específico contrato de concesión, “y qué tipo de contingencias son las que debe asumir el concesionario, según la previsibilidad alcance y asignación plasmadas en la matriz, y, de forma ulterior, el eventual impacto de situaciones extraordinarias a esta previsión sobre la ecuación contractual, para poder determinar si hay lugar a restablecimiento”.

Para ello, se remitió a la cláusula 115 del Contrato de Concesión 010 de 2010, en la que se estipuló que la distribución de riesgos del contrato se basaba en la política estatal sobre manejo del riesgo contractual del Estado en proyectos de participación privada en infraestructura y en lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, por lo que el Tribunal de Arbitramento consideró que estas eran las normas en las que se debía basar en cuanto a la definición de riesgos, acotando: Por tanto, todo riesgo que exceda el marco de “lo normal”, en las condiciones establecidas por la matriz acordada, será imprevisible y obedecerá a situaciones excepcionales.

Dicha afirmación, producto del principio de previsibilidad o de contingencias plenas en la contratación estatal, ha sido reafirmada por el Consejo de Estado, en la medida en que tal precepto de estructuración previsiva del contrato, así como la asunción planeada y proporcional de riesgos buscan reducir lo imprevisible a escenarios excepcionales (…).

Ese mismo principio de previsibilidad también es retomado en los documentos CONPES Nos. 3107 y 3133 del 3 de abril y del 3 de septiembre de 2001, respectivamente, como parte de la definición de la política estatal en materia de riesgos, pero que, en líneas generales, constituyen los principales instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad en los contratos estatales en el derecho nacional.

En esos documentos CONPES, se dice que, como principios rectores de la política de riesgo contractual del Estado, el Decreto 423 del 14 de marzo de 2001 –que establece los procedimientos que deberán aplicarse en el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales- consigna el deber de esos entes, de asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creados o autorizados; y a los contratistas, aquellas contingencias determinadas por el objeto que persiguen en el cumplimiento de su actividad.

En el caso presente, será determinante la delimitación específica de los riesgos previstos en la matriz, varios de los cuales están involucrados en los aspectos litigiosos. Por ello, más allá de su licitud y aplicabilidad, definidas en el acápite precedente, será necesario precisar el alcance de los riesgos asumidos por el Concesionario, con el fin de identificar la frontera entre los riesgos asumidos y el campo del desequilibrio contractual.

Para ese efecto, se refirió al Anexo N° 5 del pliego de condiciones -contentivo de la matriz de riesgos- y describió cada uno de los componentes de la tabla concebida para su tratamiento –clase de riesgo, causa del riesgo, observaciones, mitigación y asignación del riesgo-. Frente al acápite de la matriz de riesgos referente a su estimación específica, señaló que tal estimación es cualitativa, “(…) y, por consiguiente, indicará tendencias o apreciaciones generales de la estimación del riesgo, y o un valor monetario, propio de las estimaciones cuantitativas”.

Agregó: Como toda estimación de riesgo, ella no equivale al costo de la materialización del riesgo, de su realización, sino a una combinación entre el impacto económico que tendría su realización y las probabilidades de que el riesgo se materialice. La combinación de los dos factores es la indicativa de la estimación del riesgo. La combinación de valores de probabilidad e impacto determinante de la estimación del riesgo permite apreciar la amplitud del riesgo asumido, aunque no de manera matemática.

Así, un riesgo calificado de bajo en su probabilidad y medio en su impacto, indica que se concibió globalmente como un riesgo menor, por cuanto sería raro que se presentara y que, de existir, sus consecuencias serían anodinas. Quien lo ha asumido, confía en que no ocurrirá y por ello, si se materializa de manera regular, aunque no necesariamente sistemática, constituirá ya un hecho extraordinario, ‘imprevisto’ según la dinámica de la Matriz.

La estructuración de la Matriz de Riesgos así presentada ofrecerá al Tribunal los criterios y parámetros de valoración de los eventos de las pretensiones del Convocante, para poder valorar los umbrales diversos de su ‘normalidad’, definida por la matriz adoptada y, con ello, determinar el límite de lo imprevisible y así valorar el desequilibrio alegado en cada caso.

De acuerdo con las anteriores consideraciones consignadas en el laudo arbitral, encuentra la Sala que no es acertado afirmar, como lo hacen las recurrentes, que el mismo, por este aspecto, fue proferido en conciencia, por haber desconocido la existencia de la matriz de riesgos pactada en el contrato y su obligatoriedad. Y no lo es, por cuanto de un lado, de acuerdo con el análisis efectuado al laudo, se advierte que en parte alguna se afirma el desconocimiento de la matriz de riesgos, todo lo contrario, se reconoce su validez y obligatoriedad, siempre que las contingencias que fueron objeto de previsión en la misma, se presenten en las condiciones allí establecidas; en segundo lugar, la conclusión a la que llegaron los árbitros en cuanto al desbordamiento de las condiciones en que fueron concebidos los riesgos en la matriz, no estuvo desprovista de la debida motivación y fundamentación legal, por lo que no se advierte que los árbitros, para arribar a la conclusión a la que llegaron, lo hayan hecho fundados únicamente en los dictados de su propia conciencia, pues obra en el laudo abundante sustento jurídico en torno a la relativa obligatoriedad de la matriz de riesgos en los contratos, traducida en el hecho de que su existencia no descarta totalmente la posibilidad de que se presenten eventos extraordinarios e imprevisibles, o que, habiendo sido previstos, superen la magnitud esperada por las partes, y que rompan el equilibrio económico del contrato.

De los cargos esbozados por las recurrentes en este punto, lo que se aprecia es su inconformidad con el reconocimiento, por parte del Tribunal de Arbitramento, de que la existencia de la matriz de riesgos no significa la imposibilidad, para las partes, de alegar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, siempre que se pruebe que dicha matriz fue desbordada por los acontecimientos que se alegaron como causa de tal ruptura.

Pero el hecho de que la lectura e interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y las estipulaciones contractuales referentes a la tipificación, estimación y distribución de los riesgos del contrato no coincida con la personal interpretación que las recurrentes tienen de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su discusión sólo resultaría procedente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in judicando, mediante el recurso de apelación, para que el superior revisara el acierto o equivocación de las motivaciones del fallo así controvertido, tarea que resulta ajena a la encomendada al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral, que, como se sabe, no es el superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y sólo controla sus decisiones por errores in procedendo.

Se recuerda en este punto, que el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 le prohíbe al juez del recurso de anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia, así como calificar o modificar el criterio, las valoraciones y las interpretaciones esbozadas por el tribunal arbitral[29]. Así, el hecho de que sean correctas o equivocadas las consideraciones que el Tribunal de Arbitramento haya efectuado en torno a la aplicación de la matriz de riesgos y la posibilidad de su desbordamiento, para dar paso al reconocimiento del rompimiento del equilibrio económico del contrato por la ocurrencia de hechos que fueron tenidos en cuenta en dicha matriz, a la hora de distribuir los riesgos, no es materia que deba ser analizada en esta instancia, por cuanto, como se dijo, una decisión errada no equivale a un fallo en conciencia, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia: La decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso.

De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley[30].

De tal manera que un fallo en derecho que contenga defectos sustantivos no se convierte por ello en un fallo en conciencia, sino que conserva su carácter de decisión proferida en derecho, aunque le resulten jurídicamente reprochables los yerros en que haya incurrido al aplicar las normas o interpretarlas. Ello implica que, tratándose de un laudo dictado con base en disposiciones del ordenamiento jurídico, este no puede ser impugnado por la vía jurisdiccional para que sea un juez quien examine nuevamente el debate de fondo o califique la interpretación y aplicación de normas jurídicas que se hizo en la providencia, como si de una apelación se tratara.

Y como lo ha manifestado la Sala, refiriéndose a la no configuración de un fallo en conciencia como causal de anulación del laudo arbitral, “(…) es del caso recalcar que, cuando el juez del recurso de anulación concluye que no se configuró la causal invocada por el impugnante, no está manifestando que se encuentra de acuerdo con la decisión de fondo adoptada en el laudo: únicamente está señalando que el error in procedendo acusado en el recurso no se cometió en la providencia reprochada, razonamiento este para el cual el juez no necesita –ni debe- adentrarse en el fondo del debate ni esbozar consideraciones sobre la forma como debió interpretarse y aplicarse la ley sustancial”[31].

Por las anteriores razones, y en consideración a que en el presente caso el laudo estuvo debidamente fundado en las normas jurídicas que el Tribunal consideró procedentes para resolver la controversia en torno a la aplicación de la matriz de riesgos acordada por las partes en el contrato de concesión, independientemente, se reitera, del acierto o no de su decisión, lo cierto es que el fallo fue en derecho y por lo tanto, no tiene vocación de prosperidad el cargo esgrimido, el cual será denegado. 2.

Sobre el cargo fundado en que el Tribunal Arbitral falló en equidad al negar, sin motivación, la excepción de conducta contraria a la buena fe, con implicaciones en la configuración de los riesgos que dio por ocurridos: Como ya se dijo al dar cuenta de las consideraciones del laudo arbitral, al resolver la excepción 16 planteada por Transmilenio, consistente en la improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva, los árbitros explicaron que este hecho no constituía una verdadera excepción, entendida como el hecho nuevo tendiente a enervar la pretensión, sino que correspondía a una defensa del demandado, y que en tal sentido, se declararía su no prosperidad.

Ahora bien, lo que Transmilenio planteó en su excepción, fue la existencia de 9 otrosíes que habían suscrito las partes en la ejecución del contrato, sin que la concesionaria hubiera efectuado alguna reclamación económica para efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato o para reparar perjuicios causados por algún incumplimiento contractual de la entidad concedente.

Y que a pesar de ello, ahora con su demanda pretendía desconocer su previo actuar, al incluir una serie de reclamaciones que no hizo en su momento a la administración, conducta con la cual estaba atentando contra su deber de obrar con buena fe objetiva (f. 243, c. ppl. 2). Es claro entonces, que se trató de un argumento más de defensa planteado por la entidad convocada, tendiente a poner de presente el carácter vinculante de las manifestaciones de voluntad que profieren las partes en el curso de la ejecución contractual, y que debe ser tenido en cuenta por el juez al resolver las controversias sometidas a su decisión. Pero, tal y como lo sostuvo el laudo arbitral, no se trató propiamente de una excepción, en el sentido propio de esta figura, sino de argumentos de defensa encaminados a debatir el fondo jurídico objeto del litigio.

Y el hecho de que el panel arbitral no se haya ocupado de estudiar y debatir los razonamientos expuestos por la parte convocada en torno a la naturaleza de los acuerdos de voluntades suscritos por las partes y la importancia que los mismos revestían, de cara a las reclamaciones efectuadas por la convocante en su demanda, no convierte su decisión en un laudo en conciencia, puesto que así pudiera decirse que, de fondo, quedó insuficientemente sustentado, tal y como ya se explicó, una decisión equivocada también puede estar contenida en un fallo en derecho.

En consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar. 3. En relación con el cargo de fallo en conciencia, porque el Tribunal, sin motivación alguna, desechó la excepción concerniente a que en la remuneración acordada en el Contrato de Concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales que asumió el Concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado: La Sala considera que tampoco está llamado a prosperar, porque el Tribunal de Arbitramento sí se refirió al punto planteado en la contestación de la demanda al resolver las pretensiones sexta, séptima y subsidiaria, para lo cual explicó ampliamente, en el estudio de la matriz de riesgos pactada en el contrato, que las partes habían acordado la distribución y asignación de los mismos, de conformidad con lo razonablemente previsto en dicha matriz, que correspondía a las condiciones de normalidad de la ejecución del contrato; por lo que, de configurarse un riesgo en los términos allí estipulados, no podría alegarse el rompimiento del equilibrio económico por esa causa, lo que equivale a decir, precisamente, que tal evento quedaba cubierto por las condiciones económicas pactadas.

Situación que no sucedería con aquellos eventos que desbordaran las previsiones efectuadas por las partes en la matriz de riesgos, porque en tal caso, sí se vería afectada la equivalencia de las prestaciones acordada al celebrar el negocio jurídico, lo que podría dar lugar a su restablecimiento. En tales condiciones, no se puede afirmar, como lo hizo el recurrente, que el laudo hubiera dejado de considerar el punto en cuestión, y lo que sí se advierte, es la inconformidad de la entidad convocada con la interpretación jurídica que hizo el Tribunal de Arbitramento en torno a la matriz de riesgos pactada en el contrato y la posibilidad, no obstante su existencia, de que se produjera la afectación de la ecuación contractual, si sus estimaciones resultaban desbordadas, como lo planteó el laudo, cuestión que no le resta su naturaleza de decisión en derecho, por más que no se compartan sus fundamentaciones.

Por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 4. En cuanto al cargo fundado en que el Tribunal Arbitral, a pesar de que reconoció que la Etapa de Transición fue legalmente ampliada por Transmilenio, y que la matriz de riesgos del contrato le asignó al concesionario, in íntegrum, el riesgo de kilómetro en vacío durante la mencionada etapa, decidió aplicar la equidad para distribuir el riesgo entre las dos partes del Contrato: Revisado el laudo arbitral, tal y como se constató al dar cuenta de su fundamentación, el mismo se ocupó de los tópicos planteados en este cargo, al resolver lo concerniente a la pretensión decimoctava y la entrega de patios definitivos, en donde concluyó que no hubo incumplimiento contractual de Transmilenio, que, autorizado contractualmente para ello, extendió la etapa de transición para la operación de terminales zonales de carácter temporal; sin embargo, según la matriz de riesgos, el concesionario debía soportar el riesgo operacional de mayores costos por “kilómetros en vacío por ubicación única posible de terminales”, durante los 5 años del periodo de transición acordado inicialmente, pero que, superado ese lapso, se desbordaba la normalidad concebida en la matriz, por lo que ya no le correspondía asumir ese riesgo proveniente de la no entrega de patios definitivos, exclusivamente al contratista, sino que, con fundamento en lo dispuesto por el Documento CONPES 3107 de 2001, debía ser compartido por las dos partes contractuales, pues durante la etapa de transición, una y otra tenían una carga obligacional que cumplir.

De acuerdo con lo anterior, la Sala no encuentra que lo decidido por el Tribunal de Arbitramento pueda ser calificado de fallo en conciencia o en equidad, como lo sostuvo el recurrente, puesto que se fundó en el análisis de las normas legales aplicables a la controversia y en las estipulaciones contractuales, con base en las cuales arribó a las conclusiones plasmadas en el laudo arbitral.

Es así como, en realidad, el cargo apunta a controvertir el fondo de la decisión del Tribunal de Arbitramento, por no haber resuelto en la forma en que el recurrente considera que debió ser la correcta, pues a su juicio el riesgo de kilómetro en vacío, debía recaer exclusivamente en el concesionario, como se concibió en la matriz de riesgos, a la que el laudo le reconoció plena validez.

La discordancia de los criterios jurídicos del impugnante frente a los manejados por el panel arbitral, no constituye un fundamento suficiente para sostener que el fallo no fue en derecho, como debió serlo, ya que constituye una discusión sobre el fondo de la controversia, propia de la impugnación de los fallos mediante los recursos ordinarios, como lo sería el de apelación, frente a aquellas decisiones judiciales susceptibles de tal recurso de alzada.

Se reitera que el acierto o el error en la decisión de fondo tomada por el Tribunal de Arbitramento, no son los que definen si el fallo fue o no en conciencia, puesto que, aún aquellas decisiones que sustancialmente pueden estar equivocadas, siempre que se hayan fundado en las normas legales correspondientes y en la valoración del acervo probatorio obrante en el proceso, corresponderán a verdaderos fallos en derecho.

En consecuencia, este cargo, por el hecho concreto alegado, no está llamado a prosperar. 5. Respecto del cargo según el cual el laudo arbitral fue proferido en equidad, por cuanto en él se decidió valorar como prueba el dictamen pericial contable, a pesar de que no reunía los requisitos exigidos por la ley para su apreciación por el juez del contrato, lo que, a juicio de Transmilenio, conduce a tomar decisiones que adolecen de ausencia de prueba de respaldo: En primer lugar, se advierte que en el recurso, a pesar de que en la enunciación del cargo se mencionó el dictamen pericial contable, en realidad se está refiriendo al dictamen pericial técnico, presentado a nombre de Paola Ortiz Ardila Ingeniería S.A.S., que consideró la impugnante, que el Tribunal de Arbitramento ha debido restarle todo valor probatorio (f. 276, c. ppl.).

Observa la Sala que de acuerdo con lo relacionado en los antecedentes del laudo arbitral, en el proceso obraron los siguientes dictámenes periciales, practicados a solicitud de la parte convocante: un dictamen pericial económico y financiero, a cargo del perito Julio E. Villarreal; un dictamen técnico, a cargo del perito José Edwin Torres Rueda; un dictamen contable, a cargo de Gloria Zady Correa Palacio (los tres, aportados por la convocante), y un dictamen pericial informático, elaborado por el perito Raúl Wexler Pulido Téllez (f. 13, c. ppl).

En la demanda, se anunció el aporte del dictamen técnico rendido por la firma Paola Ortiz Ardila Ingeniería S.A.S., y a cargo del ingeniero José E. Torres Rueda, que tenía por objeto establecer las causas reales que habían afectado el contrato de concesión, aspectos esenciales de operación de un sistema como el SITP, lo relacionado con el plan de implementación, diseño operacional, entre otros.

Y se anunció que con el dictamen se aportaba la información necesaria que daba cuenta de la idoneidad, conocimiento y experiencia del perito (fl. 460, c. ppl. 1). En el laudo arbitral, se registró que, frente al dictamen del ingeniero José E. Torres Rueda, al igual que el elaborado por el perito Julio E. Villarreal N., estos fueron requeridos para que remitieran información que resultaba necesaria para valorar sus informes; así, al ingeniero Torres Rueda, se le pidió remitir la información a la que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 226 del CGP, pues no había sido incluida en el dictamen aportado.

Así mismo, se registró que los peritos habían remitido la información y documentación faltante, sin que los demás intervinientes procesales hubieran manifestado inconformidad alguna; y que además, fueron convocados a una audiencia en la que absolvieron el interrogatorio que con fines de contradicción les fue formulado por las partes y el Tribunal, y que versó sobre el contenido del dictamen, la experiencia e idoneidad de los peritos, e incluso sobre aspectos de índole formal, por lo que los árbitros consideraron que estaban dadas las condiciones de forma para que la prueba pericial aportada por Suma fuera apreciada en el proceso, independientemente del alcance demostrativo que se le atribuyera a la misma (f. 122, c. ppl.).

De otro lado, en relación con el dictamen de Paola Ortiz S.A.S., a cargo de José Edwin Torres, el laudo consideró que en el mismo la labor del perito no fue la de tomar la información suministrada por la parte convocante, para con base en ella aplicar sus conocimientos y metodologías, para llegar a una conclusión esclarecedora sobre el tema de los servicios ilegales de transporte, sino que se limitó a organizar la información que Suma le entregó, tabularla, pulirla, para de ahí sacar conclusiones, pero que no se observaba que hubiera efectuado ensayos, pruebas o verificaciones amparadas en una metodología válida y eficiente por cuenta del señor Torres.

Al ser interrogado, admitió que la información utilizada para rendir el dictamen no estaba documentada y no se tomó de la forma técnica en que debió hacerse y por lo tanto, no se podían dar por demostradas las circunstancias en las que se presentó la ilegalidad en la prestación del servicio de transporte. En consecuencia, no era posible determinar si ello se dio por fuera de las condiciones trazadas en la matriz de riesgos, de tal manera que hubiera conducido a un desequilibrio contractual, por lo que esto se traduciría en la denegatoria de la pretensión decimotercera de la reforma de la demanda presentada por Suma (f. 124, c. ppl.).

Aparte de las anteriores consideraciones en torno al dictamen pericial presentado por José Edwin Torres, en nombre de Paola Ortiz S.A.S., en el laudo arbitral no se hace mención adicional alguna a esta prueba, ni sirve de sustento a ninguna de sus decisiones, razón por la cual no se puede afirmar, como se hizo en el recurso, que se valoró una prueba que no reunía los requisitos para ello y que además esto condujo a tomar decisiones que carecieron de prueba de respaldo, pues lo que se pudo observar en el laudo fue todo lo contrario, es decir, que los hechos que pretendieron acreditarse con este dictamen pericial, en torno a la prestación de servicios ilegales de transporte en tal dimensión, que sobrepasaron lo razonablemente previsto en la matriz de riesgos, y por lo tanto se afectó la ecuación contractual, se tuvieron por no acreditados en el laudo y, en consecuencia, la respectiva pretensión fue denegada.

Luego no es cierto que el fallo se hubiera basado en una prueba que no tenía mérito para ser considerada por el juez del contrato, ni por lo tanto, se dio por probado un hecho, sin existir medio probatorio que le sirviera de sustento, que hubiese sido determinante en la decisión de ordenarle a las partes la revisión del contrato, como lo afirmó Transmilenio en su recurso de anulación (f. 277, c. ppl.), razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. 6.

El cargo de haberse fallado en equidad debiendo ser en derecho, por cuanto la decisión que ordena a las partes la revisión del contrato, so pena de considerarse financieramente irrealizable y, consecuentemente, inviable en su ejecución, carece de respaldo jurídico o en derecho, tampoco está llamado a prosperar. En efecto, un análisis del laudo impugnado, permite advertir que los árbitros llevaron a cabo el análisis de los fundamentos jurídicos de la revisión de los contratos, empezando por lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que ordena el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, del cual, a su juicio, hace parte la matriz de riesgos pactada por las partes y por lo tanto, se hacía necesario preservar esa equivalencia durante su ejecución. Adujo así mismo, que la definición de la ecuación inicial exigía valorar de manera específica el alcance de los riesgos establecidos para las partes, según lo establecido por el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, para determinar concretamente los asignados a cada una de ellas, por cuanto resulta ilícita la atribución ilimitada de riesgos al contratista, de modo que una disposición en tal sentido que se incluyera en los pliegos de condiciones, podría dar lugar a considerarla ineficaz de pleno derecho, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Por lo anterior, consideró que sería a partir de la definición de los riesgos asumidos por las partes y de su manifestación concreta en el caso estudiado, que el juez podría establecer el acaecimiento del desequilibrio de la ecuación inicial, por lo que después del establecimiento sistemático de los riesgos, ordenado por la Ley 1150 de 2007, el reequilibrio contractual tenía un carácter residual, frente a la matriz de riesgos establecida.

A continuación, se refirió a la jurisprudencia de esta Corporación que ha estructurado la figura del rompimiento del equilibrio económico del contrato, como aquella que sostuvo que el incumplimiento de las obligaciones contractuales no era un hecho que se pudiera manejar bajo esta óptica sino un evento de responsabilidad contractual, que da lugar a la indemnización integral de perjuicios; y a los diversos eventos que sí se pueden traducir en una afectación de la equivalencia de prestaciones surgida al momento de contratar, como lo fueron varios de los alegados en el presente caso, por la parte convocante.

Se refirió al hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión, y finalmente, concluyó que, como se había establecido en el proceso la existencia de diversos factores de alteración de la ecuación contractual inicial pactada por las partes, desequilibrio que, a su juicio, se originó en el desbordamiento de los riesgos establecidos en la matriz de riesgos que los definió, resultaba procedente lograr el restablecimiento de la ecuación original, y para ello debía efectuarse la revisión del contrato.

Posteriormente, como ya se refirió en esta providencia al hacer un resumen del laudo arbitral, este se refirió al alcance de los peritajes contable y económico financiero en relación con la revisión contractual, para concluir que, a pesar de que en el plenario se probaron las pérdidas que había sufrido el concesionario, por lo que dejó de percibir frente a lo esperado en sus proyecciones –déficit de flujo de caja operacional-, no era posible individualizar el impacto que cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual -y que se estimó en el laudo que habían afectado la ecuación contractual- tuvo en esa disminución económica padecida por el concesionario; es decir que el panel arbitral encontró probado el rompimiento del equilibrio económico del contrato por varias de las causas aducidas por la convocante, pero no la concurrencia que tuvo cada rubro en la causación final de ese déficit, y por ello no condenó a Transmilenio a pagar la suma reclamada por tal concepto en la demanda (f. 191 a 206, c. ppl).

No obstante, consideró que para restablecer el equilibrio económico del contrato, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, era necesario que las partes lo revisaran hacia futuro, atendiendo y siguiendo los análisis y argumentaciones planteadas en el laudo sobre cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual.

De acuerdo con lo anterior, no resulta acertado sostener, como se hizo en el recurso de anulación, que la decisión sobre la revisión del contrato fue proferida en equidad, por no tener respaldo jurídico o en derecho. Porque de un lado, en el laudo se explicó cuál fue el fundamento legal y jurisprudencial de la decisión adoptada, y de otro lado, como ya se ha dicho y reiterado a lo largo de esta providencia, una decisión que se considere errada, que no colme las expectativas del recurrente, en cuanto estima que debió resolverse de una forma diferente, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia o equidad, siempre que se halle sustentada jurídica y probatoriamente.

Esta causal no está instituida para revisar la decisión de fondo proferida por el Tribunal de Arbitramento, como si de una apelación se tratara, por lo que los errores de juicio en los que haya podido incurrir el laudo, escapan al ámbito de decisión del juez del recurso de anulación, que tan sólo podrá verificar que, desde el punto de vista procesal, se haya dado cumplimiento a los requisitos de formación de la decisión arbitral, entre los que se halla, precisamente, que la misma sea en derecho, cuando versa sobre una controversia originada en un contrato estatal.

En virtud de esa naturaleza de la justicia arbitral y del laudo arbitral, en contra de este último sólo procederá el recurso extraordinario de anulación, por las precisas causales dispuestas para ello por el legislador, sin que resulte procedente su alegación con miras a obtener una revisión de lo decidido de fondo por el laudo, salvo cuando se trate de las causales que expresamente lo autorizan, como son aquellas atinentes al principio de congruencia de los fallos, y que apuntan, precisamente, a que lo decidido coincida con lo pedido por las partes.

Por lo anterior, lo resuelto en el laudo en relación con la orden dada a las partes de proceder a revisar el contrato a futuro, en los términos explicados en la misma providencia, independientemente de que sea correcto o no, estuvo debidamente fundamentado jurídicamente, y en consecuencia, por este aspecto no se puede afirmar que el laudo fue en conciencia o equidad, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. 7.

Finalmente, en relación con el cargo de haberse fallado en equidad, debiendo ser en derecho, fundado en que se negaron las excepciones relativas a los varios incumplimientos en que incurrió el concesionario, a sabiendas de que, si estas excepciones eran decididas de fondo, como el Tribunal estaba obligado a hacerlo, para proferir un fallo en derecho, no le podría dar cabida a las pretensiones que acogió en cuanto al rompimiento del equilibrio económico del contrato: La Sala considera que este cargo sí tiene vocación de prosperidad parcial, por cuanto se advierte que el laudo arbitral impugnado, efectivamente, omitió el estudio de la excepción propuesta por la parte convocada, ya que fue proferido con prescindencia del análisis y valoración de pruebas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario, las cuales debieron tenerse en cuenta para fallar.

Es así como en el laudo arbitral se estudió la pretensión décima segunda de la demanda, sobre SITP Provisional, relativa al impacto económico que, según la parte convocante, tuvo en el contrato su creación. El Tribunal de Arbitramento refirió, en primer término, diez testimonios rendidos durante el proceso y solicitados por ambas partes. Con base en tales declaraciones –las cuales tuvo por válidas y legalmente practicadas- y en los Decretos 156 de 2011 y 190 de 2015, concluyó que el contrato de concesión no preveía la creación de un sistema paralelo, pues este solo se dispuso con posterioridad a la celebración del negocio jurídico, razón por la cual le resultaba imprevisible a la firma concesionaria, que no podía anticiparse a la necesidad sobreviniente de competir con el SITP Provisional por las rutas que le habían sido asignadas.

No obstante, la prueba testimonial recaudada reveló que, en lugar de eliminarse paulatinamente el sistema antiguo, se ordenó que sus vehículos cambiaran el nombre de la respectiva empresa transportadora por el de “SITP Provisional” y que continuaran prestando el servicio de manera simultánea con los nuevos operadores. Con fundamento en tales pruebas, el panel de árbitros concluyó que el SITP Provisional había afectado económicamente a Suma S.A.S., y que la existencia de ese sistema paralelo obedecía a que Transmilenio no había reportado las rutas del TPC para que la Secretaría Distrital de Movilidad les revocara a sus integrantes los respectivos permisos de circulación. Se señaló en el laudo: … [S]i bien en la Licitación Pública TMSA-LP-004 de 2009 se hace alusión [al] Sistema Integrado de Transporte Público (…), lo cierto es que nunca se contempló, como hipótesis a seguir para la presentación de las ofertas, la creación de un sistema apéndice como lo es el denominado SITP Provisional.

Para el Tribunal, aunque la cláusula 119-1 del contrato establecía que el concesionario declaraba expresamente conocer la existencia de los proyectos del Tren de Cercanías y del metro, así como la posibilidad de “nuevas troncales del SITP”, tal estipulación no entrañaba un reconocimiento expreso del SITP Provisional, puesto que el Tren de Cercanías, el metro y las nuevas troncales del sistema, serían nuevos modos de transporte que no le generarían competencia a la firma concesionaria ni compartirían con esta las rutas viales asignadas en virtud del negocio jurídico.

Recalcó las responsabilidades legales y las omisiones de Transmilenio S.A., en lo relativo al desmonte gradual del sistema antiguo del TPC, y reiteró que este, operando luego como SITP Provisional, cuya creación y entrada en funcionamiento no se compaginó con las hipótesis sobre las que se construyó la oferta, sí incidió en el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión suscrito con Suma S.A.S., sin que a esta empresa le fuera exigible prever tal circunstancia sobreviniente.

Sostuvo, refiriéndose a la implementación del SITP Provisional por parte de Transmilenio: (…) aludiendo a la definición de transitorio, esto es, “algo pasajero, temporal; caduco, perecedero o fugaz”, esa etapa de empalme o transición, no podía normalizarse al punto en que sigan coexistiendo el SITP y el TPC bajo el nombre del SITP PROVISIONAL en zonas donde ya existe un contrato entre SUMA y TRANSMILENIO, que le permite al concesionario la explotación de esas rutas sin que exista interferencia que pueda lesionar su demanda de pasajeros por vía de una duplicidad de ofertas.

Y es precisamente esa interferencia del SITP PROVISIONAL, en las zonas que por contrato están asignadas a SUMA, lo que afecta la demanda proyectada por el concesionario; es decir la demanda se vuelve elástica ante este factor consistente en la entrada en funcionamiento del SITP PROVISIONAL. (…) Pero, ¿de qué depende que la demanda de un bien, en este caso el transporte público, sea elástica o inelástica? Dado que la demanda está sujeta a las preferencias de los consumidores, la elasticidad depende de diversas fuerzas económicas, sociales y psicológicas que configuran los deseos individuales.

Una de las reglas que la teoría económica considera como elástica de la demanda, es precisamente la existencia de bienes sustitutivos cercanos. Al ser estos, bienes que pueden ser consumidos o usados en lugar del otro en alguno de sus posibles usos, tienen una demanda mucho más elástica porque es más fácil para el consumidor cambiarlos por otros.

Lo anterior, es precisamente lo que ocurre con la implementación del SITP PROVISIONAL. Al existir, en zonas como Ciudad Bolívar, vehículos pertenecientes al TPC o al SITP PROVISIONAL –con la particularidad de que no se encuentran acogidos a las normas que imperan en el SITP- que cubren trayectos concedidos mediante el Contrato 010 de 2010, se genera una duplicidad de ofertas para el consumidor, que finalmente se traduce en una disminución de la demanda esperada por SUMA en desarrollo del objeto contractual.

Al presentarse tal afectación, se produce un desequilibrio de la ecuación contractual (…). Tras exponer esa conclusión, señaló que, con fundamento en ella, prosperaría la pretensión duodécima de la demanda: “Que se declare que la creación del SITP PROVISIONAL es una situación no contemplada en el contrato de concesión 010 de 2010 que ha impactado nocivamente al contratista durante la ejecución del mismo”, y declararía no probadas las excepciones denominadas “el concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema” y “el concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO S.A., con arreglo al Contrato”, propuestas en la contestación de la demanda, en la cual Transmilenio S.A. sostuvo, respecto de estas excepciones: 6.

El concesionario ha incurrido en reiterado incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema. Conforme al Contrato de Concesión, el Concesionario asumió la obligación de efectuar el Mantenimiento Preventivo y Correctivo de los vehículos pertenecientes a su Flota (cláusula 17.2.9).

El Concesionario se obligó, según lo estipulado en la cláusula 31, a observar estándares y procedimientos en relación con la obligación de mantenimiento a su cargo, los cuales debían contemplar como mínimo la Programación de Mantenimiento Preventivo (entendido como las “[i]ntervenciones efectuadas en los vehículos tendientes a precaver el deterioro o falla del vehículo, y garantizar su funcionalidad en óptimas condiciones de operación” – cláusula 1.51).

El Concesionario ha incumplido reiteradamente la obligación de efectuar el Mantenimiento Preventivo, como consecuencia de lo cual los vehículos tienen averías constantes que afectan notoriamente la calidad del servicio. El Concesionario, conforme al Contrato de Concesión, según lo estipulado en la misma cláusula 31, le garantizó a TRANSMILENIO, en forma permanente, el buen estado mecánico de los vehículos de su flota.

El Concesionario no ha honrado la garantía cuyo cumplimiento se comprometió. La continuidad en la prestación del servicio es una cualidad básica que un sistema de transporte debe brindar a los usuarios para la fidelización de los mismos. La falta de regularidad en desarrollo de la actividad provocada por la constante salida de servicio de vehículos que no pueden completar el viaje que estaban desarrollando, no solamente entraña desconocimiento de los compromisos adquiridos, sino que motiva a los usuarios para acudir a otros medios de transporte y obliga a la autoridad de transporte, la Secretaría de Movilidad, a buscar alternativas, que en muchos casos conllevan la permanencia de vehículos del transporte público colectivo que, de no existir la situación anotada, podrían dejar de operar. 7.

El concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato. El concesionario se obligó con TRANSMILENIO a poner a disposición del SITP los vehículos requeridos para la operación de los servicios, así como los que le solicitara TRANSMILENIO, en las fechas y bajo las condiciones determinadas por TRANSMILENIO.

El CONCESIONARIO se obligó con TRANSMILENIO a aumentar la Flota cuando le fuere solicitado por TRANSMILENIO, de acuerdo con las necesidades del servicio. En el año 2013, se le hizo el último requerimiento al Concesionario para que pusiera a disposición el resto de los vehículos de la Flota que este se obligó a incorporar al servicio y, hasta la fecha de esta contestación, no ha atendido completamente lo solicitado, lo que constituye un incumplimiento del Contrato que tiene incidencia directa en la implementación de la operación zonal a cargo del Concesionario.

Por lo tanto, el riesgo relacionado con mayores costos del alistamiento de esos vehículos es previsible y está a cargo del Concesionario, quien no tiene habilitación contractual, ni legal para trasladárselo a TRANSMILENIO. La Sala considera que, en relación con este aspecto, el laudo arbitral sí incurrió en el defecto anotado en el recurso de anulación, de haber sido decidido en conciencia y no en derecho, por haber omitido el análisis de los argumentos y las pruebas obrantes en el proceso, relacionados con las excepciones de incumplimiento contractual propuestas por la entidad convocada, en orden a establecer si tales incumplimientos sí se produjeron y si los mismos podían o no ser la causa de la afectación económica alegada por el concesionario en su demanda, como fruto del quebrantamiento de la ecuación contractual.

En efecto, se advierte que las pretensiones de la convocante apuntaban a que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato por una causa que le era ajena, como fue la implementación del SITP Provisional, hecho imprevisible que, a su juicio, afectó la relación de equivalencia de las prestaciones, inicialmente surgida, al momento de contratar.

Al respecto, la entidad convocada sostuvo en la contestación de la demanda, y reiteró en sus alegatos finales ante el Tribunal de Arbitramento (f. 231 a 298, c. ppl. 4), que en gran parte, el SITP Provisional tuvo que ser implementado precisamente por los incumplimientos contractuales en los que venía incurriendo el concesionario respecto de sus obligaciones en materia de i) implementación en la zona de Ciudad Bolívar, ii) la vinculación de la flota, iii) las rutas, iv) la chatarrización de vehículos del TPC, v) mantenimiento en buen estado mecánico de los vehículos y vi) disposición de la flota de reserva, por lo que, para evitar la afectación de los usuarios del servicio de transporte, se hizo necesario admitir el funcionamiento de los vehículos del TPC (Transporte Público Colectivo), bajo la figura del SITP Provisional.

Al respecto, se observa que TRANSMILENIO, al explicar la excepción que denominó “SUMA no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP”, sostuvo: SUMA asumió para con TRANSMILENIO, en virtud del contrato, obligaciones relacionadas directamente con la implementación, que no han sido debidamente cumplidas, generando como consecuencia una afectación en el proceso de implementación, entre las cuales debemos resaltar las siguientes: Cláusula 12: el Concesionario se obligó a desintegrar el 90% de la Flota Usada desde el inicio de la Etapa Operativa hasta la integración total del sistema, desintegración necesaria para que salgan de igual manera vehículos que estaban vinculados al transporte público colectivo y que fueron trasladados al SITP Provisional.

El porcentaje de cumplimiento de esta obligación es deficiente, SUMA ha permitido que un importante número de los vehículos de la Flota Nueva que debía desintegrar siga en operación, con la consiguiente afectación de la implementación. En el informe de posible incumplimiento al Plan de Desintegración del TPC definido por la Secretaría Distrital de Movilidad, en la medida en que al corte de octubre de 2015 había acreditado una Flota desintegrada de 348 vehículos, frente a 640 que componen la Flota a desintegrar, de manera que con el número alcanzado llegó, para esa fecha, al 54.38% de lo requerido, frente a un porcentaje a desintegrar del 82%, para ese momento, con una diferencia general del 27.63%.

Significa lo anterior que el déficit en desintegración es casi cercano a la tercera parte de lo que se debería haber alcanzado para la fecha de corte. Por la falta de cumplimiento de SUMA respecto de la obligación de desintegración circulaban, en ese momento, en la ciudad, 176 vehículos del transporte público colectivo vinculados al SITP provisional que deberían haber sido desintegrados por el Concesionario.

Cláusula 17.1.1.: Prestar el servicio en condiciones de calidad, permanencia y continuidad. La programación por parte de SUMA de viajes que no se emprenden, la recurrente salida de servicio de vehículos que quedan fuera de operación estando en ruta, la carencia de Flota de Reserva que se destina a la atención de viajes programados, son situaciones que a diario se presentan (…).

Cláusula 17.1.2.: Efectuar la operación en la forma prevista en el Contrato. El volumen creciente de desincentivos por deficiencias operacionales pone en evidencia la desatención del Concesionario a esta obligación, cardinal para la consolidación de la implementación (…). Por su parte, la convocante, en esta instancia, consideró que no era necesario que el Tribunal de Arbitramento se pronunciara sobre las excepciones relativas a los incumplimientos contractuales del concesionario, en la medida en que en el laudo arbitral se concluyó que el rompimiento del equilibrio económico del contrato se había producido por problemas de demanda y no de oferta, por lo que dichas “desatenciones contractuales”, no tenían la virtualidad o idoneidad para enervar las pretensiones de la demanda, tendientes a que se declarara la existencia de una alteración del sinalagma prestacional.

La Sala no comparte esta apreciación de Suma S.A.S., por cuanto tal y como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia[32], para la prosperidad de las pretensiones fundadas en el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es necesario que las causas que dieron lugar al mismo, no le sean imputables a la parte que está pidiendo el restablecimiento de la ecuación contractual, por cuanto es de la naturaleza de dicha figura, el hecho de que la causa de la grave afectación económica sufrida por una de las partes, le sea ajena, bien porque provenga de su co-contratante, como sucede cuando se configura el hecho del príncipe, por una medida de carácter general que expide la entidad contratante, en ejercicio de sus propias funciones y que de manera indirecta afecta a su contratista, o porque el hecho haya sido externo a las dos partes del contrato, como sucede en el ámbito de la teoría de la imprevisión, en virtud de la cual, para que surja el derecho a que se restablezca la ecuación contractual a un punto de no pérdida, como lo ordena la ley –inciso 3º, artículo 5, Ley 80 de 1993-, es necesario que la afectación se haya producido, como lo dice la norma, por “situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.

De tal manera que, si la parte demandada sostiene que la afectación económica del concesionario Suma S.A.S., provino de causas que le son imputables al contratista, el juez está en el deber de verificar la veracidad o no de dicha afirmación, mediante el análisis de las pruebas que sobre la misma obren en el expediente. En el presente caso, como lo dice la convocante, efectivamente en el laudo se concluyó que las causas de la afectación del sinalagma prestacional del contrato tuvieron su origen en la demanda del servicio, no en su oferta.

Pero a su vez, la entidad convocada sostuvo que los problemas de demanda por parte de los usuarios del servicio ofrecido por el concesionario, se debieron a la mala calidad del mismo, por el incumplimiento de múltiples obligaciones contractuales por parte del concesionario, lo que impedía que alegara la ruptura del equilibrio económico del contrato, pues si había sufrido afectaciones económicas, era por causas que le eran imputables al contratista.

Así por ejemplo, con base en las declaraciones vertidas por varios testigos en el proceso arbitral y que transcribió extensamente, y con fundamento en la prueba documental y el dictamen pericial técnico aportado por Suma, Transmilenio sostuvo en sus alegatos ante el Tribunal de Arbitramento (f. 142 a 395, c. 4 ppl.), que el concesionario no había cumplido cabalmente con la flota de operación con la que se comprometió, lo que impedía implementar las 46 rutas y completar el plan de implementación zonal a su cargo; que tampoco había cumplido con la obligación contractual –cláusula 12- de desintegrar físicamente el 90% de la flota usada –chatarrización-, como dice la estipulación contractual, “para efectos de disminución de sobreoferta”, lo cual era necesario para que salieran vehículos que estaban vinculados al Transporte Público Colectivo TPC y que fueron trasladados al SITP Provisional, y que con ese incumplimiento, “en ese momento circulaban en la ciudad 176 vehículos del transporte público colectivo, vinculados al SITP Provisional, que deberían haber sido desintegrados por el Concesionario”; además, que como consecuencia de ese incumplimiento de vinculación de la flota y de implementación de las rutas, hay una afectación directa y significativa de los ingresos del concesionario, que se obtienen por el solo hecho de tener vehículos vinculados y operando en las rutas asignadas, lo que le da el derecho a percibir la remuneración por vehículo y por kilómetros recorridos, como establece el contrato, y además, se dejan de recoger pasajeros, que serían también remunerados.

Adujo así mismo el cumplimiento defectuoso en los despachos de los vehículos, contrariando el concesionario la obligación de prestar el servicio en condiciones de calidad, permanencia y continuidad, al presentarse la programación de viajes que no se emprendían, la recurrente salida de servicio de vehículos que quedaban fuera de operación estando en ruta –por el cumplimiento defectuoso de la obligación de mantenimiento preventivo y correctivo de la flota, que se tradujo en que el concesionario tenía un porcentaje de flota inoperativa del 26%-, y la carencia de adecuada flota de reserva que permitiera la atención de viajes programados –durante largos periodos el concesionario no había tenido la flota de reserva que le era contractualmente exigible o la misma fue insuficiente-, por lo que el desempeño operacional de Suma, de acuerdo con el seguimiento de los indicadores de desempeño del concesionario, había sido defectuoso y su operación, según los testigos, venía degradándose desde que se inició, por la falta de disponibilidad de la flota.

Agregó que sus niveles de cumplimiento iban en descenso y eran inferiores a los del promedio de los concesionarios del SITP, lo que conllevaba a una prestación deficiente del servicio, y ello tenía implicaciones importantes en la conservación y crecimiento de la demanda, en los costos y en los ingresos del concesionario, por cuanto hay una relación directa entre cumplimiento y demanda, pues si aquel es bueno, esta también lo es, pero si el cumplimiento es bajo, lo que se traduce en un mal servicio, la demanda también disminuye, como sucede con cualquier producto que se ofrezca.

Y en este caso, hubo incumplimiento de los intervalos –frecuencia con la que pasan los vehículos-, como consecuencia de la deficiente programación y la deficiente ejecución de la misma, lo que impactó la captura de demanda por el concesionario, por insatisfacción de los usuarios del servicio con la calidad del mismo, lo que motivó que recurrieran a otras soluciones de transporte.

Transmilenio también planteó el cumplimiento defectuoso de las obligaciones del concesionario en el plano financiero, pues no mantuvo los recursos necesarios para realizar las inversiones en flota a que se había comprometido, lo que causó sus otros incumplimientos. Y sostuvo que desde la licitación, los proponentes sabían que empezando con su implementación, habría una coexistencia entre el SITP y el PTC, ya que este último iría desapareciendo gradualmente, en la medida en que los vehículos fueran vinculados por los concesionarios al SITP, o fueran objeto de chatarrización, según el caso, es decir que el contratista tenía un papel relevante en la eliminación de la oferta generada por esos vehículos, “toda vez que se obligó por el contrato a adquirir una cantidad determinada de vehículos que debían ser desintegrados, o a pagarle renta a los Propietarios y proceder a la desintegración de los vehículos”, obligación que Suma había ejecutado en forma deficiente, con lo cual incidió negativamente en la permanencia de la oferta de vehículos del TPC que continuaban en actividad a través del SITP Provisional.

No obstante las anteriores argumentaciones de la parte convocada, en el laudo arbitral no se analizó ninguno de los supuestos incumplimientos contractuales que se le imputaron por Transmilenio a la concesionaria Suma S.A.S., como causantes de la presunta afectación económica por la que ésta reclamó en su demanda, a título de rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Como ya se explicó, los árbitros únicamente analizaron el incumplimiento de Transmilenio, respecto de su obligación de reportar a la Secretaría Distrital de Movilidad las rutas que ya estuvieran operando bajo el Sistema Integrado de Transporte Público SITP, para que se cancelaran los permisos de circulación de los vehículos pertenecientes al Transporte Público Colectivo TPC que funcionaran en la misma zona; la decisión de Transmilenio de implementar el SITP Provisional, lo que significó la prestación simultánea del servicio, de los antiguos vehículos del TPC y los nuevos operadores; y la imprevisibilidad que representó para la convocante, a la hora de presentar su oferta, el tener que competir con esa figura del SITP Provisional, lo que a juicio del panel arbitral, se tradujo en la afectación de la ecuación económica del contrato.

Y con base en este análisis, sin entrar a estudiar las correspondientes excepciones ni el material probatorio relacionado con el incumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario, que en el criterio de Transmilenio, fueron la causa de la afectación económica que alegó la convocante haber sufrido, el Tribunal de Arbitramento decidió, como ya se dijo, declarar no probadas las excepciones denominadas “El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema”; y “El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO S.A., con arreglo al Contrato”.

Lo mismo se puede predicar en relación con la excepción propuesta por la convocada, frente a las pretensiones de la demanda relacionadas con la baja demanda y la evasión, frente a las cuales Transmilenio se opuso, “por cuanto la deficiente ejecución de las obligaciones contractuales por parte de SUMA ha repercutido negativamente en la afluencia de pasajeros al Sistema” –según registra el laudo (f. 126, c. ppl.)-, a pesar de lo cual, en el laudo arbitral no se analizó la prueba relacionada con las obligaciones a cargo del concesionario y la forma como éste las ejecutó, para concluir que no fue por causa de su propio incumplimiento, que se produjo la baja demanda advertida, y que la misma, como lo concluyó el Tribunal de Arbitramento, se produjo por circunstancias imprevisibles para la convocante al momento de presentar la oferta, y que sobrepasaron el riesgo previsto en la respectiva matriz, por lo que se rompió el equilibrio económico del contrato.

En las condiciones descritas, para la Sala no cabe duda de que en verdad, el laudo arbitral, en relación con las decisiones que recayeron en torno al rompimiento del equilibrio económico del contrato y a la revisión futura del mismo, sí fue proferido dejando de lado las pruebas en que debería fundarse, hecho que sin duda, se traduce en un fallo en conciencia. Ahora bien, en este punto, resulta útil recordar que el fallo en conciencia es distinto a la vía de hecho, pero las circunstancias que configuran al uno, pueden coincidir con las que dan lugar a la otra, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, al analizar la respectiva causal de anulación, cuando explicó[33]: (…) se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio.

Lo anterior impone preguntarse cómo se diferencia este criterio de la vía de hecho por defecto fáctico, entendida esta última como la que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[34]. (…) En este punto, la Sala vuelve a insistir en la diferencia entre un fallo en conciencia y una vía de hecho.

Para el primero es suficiente la constatación objetiva de la falta de fundamento probatorio trascendente, mientras que la segunda exige un análisis de fondo de la cuestión para concluir que (sic) la existencia del vicio o defecto, ejercicio proscrito en sede de anulación del laudo. De acuerdo con lo anterior, lo que verifica el juez del recurso de anulación, es que el laudo arbitral se encuentre sustentado en las pruebas regularmente allegadas al proceso, y que en su decisión, los árbitros las hayan considerado y valorado, como fundamento de lo que finalmente resuelvan.

En consecuencia, lo que advierte la Sala en el presente caso, no es que la decisión haya estado equivocada, porque con fundamento en las pruebas dejadas de considerar, hubiera tenido que ser otra la forma de resolver la controversia, cuestión que, en virtud de la naturaleza del recurso de anulación, escapa de su competencia, sino que el panel arbitral, para efectos de resolver las excepciones propuestas por la parte convocada, omitió la valoración de todo el acervo probatorio obrante en el plenario -puesto que dejó por fuera el relacionado con el alegado incumplimiento del concesionario-, y llegó a sus conclusiones con base en un análisis parcial del mismo.

Es así como resolvió declarar no probadas, entre otras, las siguientes excepciones:

OCTAVO: (…) El concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema” y “El concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO S.A., con arreglo al Contrato”.

Lo anterior, sin que en parte alguna del laudo se haya efectuado un análisis específico de estos presuntos incumplimientos y de las pruebas que se adujeron por la convocante para sustentarlos, así como de su incidencia en las reclamaciones de la demanda. Falencia que así mismo se advierte en relación con los demás incumplimientos que le fueron atribuidos a Suma S.A.S., referidos a i) la vinculación de la flota, ii) la implementación de las rutas, iii) la desintegración de vehículos del TPC, iv) los despachos de los vehículos, v) la disponibilidad de la flota de reserva, vi) el mantenimiento de los vehículos de la flota, vii) hacerse responsable de la evasión, viii) las adquiridas en el plano financiero, es decir que resolvió sin dar las razones probatorias que dieron lugar a su decisión, en el sentido de desestimar las respectivas excepciones.

Y de igual manera, declaró no probadas las siguientes excepciones, también relacionadas con i) incumplimientos contractuales que Transmilenio le imputó al concesionario y a los que atribuyó las posibles afectaciones económicas que éste hubiera sufrido, y ii) con la consideración de Transmilenio de que no estaban dadas las exigencias para declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato y ordenar su revisión:

TERCERO: (…) SUMA S.A.S. no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo (…) para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP.

SEXTO: (…) El Concesionario debe asumir las consecuencias adversas de la inejecución o ejecución defectuosa del acuerdo de cruce de flota celebrado entre Concesionarios en relación con vehículos del Transporte Público Colectivo que se debían integrar a su Flota o se debían chatarrizar, frente a la implicación que de ello se pueda derivar respecto del cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión y respecto de los riesgos por este asumidos.

VIGESIMOPRIMERO: (…) “Inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato” e “Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión”. Y como consecuencia de la desestimación de las anteriores excepciones, resolvió acceder a las siguientes pretensiones de la demanda:

SÉPTIMO: (…) se accede a la pretensión duodécima y se declara que la creación del SITP PROVISIONAL es una situación no contemplada en el Contrato de Concesión Nº 010 de 2010 que ha impactado nocivamente a SUMA.

UNDÉCIMO: (…) se accede a las pretensiones decimocuarta, decimoquinta y decimosexta.

DUODÉCIMO: En virtud de lo anterior, se declara que: 12.1. Durante la ejecución contractual se presentó una baja demanda por situaciones imprevisibles al momento de presentar la oferta, y ello afectó a SUMA. VIGESIMOSEGUNDO: (…) se accede a las pretensiones octava, novena, décima, undécima, vigesimoprimera y vigesimosegunda, en los precisos términos que a continuación se señala: 22.1.

Se declara que circunstancias ajenas al contratista se presentaron durante la ejecución del contrato y alteraron la ecuación económica y financiera del mismo, según se expone en la parte motiva de este Laudo. 22.2. Se ordena a las partes que, para restablecer la ecuación económica y financiera, revisen conjuntamente (…) el Contrato de Concesión (…), de acuerdo con los análisis y parámetros que específicamente se han construido en este Laudo Arbitral sobre cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual (implementación del SITP; entrada en funcionamiento del SITP PROVISIONAL; baja demanda y evasión; y entrega de patios definitivos) (…).

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta las consecuencias que se derivaron de lo estimado por el Tribunal en torno al asunto, no cabe duda de la importancia que revestía para la resolución de la controversia sometida a la decisión de los árbitros, el análisis de los supuestos incumplimientos contractuales que le fueron imputados al concesionario por Transmilenio, y que no fueron objeto de estudio en el laudo arbitral impugnado.

En el laudo no se dá cuenta del análisis probatorio que le permitió al panel arbitral llegar a la conclusión de que el concesionario no incumplió sus obligaciones contractuales en la forma planteada por la entidad convocada, o que, si sí los hubo, sus incumplimientos no fueron la causa del desequilibrio económico que Suma S.A.S. adujo en su demanda, de tal manera que resultaran procedentes las conclusiones a las que arribó el fallo, en el sentido de que fueron circunstancias ajenas a la voluntad del concesionario y no imputables a él, imprevistas e imprevisibles, las que produjeron la alteración del sinalagma prestacional del contrato.

A lo largo de la decisión arbitral, se hizo el análisis de las condiciones de contratación originales, específicamente en relación con la distribución de riesgos efectuada en la respectiva matriz, y a la luz de tales estipulaciones contractuales, se estudiaron los hechos que se produjeron en la ejecución del contrato, que fueron calificados en el laudo como la realización de riesgos previamente tipificados en la referida matriz, pero estimó el panel arbitral, que se presentaron en condiciones que desbordaron las previstas por las partes, lo que a su juicio, se tradujo en el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Pero se reitera que, en parte alguna, se analizó la conducta contractual del concesionario, las obligaciones a su cargo y la forma de cumplirlas, para descartar que fuera por causas imputables al demandante, como lo sostuvo la parte convocada, que se hubieran presentado las alteraciones económicas por las cuales reclamó en el proceso. Ahora bien, en el laudo arbitral se analizó la conducta de Transmilenio, en relación con la implementación del SITP Provisional, y se concluyó que había incumplido con su obligación de reportar a la Secretaría de Movilidad la existencia del contrato de concesión, para que ésta procediese a cancelar los permisos de circulación de rutas del TPC, bajo la denominación de SITP Provisional, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 156 de 2011 y 190 de 2015, por lo que decidió que no prosperaba la excepción planteada por la convocada, de “Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO S.A. que sea causa de desequilibrio económico en el Contrato de Concesión” (f. 106, c. ppl).

La Sala considera que el análisis llevado a cabo en el laudo sobre la conducta de Transmilenio, relacionada con la entrada en funcionamiento del SITP Provisional y la permanencia del mismo en forma paralela a la concesión, y que llevaron al Tribunal de Arbitramento a declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato en perjuicio del concesionario, no subsume o resuelve implícitamente las excepciones planteadas por Transmilenio, referidas a los incumplimientos contractuales en los que habría incurrido SUMA S.A.S., y que según la convocada, habrían sido determinantes para la implementación y permanencia del SITP Provisional.

Es así como en el laudo arbitral, se le atribuye responsabilidad a Transmilenio por haber creado el SITP Provisional, como una medida temporal y transitoria, pero haberlo conservado “como una medida perpetua”, que en vez de complementar el servicio, ocasionó una duplicidad de rutas cubriendo un mismo trayecto, situación que, a juicio de los árbitros, fue la que ocasionó la afectación de la ecuación económica contractual y por lo tanto del concesionario, “(…) en la medida en que se mantuvo la circulación de vehículos del TPC, ahora bajo la denominación del SITP PROVISIONAL, en zonas que por contrato su explotación le fue concedida a SUMA; y, ello produjo, que la demanda esperada y proyectada por el concesionario se redujera, pues ya no solo SUMA estaba prestando el servicio de transporte terrestre, sino que, en la mismas zonas concesionadas, estaban compitiendo buses del SITP PROVISIONAL” (f. 99 y 106, c. pp.).

Sin embargo, la entidad convocada aseguró que la permanencia del SITP Provisional obedeció, no sólo a la etapa de transición del sistema, del Transporte Público Colectivo al Sistema Integrado de Transporte Público, sino además, a las deficiencias que se estaban presentando en la prestación del servicio de transporte por parte del concesionario SUMA, lo que obligó a mantener a aquel en operación, para no afectar a la ciudadanía. Por lo tanto, resultaba indispensable establecer si esa fue o no la causa para que el SITP Provisional hubiera seguido funcionando, y si, por lo tanto, le era o no imputable a la convocante la afectación económica alegada en su demanda.

No obstante, la Sala no halló en el laudo arbitral, sustento probatorio alguno, para denegar las excepciones relacionadas con el incumplimiento contractual del concesionario, por lo que, por este aspecto, se puede afirmar que “(…) la falta de fundamentación del laudo es evidente, puesto que las razones de su aserto quedaron en su fuero interno y no se exteriorizaron[35].

Es decir, se produjo una conclusión sin algún tipo de respaldo probatorio, sino simplemente una aseveración que habría que acatar por mero respeto al concepto de verdad sabida y buena fe guardada[36], o lo que es lo mismo porque fue el resultado de la subjetividad de los árbitros, no porque esté apoyada en las pruebas”[37]. En tales condiciones, es claro que la decisión arbitral fue proferida parcialmente en conciencia, defecto que cumple con el requisito legal de aparecer manifiesto en el laudo, es decir que se configuró la causal 7ª de anulación consagrada en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, y por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el primer inciso del artículo 43 de misma ley[38], se impone la anulación de las disposiciones contenidas en las parte resolutiva del laudo arbitral, que fueron fruto de este vicio, las cuales obran en los numerales tercero, sexto, séptimo, undécimo, duodécimo, 12.1, vigesimoprimero, vigesimosegundo, 22.1 y 22.2, como se decidirá en la parte resolutiva de esta providencia. Observa la Sala que, entre las disposiciones cuya nulidad se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, se hallan aquellas a través de las cuales el Tribunal de Arbitramento declaró el rompimiento del equilibrio económico del contrato y ordenó su revisión. Lo anterior, por cuanto si bien esas determinaciones contaron con un respaldo probatorio en el laudo arbitral -en cuanto los árbitros se fundaron, básicamente, en el análisis de la matriz de riesgos que hizo parte del contrato, con base en la cual estudiaron la estimación, tipificación y distribución que de los riesgos previsibles se hizo entre las partes, y concluyeron que, en algunos casos, se superó la “normalidad” de los riesgos asignados al contratista, lo que se tradujo en la afectación de la ecuación contractual-, circunstancia que, en principio, pareciera indicar que lo resuelto por el Tribunal en relación con esas pretensiones fue en derecho, lo cierto es que, la decisión sobre la existencia o no del rompimiento del equilibrio económico del contrato, era inescindible de la resolución de las excepciones de incumplimiento contractual aducidas por la parte convocada, puesto que, lo que se decidiera en relación con éstas, tenía una incidencia directa y definitiva en lo que se resolviera respecto de la afectación de la ecuación contractual.

Así, de concluirse que, en efecto el concesionario incurrió en los incumplimientos aducidos por la convocada, y que tales incumplimientos fueron graves, ello podría conducir a desvirtuar la aseveración de la parte convocante, en el sentido de que fueron situaciones imprevistas, ajenas a su voluntad, las que produjeron la afectación económica del contrato, en la medida en que se pudiera ubicar el origen de esta, en el propio comportamiento incumplido del contratista.

Si, por el contrario, del análisis de las excepciones de incumplimiento y las pruebas que las soportaron, se concluyera que no se presentaron tales incumplimientos del concesionario o que los mismos no fueron de la gravedad suficiente como para atribuirles dicha afectación económica de la concesión, podrían tener vocación de prosperidad las pretensiones tendientes a que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato y que se ordenara su revisión. Es claro entonces, que el fallo, en lo concerniente al equilibrio económico del contrato y la procedencia de su revisión por las causas aducidas por la parte convocante, fue en conciencia, en la medida en que no valoró todas las pruebas necesarias para establecer o descartar, como causa de esa afectación contractual, el incumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario y por ello, resulta procedente la anulación de dichas disposiciones del laudo arbitral y de las que están ligadas a ellas, en forma inescindible.

No sobra advertir que, con esta decisión, la Sala no está pronunciándose sobre el fondo de la controversia, en tanto no se refiere al sentido de la decisión para calificarlo de correcto o equivocado, y bien podría acontecer que, de haber valorado las excepciones y pruebas relacionadas con el supuesto incumplimiento del concesionario, el juzgador llegare a la misma conclusión que está consignada en el laudo, pero así mismo pudo conducir a una decisión diferente, asunto ajeno a lo que es materia del presente recurso.

Por otra parte, advierte la Sala que la decisión que se toma en la presente ocasión, de declarar parcialmente nulo el laudo por haber incurrido en fallo en conciencia, difiere de aquella que motivó a la Corte Constitucional, para que, en sede de tutela, dejara sin efectos una sentencia de esta Sección en la que también se declaró la configuración del fallo en conciencia, razón por la cual no se está contraviniendo lo establecido por la Corte.

En dicha sentencia de tutela, se concluyó que el juez de anulación excedió sus competencias, en tanto calificó el trabajo interpretativo de los jueces frente a los fundamentos jurídicos y probatorios. Esa situación resulta diferente a la que es objeto de decisión en el sub-lite, pues mientras en la providencia de esta Corporación, reprochada por la Corte, se hizo una valoración de las pruebas obrantes en el proceso de arbitramento en una forma diferente a la que lo hicieron los árbitros en el laudo arbitral, en el presente caso resulta imposible incurrir en el referido defecto -que configuraría un pronunciamiento sobre errores in judicando, y por lo tanto, sobre el fondo de la controversia-, por cuanto no se puede interpretar algo que no existe, toda vez que, en el laudo arbitral cuestionado, no hubo valoración probatoria alguna de los árbitros, respecto de las pruebas sobre incumplimiento contractual de la sociedad convocante, deficiencia que es palmaria y evidente.

En la sentencia de la Corte, se dijo[39]: Cuando se interpuso el recurso de anulación, indicándose que sobre el laudo arbitral pesaba la nulidad dado que este había sido resultado de una decisión en conciencia y no en derecho, en particular, el numeral noveno de la parte resolutiva de la decisión arbitral, en el cual se condenó a las sociedades concesionarias a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato, una suma recibida por ellas a título de retorno de la inversión; se advertía que ello se constituía una evidencia del fallo arbitral en conciencia. Para los concesionarios, la interpretación del Tribunal de Arbitramento respecto del flujo financiero, que dio lugar a estimar como utilidad razonable por operación y mantenimiento, un porcentaje del 8%, similar al contemplado para el suministro e instalación; no es producto de un análisis en derecho, sino resultado de la mera convicción de los árbitros.

Puntualmente, para quienes deprecaron la nulidad ante el contencioso, el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo fue producto de una decisión en conciencia y no en derecho. Según la misma Corte, la Sección Tercera resolvió la cuestión planteada así[40]: Frente a este cuestionamiento tuvo lugar la decisión proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

El juez contencioso, al referirse al caso concreto, analizó el contenido de la cláusula compromisoria. Seguidamente expresó su interés en examinar “detenidamente” el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario, el contrato correspondiente y el material probatorio arrimado al proceso. Todo ello con miras a revisar los fundamentos que sirvieron al Tribunal para imponer la condena del citado numeral 9º de la parte resolutiva del laudo.

Tras evaluar las piezas procesales citadas, la Sección Tercera, concluyó que el Tribunal de Arbitramento carecía de fundamentos para afirmar que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%, pues el formulario No. 7, contentivo de este aspecto solo alude al tipo de luminarias y cantidades solicitadas. En suma, concluyó que la decisión arbitral “(…) se hizo en equidad o conciencia y no en derecho (…)”.

Para la Sala, el análisis de la Sección Tercera, de las diversas disposiciones que regulan los asuntos objeto de controversia entre las partes del contrato, no se corresponde con las exigencias de un estudio por vicios in procedendo. El proveído cuestionado dedica el grueso del apartado 4.1 a examinar el pliego de condiciones de manera “detenida” tal como lo anuncio.

En esa labor, revisa el formulario Nº. 6 advirtiendo que en esa pieza procesal se encuentran los rubros denominados “(…) Administración, imprevistos, utilidad e IVA del 16% sobre la utilidad (…)”. En esa inspección, el Juez Contencioso Administrativo también dio cuenta de la presencia de los formularios Nº. 7 y Nº. 8 del pliego. Seguidamente, se apuntaron las conclusiones en relación con los precitados documentos.

Importante en esta consideración es la manifestación de la Sección Tercera cuando a propósito del formulario Nº. 6 advierte que el empleo de un esquema de costos directos e indirectos y como parte integral de estos últimos se incorporaron los conceptos de administración, utilidad de imprevistos “ (…) no es usual en los contratos de concesión pero así fue establecido en las reglas de la licitación y debe ser respetado (…)”· para la Corte, todo el ejercicio descrito comporta sin duda alguna un análisis sustantivo por parte del Contencioso Administrativo, pues, se trata de un ejercicio interpretativo de la normatividad que rige el contrato.

Una apreciación similar se adelantó sobre la oferta y el clausulado del contrato. Las diversas conclusiones que se obtienen en la sentencia de la Sección Tercera, tras el análisis de los documentos, evidencian una labor interpretativa que apunta a deducir las reglas sustantivas del acuerdo entre el Municipio y la Unión Temporal. Igualmente, se revisó por la Sección del contencioso administrativo, el dictamen pericial llevado a cabo en el proceso arbitral.

Respecto de este último, se manifiesta que su contenido permite concluir que el flujo financiero elaborado por el concesionario “(…) no incluyo un ítem que se denominara egresos por concepto de retorno de la inversión (…)”. Entiende la Corte que se trata nuevamente de una consideración sobre el fondo del negocio entre las partes. Igual destino tuvo el laudo al ser revisado por el Juez Contencioso.

Para la Corte, resulta elocuente la siguiente manifestación de la Sección Tercera: “(…) Cabe destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta.

(negrillas fuera de texto) Si se examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de costos directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apartó de la prueba.(…)” (negrilla fuera de texto) (…) Si se revisa la providencia atacada, se observa que se descalifica la lectura que los árbitros hicieron de diversos soportes normativos y probatorios, con lo cual, dicho sea de paso, se advierte sin duda alguna que el fallo arbitral acudió a razonamientos jurídicos y fue producto de una lectura de la normatividad que rige el contrato y de las pruebas que se recaudaron para dirimir la controversia, en especial el peritazgo practicado dentro del proceso.

En suma, el Juez Contencioso estimó lo que entendió como errores in iudicando para declarar el laudo como un pronunciamiento en conciencia y no en derecho. (…) Adicionalmente, encuentra la Corporación que tampoco quedó satisfecho uno de los presupuestos establecidos por el ordenamiento para permitir la prosperidad del motivo alegado por los solicitantes de la anulación. Si se revisa la disposición, ella indica que la circunstancia del fallo en conciencia debe aparecer de manifiesto en el laudo.

Para la Sala, esta exigencia no se hace presente en el proveído censurado. Por el contrario, los ingentes esfuerzos en la revisión del acervo probatorio y, el copioso cuestionamiento a la lectura que de la normatividad del contrato hizo el grupo de árbitros, ponen de presente lo poco patente y claro de la condición de “manifiesto” que le atribuyeron los accionantes del recurso y la Sección Tercera al laudo (se destaca).

Como se observa, los cuestionamientos de la Corte Constitucional no se pueden predicar de lo aquí resuelto, ya que lejos de cuestionar los fundamentos jurídicos o probatorios del laudo arbitral, lo que se echa de menos por el juez del recurso extraordinario, precisamente, es la valoración de las pruebas sobre la excepción del incumplimiento contractual del concesionario, como elemento esencial para sustentar lo decidido por los árbitros, sobre rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Análisis de la causal novena de anulación del laudo arbitral: haberse concedido más de lo pedido: Esta causal corresponde a la enlistada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, y tiende a verificar que se respete el principio de congruencia en el laudo arbitral, consagrado para todas las sentencias en el artículo 281 del C.G.P.[41], lo que implica que en la decisión, los árbitros deben atender y atenerse a lo que fue específicamente pedido en la demanda y propuesto en las excepciones, sin desbordar las pretensiones que le fueron elevadas, condenando por algo que no fue solicitado (fallo extra petita) o por cantidad superior a la pedida (fallo ultra petita), o dejando de resolver alguna cuestión sujeta a su decisión (fallo infra o citra petita).

Para verificar el cumplimiento del principio de congruencia en el laudo arbitral, en el ámbito del recurso de anulación, resulta necesaria una comparación entre lo decidido por el tribunal de arbitramento y la relación jurídico-procesal, es decir lo planteado por las partes como litigio sometido a su decisión, sin que tal disonancia pueda consistir en el hecho de que la cuestión haya sido considerada por el juzgador, de una manera diferente a la que una de las partes litigantes considera la correcta, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión. Por otra parte, cuando se alega que el tribunal de arbitramento concedió más de lo pedido, se está afirmando la existencia de un fallo ultra petita, es decir que en él se ha otorgado cuantitativamente un monto superior al pedido en la demanda.

Y el fallo es extra petita, cuando en el laudo arbitral se decide sobre puntos no sometidos al litigio, análisis que implica establecer el alcance de las pretensiones, de la causa petendi y de las excepciones propuestas, así como considerar las facultades de todo juez en la resolución de las controversias, entre las que se hallan las oficiosas, que le imponen resolver ciertas cuestiones, así no hayan sido propuestas por las partes[42], y tener en cuenta que no se puede calificar de extra petita un fallo, en el que el juez ha declarado un hecho “(…) que si bien no fue alegado expresamente por las partes, aparece debidamente demostrado en el proceso y resulta como consecuencia legal de lo solicitado ([43])”.

En relación con este cargo, el mismo fue alegado tanto por Transmilenio como por el Ministerio Público, y se fundó en que, a pesar de que la convocante no pidió que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino el incumplimiento contractual de la entidad convocada, con ocasión de la prolongación de la Etapa de Transición más allá del quinto año y la no entrega oportuna de los patios definitivos, en el laudo se procedió a declarar el desequilibrio contractual por dicha causa y a redistribuirlo entre las dos partes, por fuera de lo pactado en el contrato.

Al respecto, se reitera que el análisis de la congruencia de la sentencia implica hacer una lectura integral de la demanda, que comprende tanto las pretensiones como los hechos que les sirven de fundamento, cuya calificación jurídica le compete efectuar al juez, para decidir la controversia. En el presente caso, se observa que en las pretensiones de la demanda presentada por la convocante, se pidió que se declarara el incumplimiento contractual de la entidad convocada, por varias circunstancias que consideró que le eran imputables, como es el caso de la cláusula decimoctava de la demanda reformada, en la que pidió “[q]ue se declare que TRANSMILENIO incumplió el contrato de concesión número 10 de 2010 en lo relacionado con: (…) (ii) Entrega de patios definitivos;

(…)”; pero así mismo, también se pidió que se declarara -pretensión octava de la demanda “(…) que circunstancias ajenas al contratista que se han presentado durante la ejecución del contrato han alterado la ecuación económica y financiera del contrato”, es decir que una de las pretensiones estuvo dirigida a que se estableciera que se había producido el rompimiento del equilibrio económico del contrato, por diversas causas.

Ahora bien, en relación con la pretensión decimoctava, el laudo arbitral resolvió declarar que prosperaba la “(…) excepción titulada ‘La etapa de transición en relación con la operación de patios transitorios continúa en ejecución’ de conformidad con las razones esbozadas en este Laudo” –numeral decimoquinto de la parte resolutiva- y por lo tanto, a renglón seguido, negó la referida pretensión –numeral decimosexto de la parte resolutiva-.

En las consideraciones que le sirvieron de fundamento a estas decisiones, el panel arbitral tuvo en consideración que el contrato permitía la extensión del término de transición –en el cual se podían usar terminales zonales de carácter temporal-, pactado inicialmente en 5 años –cláusula decimo cuarta-, y que fue en virtud de esta estipulación, que la entidad concedente procedió a ampliarlo, razón por la cual no se podía afirmar que hubiera incumplido con la entrega oportuna de los patios definitivos.

No obstante, en virtud de que la convocada había planteado que los costos asociados a la no disponibilidad de patios o terminales de parqueo definitivos constituían un riesgo operacional asumido por la firma concesionaria, consideró pertinente analizar esta afirmación de cara a lo pactado en la matriz de riesgos, con fundamento en cuyo análisis, concluyó que, si bien se trató de un riesgo operacional que le fue atribuido al concesionario, ello fue así para el periodo de transición, pero que una vez vencido el mismo, su prolongación desbordaba los límites de “razonabilidad o normalidad contemplados en la matriz”, y excedía la carga asumida por la contratista, lo que a su juicio, constituyó un rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Por lo anterior, consideró que el riesgo, pasados los primeros 5 años, debía ser asumido por las dos partes, dado que en ese periodo de transición una y otra tenían una carga obligacional que cumplir, todo esto de acuerdo con lo dispuesto por el documento CONPES 3107 de 2001, según el cual es posible el riesgo compartido entre contratante y contratista, cuando quiera que la operación involucre actividades a cargo de ambas partes.

Se observa que el Tribunal de Arbitramento se basó en los hechos alegados en la demanda y probados en el proceso, que la convocante consideró constitutivos del incumplimiento contractual de Transmilenio, y procedió a hacer la calificación jurídica de los mismos, para encuadrarlos en un evento de alteración de la ecuación contractual, al no encontrar que la entidad convocada hubiera incurrido en una conducta que atentara contra su débito contractual; no obstante lo cual, también consideró que esos mismos hechos, en todo caso sí habían afectado la equivalencia contractual, a la luz de la teoría de la imprevisión, por haberse desbordado la matriz de riesgos.

Análisis jurídico del panel arbitral, que no puede considerarse como ajeno a la controversia que fue sometida a su decisión en la demanda, como tampoco se puede afirmar que, por haber considerado que ese hecho esgrimido en la demanda a título de incumplimiento, fue en realidad un evento que alteró la ecuación contractual, se haya configurado la causal novena de nulidad del laudo, puesto que no se concedió ni más allá ni por fuera de lo pedido en la demanda.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no se puede afirmar que la decisión del Tribunal de Arbitramento haya sido incongruente en relación con lo pedido en la demanda, en la medida en que al pretender que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato por diversas causas, se le otorgó competencia al panel arbitral para analizar todas las circunstancias que fueron expuestas en el libelo introductorio como fundamento de las reclamaciones económicas de la convocante, y determinar si las mismas podían ser atendidas a título de indemnización de perjuicios por el incumplimiento contractual, como fue pedido en algunos eventos, o a título de restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

En consecuencia, dado que no se puede sostener que en el laudo arbitral se concedió más de lo pedido, o por fuera de lo pretendido, en relación con las pretensiones fundadas en el hecho de la no entrega oportuna de los patios definitivos, este cargo no está llamado a prosperar. Finalmente, advierte la Sala que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, al declararse la nulidad parcial del laudo por la causal 7ª del artículo 41, resulta posible para las partes, si así lo deciden, la convocatoria de un nuevo tribunal de arbitramento para que resuelva sobre los puntos objeto de la anulación, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación en el presente proceso.

Costas El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. Toda vez que en el presente caso el recurso prosperó parcialmente, no habrá lugar a la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada Transmilenio y por el Ministerio Público, contra el laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2018, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre la sociedad Organización Suma S.A.S y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., con ocasión del contrato de concesión No. 010 de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ANÚLASE PARCIALMENTE el laudo arbitral demandado, respecto de las siguientes disposiciones, contenidas en su parte resolutiva: 1. Numeral octavo: En cuanto decidió declarar no probadas las excepciones consistentes en que “(…) El concesionario ha incurrido en incumplimiento de su obligación de mantener en buen estado mecánico los vehículos para la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema” y “El concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO S.A., con arreglo al Contrato”. 2.

Numeral Tercero: En cuanto decidió declarar no probadas las excepciones consistentes en que “(…) SUMA S.A.S. no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP”. 3.

Numeral Sexto: En cuanto decidió declarar no probadas las excepciones consistentes en que “(…) El Concesionario debe asumir las consecuencias adversas de la inejecución o ejecución defectuosa del acuerdo de cruce de flota celebrado entre Concesionarios en relación con vehículos del Transporte Público Colectivo que se debían integrar a su Flota o se debían chatarrizar, frente a la implicación que de ello se pueda derivar respecto del cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión y respecto de los riesgos por este asumidos” y “La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el Transporte Público Colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los Concesionarios SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los Concesionarios estaba prevista desde el Pliego de Condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado”. 4.

Numeral Séptimo: En cuanto dispone que “Como consecuencia de lo anterior, se accede a la pretensión duodécima y se declara que la creación del SITP PROVISIONAL es una situación no contemplada en el Contrato de Concesión Nº 010 de 2010 que ha impactado nocivamente a SUMA”. 5. Numeral Undécimo: En cuanto dispone que “Por lo tanto, se accede a las pretensiones decimocuarta, decimoquinta y decimosexta[45]”. 6.

Numeral Duodécimo: En cuanto dispone que “En virtud de lo anterior, se declara que: 12.1. Durante la ejecución contractual se presentó una baja demanda por situaciones imprevisibles al momento de presentar la oferta, y ello afectó a SUMA”. 7. Numeral Vigesimoprimero: En cuanto decidió declarar no probadas las excepciones consistentes en la “(…) Inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato” e “Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión”. 8.

Numeral Vigesimosegundo: En cuanto resolvió que “(…) se accede a las pretensiones octava, novena, décima, undécima, vigesimoprimera y vigesimosegunda, en los precisos términos que a continuación se señala[46]: 22.1. Se declara que circunstancias ajenas al contratista se presentaron durante la ejecución del contrato y alteraron la ecuación económica y financiera del mismo, según se expone en la parte motiva de este Laudo. 22.2.

Se ordena a las partes que, para restablecer la ecuación económica y financiera, revisen conjuntamente (…) el Contrato de Concesión (…), de acuerdo con los análisis y parámetros que específicamente se han construido en este Laudo Arbitral sobre cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual (implementación del SITP; entrada en funcionamiento del SITP PROVISIONAL; baja demanda y evasión; y entrega de patios definitivos) (…)”.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] En la reforma de la demanda, la parte convocante señaló que la misma debía tenerse como demanda principal. Asimismo, en el laudo arbitral, únicamente fueron analizadas y resueltas las pretensiones formuladas en la indicada reforma. [2] Con salvamento parcial de voto de uno de los árbitros (f. 216, c. ppl.), frente a lo resuelto en el ordinal undécimo del laudo, que decidió las pretensiones decimocuarta, decimoquinta y decimosexta de la demanda reformada de la convocante, y declaró que en los primeros años de ejecución del contrato existió una baja demanda de pasajeros por situaciones imprevisibles al momento de presentar la oferta, que afectó la situación financiera de Suma S.A.S.; que la magnitud de la evasión real presentada en la ejecución del contrato desborda las condiciones de razonabilidad y de previsibilidad normal para este contrato, generando consecuencias altamente nocivas a la ecuación contractual, y que el riesgo de evasión en las condiciones reales de ejecución del contrato no se encuentra a cargo del concesionario.

El árbitro cuestionó las referidas decisiones, por estar fundadas en un dictamen pericial –peritaje del ingeniero José Edwin Torres, allegado con la demanda por la convocante- al que, a su juicio, no se le debió dar valor, por cuanto la prueba tenía múltiples falencias en lo formal y en lo material y no cumplía con las exigencias legales para ser tenida en cuenta.

En suma, para el árbitro este dictamen pericial careció de la fundamentación y sustento técnicos necesarios y por lo tanto no merece ninguna credibilidad y carece de valor probatorio, por lo que fue equivocado reconocerle validez demostrativa en el laudo. De la misma manera, se refirió al dictamen pericial rendido por Julio E. Villarreal, tenido en cuenta para acceder a la pretensión decimocuarta, pues ni “el cuestionario formulado al perito económico financiero (…) ni las respuestas dadas al mismo (…), aluden o están dirigidas, ni siquiera insinúan, la existencia de una situación imprevisible que generara la menor demanda de pasajeros en las rutas concesionadas a la convocante”.

Consideró que las cartas de pago de Transmilenio daban cuenta de la demanda de pasajeros, pero no tenían el alcance de probar que por la cuantía de esta demanda, el concesionario se encontraba al borde de la quiebra, que daría lugar por sí solo al restablecimiento del equilibrio contractual, pues los ingresos por pasajeros no eran la única fuente de ingresos y ni siquiera la más importante, porque según el modelo económico de la concesión, según lo proyectó Suma, la fuente más importante de ingresos era la cantidad kilómetros recorridos.

Y con tal prueba, tampoco se explicaba la baja demanda de pasajeros, que obedeciera al acaecimiento de circunstancias imprevisibles. En relación con las pretensiones decimoquinta y decimosexta, el árbitro se separó parcialmente de la decisión tomada en el laudo, porque si bien estuvo de acuerdo con que hubo una evasión en el pago de los pasajes, en su concepto, en el proceso no se probó la magnitud ni la cuantía de la misma y al respecto, volvió a referirse al dictamen pericial rendido por el ingeniero José Edwin Torres, que a su juicio, no debió tenerse en cuenta tampoco en estos puntos y no existen otras pruebas al respecto, por lo que el laudo no podía decidir, como lo hizo, que se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato por esta circunstancia. Finalmente, en cuanto a las pretensiones octava, novena, décima, undécima y vigesimosegunda, se separó parcialmente de la decisión de ordenar la revisión del contrato, en cuanto “ni la baja demanda de pasajeros al inicio de la ejecución del contrato por circunstancias imprevisibles para el concesionario ni la evasión en cuantía que excede la razonabilidad se probaron, (…) de modo que estas no pueden tenerse en cuenta para la revisión del Contrato que se ordena”. [3] En sus considerandos, el Decreto 535 de 2011, transcrito en el laudo, señaló: “Que para lograr que la regulación del SITP sea armónica con el modelo operacional, con los Planes de Implantación, con las exigencias técnicas del sistema, con la complejidad del proceso, y con el Plan de Desarrollo, Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, se hace necesario desligar la culminación de la Fase 2 de implementación del SITP a una fecha exacta, para en su lugar atarla al cumplimiento de unos hitos fundamentales para el sistema fijados por el Ente Gestor”. [4] Testimonio solicitado por Transmilenio S.A. en la contestación de la reforma de la demanda.

Según la parte convocada, la señora Nubia Quintero Hernández era funcionaria de esa entidad (fl. 268, c.2). [5] Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario. [6] Expediente citado: 080012333000201300105-01(51526). [7] Transcripción hecha en el laudo bajo la siguiente cita bibliográfica: “QUIROGA CUBILLOS, Héctor Enrique.

La pretensión procesal y su resistencia. Editorial Sabiduría Limitada, Bogotá, 2009, pág. 185” (fl. 206, c. recurso). [8] Mediante el cual se resolvió recurso de súplica interpuesto por la parte convocante en contra de la decisión de suspender la ejecución del laudo arbitral. [9] “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…) 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”. “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: “(…) 7.

Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión. “(…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. [10] “Artículo 46.

Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. // Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. // Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [11] Acuerdo Distrital No. 04 de 1999. [12] Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. [16] Nota original de la cita: “Artículo 116.- (…) “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (subraya fuera del texto). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, expediente 56347, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [18] Véase al respecto, la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, el 24 de mayo de 2017, expediente 58675, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, expediente 28990, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, expediente 39332, C.P. Hernán Andrade Rincón:“No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada (…)”. [21] Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [22] “El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso. // La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso. // Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” [23] // Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C. C. A., 303 y 174 del C. P. C. // Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los arbitros, las partes los habilitan[24] para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.[25] // Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho. // Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. // Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

(…) Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es [en] conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. // Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria. // Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 38621, reiterada en sentencia del 10 de noviembre de 2016, expediente 56845 A, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [26] Cita original de la sentencia: “Artículo 230 C.P. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. // La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. [27] Cita original de la sentencia: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E), 27 de mayo de 2015, radicación número: 11001-03-26-000-2014-00190-00 (52930), actor: CONSORCIO L&M, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: recurso extraordinario de anulación”. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2016, expediente 56.728, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [29] i) Que no presentó exposición razonada de todos los conceptos del flujo que se comportaron distinto a como lo pensó el concesionario, en el Modelo de Referencia que usó el perito, el cual no informó al Tribunal sobre los mayores egresos por costos de los equipos superiores a los estimados, ni el efecto de los mayores egresos por variación de la tasa de cambio, así como los mayores egresos por cualquier otro concepto, y los menores ingresos por cada concepto debidamente especificado; ii) Que el Modelo de Referencia usado por el perito, fue de fecha posterior a la presentación de la demanda, y contiene información que no se podía conocer antes de la adjudicación, es decir que el dictamen se hizo bajo una falsa premisa; iii) que el perito no distinguió los incrementos en gastos que debía asumir el concesionario con cargo a la tarifa, de los que se pretendieran presentar como extraordinarios, originados en una situación sobreviniente, imprevista e imprevisible, por lo que en el dictamen financiero no hubo ninguna consideración sobre el gasto inusualmente alto en mantenimiento; iv) que el perito incumplió con su deber de obrar con imparcialidad, ya que no podía asumir el rol de asesor de la parte en la revisión del dictamen técnico, como al parecer lo hizo, según declaración del perito Torres, quien manifestó que le hizo observaciones para su modificación y al parecer tuvo injerencia en la confección de la demanda. [30] SEXTA: Que se declare que la matriz de riesgos contenida en el Anexo 5 del proceso de selección TMSA-LP-004-2009 desconoce lo dispuesto por el ordenamiento jurídico en lo concerniente a la asignación de riesgos. // SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la matriz de riesgos contenida en el Anexo N° 5 del proceso de selección TMSA-LP-004- 2009 no puede servir como base para efectos de solucionar los inconvenientes y situaciones surgidas durante la ejecución del contrato con SUMA. // SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que las situaciones que se han presentado durante la ejecución del contrato sobre las circunstancias indicadas en el Capítulo 2 de los hechos de esta Demanda, sobrepasa la previsión normal que encierra el capítulo de riesgos y en consecuencia no aplica para esas situaciones”.

Pretensiones estas, que fueron denegadas en el numeral quinto del laudo impugnado. [31] Cita de sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 18 de marzo de 2010, expediente 14390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [32] “…La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de febrero de 2019, expediente 62203. [35] “La teoría de la imprevisión: (…) Se trata de la ocurrencia de hechos sobrevinientes a la celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades y pueden afectar significativamente el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas. // 23.2.1.1.

Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista, los siguientes: // a) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno a las partes, es decir no atribuible a ninguna de ellas (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016, expediente 32437, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido: sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente 14577, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente 14043, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 7 de marzo de 2007, expediente 15799, C.P. Enrique Gil Botero;

Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano; Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2016, expediente 38499, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, entre muchas otras. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [37] [61] “Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-267 del 8 de mayo de 2013, exp.

T-3676921. La Corte ha señalado que el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva;

(iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso (ver sentencia T-781 del 20 de octubre de 2011, exp.

T-3106156. De igual forma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la vía de hecho por defecto fáctico tiene dos dimensiones una positiva y otra negativa. La primera se presenta cuando la autoridad aprecia pruebas que no ha debido admitir, en tanto fueron indebidamente recaudadas, desconociendo de manera directa la Constitución; la segunda se manifiesta cuando el funcionario judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su evaluación, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión comprende las omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (ver sentencia T-233 del 29 de marzo de 2007, exp. T- 1498919)”. [38] [66] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, exp. 43089, M.P. Enrique Gil Botero.

En esa oportunidad, se precisó que “un laudo se profiere en conciencia cuando la valoración de la causa petendi y su resolución es producto de la libre apreciación del juez, quien se aleja de las pautas que le impone el ordenamiento jurídico vigente, es decir, que su decisión se basa en el entendimiento personal del debate, ponderando las circunstancias de hecho y de derecho que lo configuran según su comprensión íntima de justicia, de lo correcto, de lo bueno y lo justo, dejando al margen las reglas jurídicas imperativas y no imperativas que contienen preceptos de valoración, todas externas, de una buena parte de los factores que inciden en la toma de la decisión judicial”. [39] [67] “Así lo ha puesto de presente la Sala al señalar que una providencia se dicta en conciencia, cuando el juez decide sin efectuar razonamientos de orden jurídico o probatorio y toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio leal saber y entender, identificable con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada, y basado o no en el principio de la equidad.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de agosto de 2006, exp. 31.354, M.P. Ruth Stella Correa Palacio”. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [41] “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo (…)”. [42] Corte Constitucional, sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [43] Ibídem. [44] “ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. // Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. // En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)”. [45] Cuestiones como i) la declaratoria de las excepciones que encuentre probadas y no sean las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deben ser alegadas; ii) frente a los presupuestos procesales, que tocan con la validez formal del proceso y su ausencia puede conducir a fallos inhibitorios; iii) asuntos que afecten el orden público, como la nulidad absoluta de un contrato, etc. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de noviembre de 1999, expediente 12202 y sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 17480. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de diciembre de 2004, expediente 26887, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [48] DECIMO CUARTA: Que se declare que en los primeros años de ejecución del Contrato de Concesión existió una baja demanda de pasajeros por situaciones imprevisibles al momento de presentar la oferta que afectó la situación financiera de SUMA. [49] OCTAVA: Que se declare que circunstancias ajenas al contratista que se han presentado durante la ejecución del contrato han alterado la ecuación económica y financiera del contrato.

NOVENA: Que para efectos del restablecimiento de la ecuación contractual se adopten las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer. DÉCIMA: Que para efectos de lo anterior, se tengan en cuenta las condiciones técnicas, económicas y financieras que tuvo en cuenta el contratista al momento de estructurar y presentar la oferta y que se prueben durante el proceso.

UNDÉCIMA: Que para efectos de lo anterior, se tengan en cuenta las condiciones técnicas, económicas y financieras que se han presentado durante la ejecución del contrato y que se prueben durante el proceso. VIGESIMO PRIMERA: Que se declare que sin el restablecimiento de la ecuación contractual en los términos indicados en la pretensión anterior, el Contrato de Concesión número 010 de 2010 no es financieramente realizable y conducirá a la inviabilidad en su ejecución. VIGESIMO SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Tribunal ordene a Transmilenio la revisión y ajuste de las cláusulas y condiciones contractuales, especialmente en lo referente a la tarifa de manera que hacia el futuro el contrato sea financieramente viable.