73001-23-33-000-2013-00658-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS DOCENTES - Competencia para el reconocimiento y pago / CESANTÍAS DOCENTES - Entidad competente para reconocer y pagar la sanción moratoria / CESANTÍAS DOCENTES – Normatividad aplicable [L]os docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. […] [S]i bien la entidad territorial, a la cual se encuentra vinculada la docente, es la facultada para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no se despoja de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. […] [E]s el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que debe pagar la condena por la sanción moratoria que se genere por el no pago oportuno de las cesantías a los docentes afiliados a dicho fondo. […] Revisado el contenido de la norma invocada por la parte demandada, se evidencia que no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues el objeto de la Ley 1328 de 2009 (…) no regula obligaciones a cargo de la Nación de carácter laboral, sino financieras, por lo que no es posible tener en cuenta lo que ahí se dispone.

Por el contrario, se advierte que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan de manera directa la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, y al tratarse de una norma especial sobre la materia resulta aplicable por el juez para determinar la condena por ese concepto. Así las cosas, la sanción moratoria se debe contabilizar con un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías […] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00658-01(3473-14) Actor: MARÍA JOMNY ACHURY TRIVIÑO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María Jomny Achury Triviño, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare que operó el silencio administrativo negativo respecto de las peticiones presentadas el 20 de septiembre de 2012 ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacionales de Prestaciones Sociales del magisterio y la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, así como la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos derivados de dicho silencio.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a las entidades demandadas, reconocer y pagar a favor de la accionante, la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, en los términos de la Ley 244 de 2005, modificada por la Ley 1071 de 2006, a partir del 4 de agosto de 2010 y hasta el 13 de octubre de 2011, fecha en la cual fue pagada la referida prestación social.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora María Jomny Achury Triviño labora como docente en varias instituciones educativas en el municipio de Ibagué. Mediante escrito radicado el 5 de mayo de 2010 ante la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para la compra de vivienda.

A través de Resolución Nº 71 01230 del 23 de mayo de 2011, expedida por la Secretaría de Educación municipal de Ibagué, se reconoció a favor de la demandante las cesantías parciales y se ordenó su pago, sin embargo, el mismo se efectuó hasta el 13 de octubre de 2011, pese a que debió haberse realizado el 4 de agosto de 2010. Afirmó que, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las entidades accionadas debieron reconocer y pagar las cesantías reclamadas en un término máximo de 60 días hábiles.

Como no se reconocieron y pagaron las cesantías dentro del término establecido legalmente para ello, la señora María Jomny Achury Triviño mediante peticiones del 20 de septiembre de 2012 solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en los artículos primero y segundo de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Indicó que las entidades demandadas no dieron respuesta a las solicitudes, por lo que operó el silencio administrativo negativo. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 13, 25, 53 de la Constitución Política; Ley 244 de 1995; y Ley 1071 de 2006, cuyo concepto de violación se desarrolla así: La parte demandante sostuvo que, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, se debe reconocer la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de mora, teniendo en cuenta que las entidades demandadas no pagaron oportunamente el auxilio de cesantías parciales.

Afirmó que la Ley 244 de 1995 establece un plazo de 15 días hábiles para responder mediante acto administrativo sobre el reconocimiento o no de la prestación social, y un plazo de 45 días para su pago, dichos términos se empiezan a contar a partir del día siguiente de la radicación de la solicitud. Advirtió que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 2007 estableció el alcance que se debe dar por las entidades que tienen a su cargo el pago de cesantías de los servidores públicos, así como reglas de interpretación en eventos dentro de los cuales la entidad ha pagado dichas prestaciones de manera tardía. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que no es la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación solicitada por la actora[1]. Lo anterior, teniendo en cuenta que quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la Secretaría de Educación del respectivo ente territorial, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.

Indicó que la sanción moratoria no corresponde a un día de salario por día de retardo, sino que se debe reconocer el interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida, conforme a lo establecido en la Ley 1328 de 2009. Propuso las excepciones de: (i) buena fe; (ii) prescripción; (iii) inexistencia de la vulneración de principios legales; y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2.

El municipio de Ibagué solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda[2]. Indicó que la demandante el 5 de mayo de 2010 no solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, sino la expedición de un certificado de salarios a efectos de tramitar la petición de cesantías, la cual se presentó hasta el 8 de septiembre de 2010 bajo el radicado 2010-CES-026475.

Asimismo, señaló que no es cierto que dicha entidad no dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria presentada por el apoderado de la actora el 20 de septiembre de 2012, pues mediante oficio 14065 del 12 de octubre de 2012, dirigido al abogado de la demandante, se dio respuesta negativa a la petición. Agregó que las Secretarías de Educación de los entes territoriales son las encargadas de proyectar los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sin embargo, la entidad competente para el pago es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de la obligación demandada; y (ii) genérica. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima en la audiencia inicial celebrada el 18 de junio de 2014, decidió las excepciones planteadas por las entidades demandadas, fijó el litigio y dictó sentencia. En el fallo de primera instancia se resolvió: (i) declarar la existencia del acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo negativo de la administración frente a la petición elevada el 20 de septiembre de 2012;

(ii) declarar la nulidad del acto ficto o presunto; (iii) ordenar a las entidades demandadas reconocer y pagar a favor de la actora la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 14 de diciembre de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2011; (iv) condenar en costas a la parte accionada; (v) compulsar copias de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que se investigue la presunta falta en que hubieren podido incurrir los funcionarios de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la mora excesiva en el pago de las cesantías[3].

Señaló que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, para efectos de contabilizar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías se debe tener en cuenta la fecha en la cual el interesado radicó la solicitud de pago de cesantías, y a partir de ese momento se deben computar 15 días hábiles para expedir el acto correspondiente y 45 días hábiles, desde que quedó en firme dicha resolución, para efectuar el pago de la prestación social.

Agregó que en el caso concreto, la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el 8 de septiembre de 2010 y que en respuesta a dicha petición, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución Nº 71 01230 del 23 de mayo de 2011, en la cual se reconoció a la señora María Jomny Achury la suma de setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000) por concepto de cesantías parciales.

Dicho dinero se pagó a la actora hasta el 19 de septiembre de 2011. Asimismo, indicó que la demandante el 20 de septiembre de 2012 presentó solicitud ante las entidades accionadas, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, peticiones que no fueron contestadas, razón por la cual operó el silencio administrativo negativo.

Indicó, que como la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó el 8 de septiembre de 2010, la administración tenía hasta el 29 de septiembre de 2010 para expedir la resolución, sin embargo, solo hasta el 23 de mayo de 2011 la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué reconoció las cesantías parciales solicitadas, a través de la Resolución 71 01230.

Igualmente, advirtió que el pago debió efectuarse a más tardar el 13 de diciembre de 2010, pero la administración solo lo llevó a cabo el 19 de septiembre de 2011. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal concluyó que la negativa de las entidades para reconocer la sanción moratoria, derivada del acto ficto demandado, desconoce lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, razón por la cual reconoció y ordenó el pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 14 de diciembre de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2011.

Por último, condenó en costas a la parte demandada por ser la vencida en el proceso. 4. Recurso de apelación 4.1. El municipio de Ibagué presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual solicitó que se revoqué el fallo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, porque consideró que la entidad competente para reconocer y pagar la prestación reclamada es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[4].

Advirtió que si bien la Secretaría de Educación del ente territorial es la encargada de recibir las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales y proyectar los actos administrativos correspondientes; el pago de dichos derechos radica en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda[5].

Alegó que en el caso bajo estudio debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 en el sentido de contabilizar el interés moratorio en los términos de dicha norma y no en razón de un día de salario por cada día de mora. Adicionalmente, señaló que a esa entidad no le corresponde el reconocimiento del derecho reclamado, razón por la cual es la Secretaría de Educación del ente territorial la que debe atender las pretensiones de la demandante. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Ibagué no alegaron de conclusión. El Ministerio Público tampoco presentó concepto sobre el asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir cuál es la entidad competente para reconocer y pagar la sanción moratoria y si es aplicable lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. Previamente a desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: (i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales;

(ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; (iii) Competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías; y (iv) Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1).

Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.1.2. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017[6] concluyó que debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte Constitucional expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018[7], unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[8] y 1071 de 2006[9], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.1.3.

Competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías La Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

La citada ley en el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, indicó como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, reguló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

El Decreto 2831 de 2005 estableció el trámite para la radicación y reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los artículos 2, 3 y 4 señalan lo siguiente: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.” (subrayado fuera de texto). 2.2 Caso concreto 2.2.1 Hechos relevantes probados Solicitud de reconocimiento de cesantías Según lo indicado por el municipio de Ibagué, lo evidenciado en la Resolución 71 01230 del 23 de mayo de 2011 y en el formato visible a folio 104, la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales se presentó el 8 de septiembre de 2010 y no el 5 de mayo de 2010 como indicó el apoderado de la señora María Yomny Achury en la demanda.

Asimismo, se advierte que el Tribunal Administrativo del Tolima reconoció la sanción moratoria teniendo en cuenta el 8 de septiembre de 2010 como la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, sin que la parte demandante interpusiera recurso para controvertir dicha afirmación, razón por la cual la Sala considera que no hay discusión en esta instancia sobre este aspecto.

Resolución de reconocimiento de cesantías parciales La Resolución Nº 71 01230 del 23 de mayo de 2011, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué reconoció a la actora las cesantías parciales para compra de vivienda, por el monto de $75.000.000[10]. Se advierte que no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas.

Este acto administrativo fue notificado personalmente a la demandante el 26 de mayo de 2011, fecha en la cual manifestó que renunciaba al término de ejecutoria[11]. Pago de las cesantías parciales Según el formato de pago del banco BBVA, del 13 de octubre de 2011 la actora recibió la suma de $75.000.000, por concepto de cesantías parciales[12].

Reclamación en sede administrativa Mediante escritos radicados el 20 de septiembre de 2012 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Ibagué, el apoderado de la demandante solicitó que se ordene el pago de un día de salario por la mora en el pago de las cesantías parciales, en los términos de las Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

Asimismo, pidió que se ordene el reconocimiento y pago del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor[13]. Acto administrativo demandado Si bien en la contestación de la demanda el municipio de Ibagué indicó que esa entidad sí dio respuesta a la petición presentada por el apoderado de la señora María Jomny Achury el 20 de septiembre de 2012, en la audiencia inicial quedó establecido que dicha respuesta no fue notificada en debida forma al abogado, razón por la cual el Tribunal consideró que no existió respuesta por parte de las entidades demandadas, lo que llevó a que se configurara un acto ficto o presunto. 2.2.2 Solución al caso concreto En el sub lite la señora María Jomny Achury Triviño, en su condición de docente vinculada al municipio de Ibagué, solicitó la nulidad de los actos administrativos fictos, mediante los cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, a partir del 4 de agosto de 2010 y hasta el 13 de octubre de 2011.

El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que en efecto existió una tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la demandante, razón por la cual declaró la nulidad del acto ficto y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la actora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 14 de diciembre de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2011.

Inconforme con dicha decisión, el municipio de Ibagué interpuso recurso de apelación porque consideró que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada del pago de las cesantías y, por ende, es quien se encuentra legitimado para reconocer y pagar la sanción moratoria reclamada. Por su parte, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación bajo el argumento que es la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial la competente para recibir las solicitudes y expedir los correspondientes actos administrativos de reconocimiento de las cesantías.

Asimismo, indicó que no es aplicable lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, por lo que no debe reconocerse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, sino que debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, es decir, reconocerse una suma que no exceda el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

Sobre la competencia de la Secretaría de Educación de las entidades territoriales y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Se advierte que el municipio de Ibagué presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque consideró que la entidad competente para responder patrimonialmente por el pago de la sanción moratoria es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su vez el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación bajo el argumento que es la entidad territorial la que debe asumir la condena efectuada en primera instancia. En el caso bajo estudio la Resolución Nº 71 01230 del 23 de mayo de 2011, fue expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, es decir, que el ente territorial era el que debía dictar el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, previa aprobación de la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. por ser la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que si bien la entidad territorial, a la cual se encuentra vinculada la docente, es la facultada para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no se despoja de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Al respecto, esta Corporación ha establecido que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[14].

Así las cosas, la Sala reitera su posición sobre este punto, en el sentido de determinar que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que debe pagar la condena por la sanción moratoria que se genere por el no pago oportuno de las cesantías a los docentes afiliados a dicho fondo. Por lo expuesto, la Sala modificará la orden emitida en tal sentido en la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de disponer que sea solo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de pagar la suma reconocida por sanción moratoria.

Sobre la aplicación del artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 El apoderado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el recurso de apelación señaló que en el caso bajo estudio no es procedente reconocer la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías parciales, sino que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 que señala: “ARTÍCULO

88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” Revisado el contenido de la norma invocada por la parte demandada, se evidencia que no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues el objeto de la Ley 1328 de 2009 es “establecer los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección”, es decir, que no regula obligaciones a cargo de la Nación de carácter laboral, sino financieras, por lo que no es posible tener en cuenta lo que ahí se dispone.

III. DECISIÓN La Sala modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de ordenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 14 de diciembre de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2011.

Y confirmará los demás numerales de la sentencia dictada el 18 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 18 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: “ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA JOMNY ACHURY TRIVIÑO la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 14 de diciembre de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2011”.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia de primera instancia proferida el 18 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada Paola Patricia Varón Vargas, identificada con cédula de ciudadanía 65.773.113 y portadora de la tarjeta profesional 248.223.508 del Consejo Superior de la Judicatura, apoderada de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[15].

CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Elsa Xiomara Morales Bustos, identificada con cédula de ciudadanía 1.110.486.699 y portadora de la tarjeta profesional 210.511 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 230 del expediente.

QUINTO: ACEPTAR la sustitución del poder de la abogada Elsa Xiomara Morales Bustos, identificada con cédula de ciudadanía 1.110.486.699 y portadora de la tarjeta profesional 210.511 del Consejo Superior de la Judicatura. En virtud de lo anterior, RECONOCER personería a la abogada Luisa Fernández Castellanos, identificada con cédula de ciudadanía 1.014.235.649 y portadora de la tarjeta profesional 262.649 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[16].

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 91-94. [2] Folios 125-134. [3] Folios 160-178. [4] Folios 179-183. [5] Folios 184-186. [6] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, (N.I. 4961-2015). [8] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [9] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [10] Folios 28-31. [11] Folio 31 reverso. [12] Folios 32-33. [13] Folios 10-12 y 23-25. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01 [15] Folios 225-227. [16] Folio 229.